Позитивизм как теория юридического права

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Позитивизм - это закон, созданный людьми. Заметьте, что термин «положительный» в данном контексте означает не «хороший», а «искусственный» или «положенный». Более конкретно, позитивное право может быть охарактеризовано как «действительно и конкретно принятое или принятое надлежащим органом власти правительства организованного правового общества». Свод искусственных законов, состоящий из кодексов, положений и законов, принятых или введенных в рамках политического образования, такого как государство или нация.

Определение естественного права - это закон, содержание которого определяется природой и поэтому имеет силу повсеместно. Естественный закон относится к использованию разума для анализа человеческой натуры и выведения обязательных правил морального поведения. Идея совершенного закона, основанного на справедливости, справедливости и разумности, по которой должны измеряться все созданные человеком законы (см. Позитивное право) и которым они должны (насколько это возможно) соответствовать. Естественный закон вытекает из концепции, согласно которой вся вселенная управляется космическими законами, на которых должно основываться человеческое поведение и которые могут быть выведены из рассуждений и морального понимания того, что правильно или неправильно. Предметом нашего исследования можно считать один из видов правопонимания, сущность которого заключается в том, что государство делегирует субъективные права и устанавливает юридические обязанности в нормах права, составляющих закрытую совершенную систему.

Цель нашего исследования: выявить сущность юридического позитивизма, рассмотреть какое место он занимает среди основных концепций правопонимания, как относятся к юридическому позитивизму у нас в стране и на Западе, рассмотреть вопрос о соотношении юридического позитивизма и естественного права, их поротивопосталение и совместимость.

Для достижения этих целей нам необходимо:

1. Проследить историю возникновения и существования основных концепций правопонимания.
2. Выявить, какое место среди них занимает юридический

позитивизм, путем его анализа и синтеза.

1. Исследовать отношение к позитивизму со стороны иностранных и российских правоведов.
2. Соотнести и выявить сходство и различав в этом отношении.
3. Путем сравнения рассмотреть вопрос о противопоставлении юридического позитивизма естественному праву.

ГЛАВА 1. ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

1.1. Основные концепции правопонимания

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен; что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает. Вопросы правопонимания принадлежат к числу «вечных» уже потому, что человек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открывает в праве новые качества, новые аспекты соотношения его с другими явлениями и сферами жизнедеятельности социума. В мире существует множество научных идей, течений и точек зрения по поводу того, что есть право. Но лишь в последнее время ученые стали задаваться вопросом, что значит понимать право.

Правопонимание — это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению.

Обыкновенный человек понимает право так, как это позволяет ему собственный разум в определенных культурологических традициях соответствующей эпохи и общества. Для него понимание права во временном масштабе ограничено рамками его жизни. Однако это не означает, что после его смерти правопонимание исчезает совсем. Такие элементы правопонимания, как знания, оценки, могут передаваться другим людям, а исследователь-ученый оставляет после себя еще и письменные представления о праве. Другими словами, образ права, сложившийся в умах наших предшественников и выразившийся в виде той или иной концепции, оказывает заметное влияние на формирование правопонимания у потомков.

При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве необходимо учитывать следующие обстоятельства: во-первых, исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал «исследователь»; во-вторых, то, что результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта; в-третьих, что берется в качестве основы той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), что понимается под источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля класса, мера свободы человека или природный эгоизм индивида); в-четвертых, устойчивость и долгожительство концепций в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям — в других.

Современный уровень развития гуманитарной науки и методологии исследования социальных явлений позволяет систематизировать различные взгляды о праве на основе определенных критериев. Уже само отношение к праву, его судьбе, тот факт, положительное значение имеет оно для общества или отрицательное, выступает оно в качестве самостоятельного социального явления или как элемент иной системы регулирования, выявляет противоположные мнения. В частности, представители ряда философских течений рассматривали право как часть нравственности (Шопенгауэр) или как низшую ступень нравственности и отрицали социально-ценностный характер права (Л. Толстой, Вл. Соловьев). Негативное отношение к праву высказывали анархисты; проблемы отмирания права с построением коммунизма активно обсуждались в рамках марксистской правовой теории.

При решении основного вопроса философии о соотношении бытия и сознания выделяются идеалистический и материалистический подходы к изучению права. Для первого характерны теологические учения о праве. Фома Аквинский утверждал, что право имеет не только божественное происхождение, но и божественную сущность. Позитивное право (человеческие законы) является лишь средством осуществления целей, предначертанных Богом для человека. Последователи Аквинского — неотомисты — пытаются увязать религиозную сущность права с естественно-правовыми началами и эмпирическими оценками общественныхотношений с целью обосновать более жизнеспособные и реалистические варианты его учения. На другом полюсе, в рамках материалистического подхода, разрабатывается марксистская теория права, основными постулатами которой выступают: обусловленность права экономическим базисом общества, классовый характер права, жесткая зависимость права от государства, обеспеченность его принудительной силой государства.

В зависимости от того, что рассматривается в качестве источника правообразования, — государство или природа человека, различают естественно-правовую и позитивистскую теории права^[1]1.

Сторонники естественного права до начала прошлого столетия видят в нем уже не часть положительного права, а совокупность тех вечных идеальных норм, которые должны послужить прообразом для всякого законодательства. Основатель естественной школы - Гуго Гроций - учил, что законы естественного права коренятся в самой природе разума, а потому имеют такое же вечное, незыблемое значение, как и самый разум, необходимы, как законы логики. Поэтому нормы естественного права совершенно независимы от воли Божией: они существовали бы даже, если бы Бог не существовал (etsi daretur, Deum поп esse); Бог не может изменить их, также как он не может изменить законов логики и математики. Как Бог не может сделать, чтобы дважды два равнялось пяти, так точно Он не может сделать, чтобы правда стала неправдой, чтобы нормы естественного права стали неправом.

При той формулировке, которую дала понятию естественного права основанная Гроцием естественная школа, оно грозит совершенно заменить собою право положительное. Дело в том, что Гроций и его продолжатели не считались ни с окружавшею их историческою действительностью, ни вообще с историей: для них действительность имела право на существование лишь постольку, поскольку она вытекала из требований разума, т. е. поскольку онамогла быть логически выведена и логически оправдана с точки зрения естественного права. Мыслителям этим естественное право представлялось в виде целого кодекса правил, которые могут быть выведены a priori, причем все то, что не согласуется с этим кодексом, должно быть упразднено, как противное разуму.

Виднейший из представителей этой школы - Савиньи - восстал прежде всего против того отрицательного отношения к историческому прошлому, которое отличало естественную школу. Между тем как теоретики, вроде Руссо, рассматривали все современное им и предшествовавшее законодательство, как проявление человеческого неразумия, эгоизма и произвола. Савиньи совершенно основательно стал доказывать, что положительное право вовсе не есть произвольное установление людей, искусственное изобретение законодателя: положительное право составляет необходимый результат постепенного закономерного процесса исторического развития; право каждого народа представляет собою исторически необходимое выражение его самосознания, народного духа на той или другой ступени его развития. С этой точки зрения Савиньи восстает против всяких попыток вывести a priori из человеческого разума такой кодекс права, который был бы годен для всех времен и для всех народов. По учению исторической школы не существует права вечного, универсального; право во всем его составе есть продукт истории.

Словом, Савиньи положил прочное основание тому историческому пониманию права, которое господствует и в наши дни. Точка зрения исторической школы в наше время подверглась существенной переработке: многое из того, что учил Савиньи о происхождении права, теперь совершенно оставлено^[2]1.

Позитивистская теория права (К. Бергбом; Г. В. Шершеневич) возникла в значительной степени как оппозиционная «естественному праву». В отличие от естественно-правовой теории, для которой основные права и свободы первичны по отношению к законодательству, позитивизм вводит понятие «субъективное право» как производное от объективного права, установленного, созданного государством. Государство делегирует субъективные права и устанавливает юридические обязанности в нормах права, составляющих закрытую совершенную систему. Позитивизм отождествляет право и закон.

Положительным здесь нужно признать возможность установления стабильного правопорядка, детального изучения догмы права — структуры правовой нормы, оснований юридической ответственности, классификации норм и нормативных актов, видов интерпретации.

К негативным моментам теории следует отнести вводимую ею искусственную ограниченность права как системы от фактических общественных отношений, отсутствие возможности нравственной оценки правовых явлений, отказ от исследований содержания права, его целей.

В зависимости от того, в чем усматривалась основа (базовый элемент) права — норма права, правосознание, правоотношение — сформировались нормативистская, психологическая и социологическая теории.

Нормативистская теория основана на представлении о том, что право — это совокупность норм, внешне выраженных в законах и иных нормативных актах. Автором данной концепции считают Г. Кельзена, по мнению которого право представляет собой стройную, с логически взаимосвязанными элементами иерархическую пирамиду во главе с «основной нормой». Юридическая сила и законность каждой нормы зависит от «вышестоящей» в пирамиде нормы, обладающей более высокой степенью юридической силы. Современное понимание права в рамках этой теории можно выразить следующей схемой: а) право — это система взаимосвязанных и взаимодействующих норм, изложенных в нормативных актах (текстах); б) нормы права издаются государством, в них выражается государственная воля, возведенная в закон; в) нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения; г) само право и его реализация обеспечиваются в необходимых случаях принудительной силой государства; д) от норм зависят возникновение правоотношений, формирование правосознания, правовое поведение.

Позитивное значение нормативизма заключается в том, что: такой подход, во-первых, позволяет создавать и совершенствовать систему законодательства; во-вторых, обеспечивает определенный режим законности, единообразное применение норм и индивидуально-властных велений; в-третьих, содействует формированию «нормативного» представления о праве как формально-логической основе правосознания граждан; в-четвертых, обеспечивает формальную определенность права, что позволяет четко обозначать права и обязанности субъектов, фиксировать меры и средства государственного принуждения; в-пятых, позволяет абстрагироваться от классово-политических характеристик права, что особенно важно при правоприменении.

Ущербность нормативного подхода усматривается в его отрицании обусловленности права потребностями общественного развития, игнорировании естественных и нравственных начал в праве и роли правосознания в реализации юридических норм, абсолютизации государственного влияния на правовую систему.

Психологическая теория, родоначальником которой является Л. И. Петражицкий, правом признает конкретную психическую реальность — правовые эмоции человека. Последние носят императивно-атрибутивный характер и подразделяется на: а) переживание позитивного права, установленного государством; б) переживание интуитивного, личного права. Интуитивное право и выступает регулятором поведения человека и потому рассматривается как реальное, действительное право.

Положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы — психологическую. Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида.

Недостатками данной теории можно считать ее односторонний характер, отрыв от объективной реальности, невозможность в ее рамках структурировать право, отличать его от иных социально-регулятивных явлений. Социологическая теория права зародилась в середине XIX столетия. Наиболее видными представителями социологической юриспруденции, были Л. Дюги, С. Муромцев, Е. Эрлих, Р. Паунд. Социологическая теория рассматривает право как эмпирическое явление. Основной постулат ее состоит в том, что «право следует искать не в норме или психике, а в реальной жизни». В основу понятия права положено общественное отношение, защищенное государством. Нормы закона, правосознание не отрицаются, но и не признаются правом. Они являются признаками права, а само право - это порядок в общественных отношениях, в действиях людей. Выявить суть такого порядка, разрешить спор в той или иной конкретной ситуации призваны судебные или административные органы.

Позитивными в данном случае можно признать следующие положения: а) общество и право рассматриваются как целостные, взаимосвязанные явления; б) теория доказывает то, что изучать нужно не только нормы права, установленные государством, но и всю совокупность сложившихся в обществе правовых отношений; в) учение подчеркивает роль права как средства социального контроля и достижения социального равновесия, возвышает роль судебной власти.

Критически же в этой теории надо относиться к отрицанию нормативности как важнейшего свойства права, недооценке в праве нравственно-гуманистических начал, смешению одного из факторов образования права — интереса — с самим правом.

Социологический подход в определенной степени связан с философским, о котором будет сказано ниже. Представители указанного течения ( Е. Эрлих, К. Ллевеллин, Р. Паунд и др.), разграничивая, как правило «книжное» прво и «живое» право, основной акцент делают на юридические действия. Для них право – это правопорядок, правовые отношения, процесс (деятельность) по разрешению юридического дела. «право – это решения, а не правилв, - писал Д. Фрэнк. – Судья создает право, когда решает дело^[3]1» какисторическом, психологическом и других направлениях в юриспруденции).

Филосовский подход позволяет рассматривать право в более общих, фундаментальных, мировоззренческих позиций.

«что такое право?» - задавался вопросом родоночальник немецкой классической философии И. Кант. И отвечал так: «Право – это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы^[4]2».

Несколько иной вариант ответа на аналогичный вопрос давал в работе «Философия права» известный дореволюционный юрист Б. Н. Чечерин. «слово «право», как известно, - писал он, - понимается в двояком значении: субъективном и объективном. Субъективное право определяется как нравственная возможность или, иначе, как законная свобода что либо делать или требовать. Объективное право есть самый закон, орпеделяющий эту свободу. Соединение обоих смыслов дает нам общее определение . Право есть свобода, определяемая законом. И в том и в другом смысле речь идет только о внешней свободе, проявляющейся в действиях, а не во внутренней свободе и воле; по этому полнее и точнее можно сказать, что право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом^[5]3».

В рамках философского подхода более глубокого и обстоятельного формируется концепция естественного права, под которым понимается совокупность неотъемлемых прав и свобод человека, обусловленных его бтологической, социальной и космической природой.

Каждая из названных теорий имеет свои преимущества и недостатки, их появление и развитие обусловлены естественным развитием человеческого общества и свидетельствуют о необходимости и социальной ценности права в жизни людей^[6]1.

Таким образом можно сделать вывод, что существует достаточно много подходов к пониманию права, и те которые изложены здесь не являются исчерпывающими. И даже в рамках одной юридической «школы» каждый юрист стремится привнести в понимание и определение права что то свое оригинальное, своеобразное. Как верно когда-то заметил немецкий ученый Тибо, «Истинный юрист никогда не принимает чужого мнения», а известный британский юрист Д. Уолкер писал: «Было сделано много попыток словесного определения (права), но возможно ни одна из них не является удовлетворительной и не получила всеобщего признания.

1.2 Юридический позитивизм в системе правопонимания

Названные выше подходы следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц).

Из них юридический позитивизм придаёт праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а остальные носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.

Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящий от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий сущность и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. Для юридического подхода концепцию правопонимания можно назвать юридико — либертарной, поскольку, согласно данной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода ее в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

Сущность права с точки зрения позитивизма не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономических и классовых отношений. Свою задачу они видят в описание права, формально - логического исследования его догмы.

В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства.

Позитивное право вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Кельзно, ярый противник теории естественного права, определил центральную проблему философии в закон о том , как объяснить нормативную силу закона, то есть, претензия , закон не по праву сказать людям , что они должны делать (такую , что, например, они обязаны подчиняться закону). (Келсен также считал, что законы закона в основном направлены на должностных лиц правовой системы, таких как судьи, рассказывая им, какие санкции следует применять к гражданам на основе поведения последнего.) Он отверг идею о том, что нормативная сила закона может проистекать из его моральстатус: как и все теоретики в правовой-позитивистской традиции, он признал, что законы не могут быть морально оправданы. Но как тогда объяснить разницу между, например, угрозами грубой силы («Передай деньги, или я тебя пристрелю») и правовыми требованиями?

Когда судья заслушивает дело и принимает решение для истца, предписывающего ответчику выплатить денежные убытки, полномочия судьи на это вытекают из правил правовой системы, которые уполномочивают судью выносить такие решения с учетом различных процедурных и материальных ограничений, введенных в действие. законодательным органом. Но что дает этим правилам их авторитет? Возможно, именно конституция , основополагающий документ правовой системы, которая устанавливает законодательный орган, уполномоченный принимать процессуальные и материальные нормы, регулирующие судебные решения, и определяет, кто может осуществлять полномочия судьи и при каких обстоятельствах. Но тогда что дает конституции право сделать это? бесконечна регресс теперь вырисовывается, если кто-то устанавливает какой-то дополнительный источник полномочий.

Кельзен находился под сильным влиянием неокантианских тенденций в немецкоязычных философии в начале 20 - го века и, соответственно, притягиваются к «трансцендентного» стратегии аргумента , что Иммануил Кант (1724-1804) прославили: учитывая наличие какого - то бесспорное явление , каждый имеет право сделать вывод или предположить существование того, что необходимо для его объяснения. Учитывая неоспоримый факт, что закон требует авторитета, единственный способ избежать бесконечного регресса состоит в том, чтобы предположить, что авторитет основополагающего документа или конституции вытекает из «базовой нормы» (Grundnorm на немецком языке), содержание которой примерно таково: Конституция должна соблюдаться ».

Келсен защищал «чистую теорию» права - то есть ту, которая имеет целью объяснить нормативность закона, не ссылаясь на какие-либо эмпирические факты о убеждениях, отношениях или поведении людей. Однако фатальная проблема с трансцендентальными аргументами заключается в том, что они уязвимы для возражений, основанных на отрицании реальности того, что теория намеревается объяснить: законы претендуют на авторитет, но, возможно, этот авторитет просто очевиден, просто нереален. Версия правового позитивизма Харта воздерживалась от трансцендентных аргументов, но всерьез воспринимала ту же основную проблему, что и анимация теории права Келсена. Правоведение, утверждал он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширилось» за счет психологии, социологии, этики и политической теории. «Очищение» предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Исходной для концепции Кельзена является представление об «основной суверенной норме», как норме которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех остальных норм. Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие «норма», - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, что человек должен действовать определенным образом ^[7]1».

Право, по мнению Кельзина, относиться не к области бытия, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования бытия и придания ей правого смысла. «Конкретное действие, - пишет Кельзен, - получает свой специфически юридический смысл, свое собственно правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотноситься с этим действием, наделяя его правовые значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правого акта, сама создается посредством правого акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы. Согласно данной теории вся система права имеет ступенчатое строение, то есть последовательно выводится изосновной нормы, образуя иеарархию норм. Поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явление вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - пишет Кельзен,- имеет этот смысл (т.е.смысл действительной нормы) также объективно и потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введение в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ^[8]1».

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т.е. системы норм, единство которых держится на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоиться на основной норме этого порядка.

Несмотря на то, что нормативистская теория «суверенную» норму считает предполагаемой (гипотетичной), она доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. В этом смысле закону, как нормативно-правовому акту, обладающей высшей юридической силы, должны соответствовать все подзаконные правовые акты. Без этого правовое регулирование не может достигнуть своей цели. Высшая ступень права - конституция, она ближе всего к основной норме и черпает в ней свою обязательность. Далее, в нисходящей последовательности, следуют законы и другие нормы. С другой стороны, заслуга нормативистской теории состоит в том, что она технических, гуманитарных дисциплин; 2) новой формулировкой юридических категорий, стремясь привести их в практическое русло.

Первичным элементом юридического понимания права в практическом плане является нормативно-правовое предписание. Это цельное, логически завершенное и формально определенное, властное, общее, обязательное веление (распоряжение, правило, приказ и т.п.), которое служит особым (юстициабельным, гарантированным и пр.) регулятором общественных отношений^[9]1.

Признавая право сложным явлением, имеющим разнообразные связи с политикой, экономикой, культурой, сторонники нормативного подхода включают в понятие права лишь главные, существенные, по их мнению, признаки и основной акцент делают на таких его свойствах, как формальная определенность, нормативность, обеспеченность государственным принуждением. Право рассматривается как система норм и соответственно нормативность права – как самое существенное его свойство.

Собственно нормативное понимание права, по мнению его приверженцев .не исключает рассмотрения права во взаимодействии с другими явлениями общественной жизни, исследования социального механизма формирования и действия права в обществе, признания общечеловеческих ценностей как идейно-нравственной основы юридического права и законодательства.

Итак, среди всех существующих подходов к пониманию права юридический позитивизм позволяет нам «приблизить» определение понятия права к «практическим нуждам».

Современная юриспруденция, которая характеризуется как постмодернистская, как верно отмечается в литературе, нуждается в «практической революции» ,которая задается следующими требованиям:

1. Разработкой нового понимания социальной структуры и места в ней права, что требует учета новейших достижений естественных, технических, гуманитарных дисциплин;
2. Новой формулировкой юридических категорий, стремясь привести их в практическое русло.

Первичным элементом юридического понимания права в практическом плане является нормативно-правовое предписание. Это цельное, логически завершенное и формально определенное, властное, общее, обязательное веление (распоряжение, правило, приказ и т.п.), которое служит особым регулятором общественных отношений.

.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

2.1 Отношение к юридическому позитивизму российских и зарубежных правоведов

Законы юриспруденции между правовым позитивизмом и естественным правом укоренились. Несмотря на различия между ними и между ними, все эти теоретики в основном вовлечены в описание или анализ того, что такое закон. Во-вторых, они могут участвовать в предписании того, каким должен быть закон и как его следует толковать. В ирландской правовой системе произошли иные дебаты о естественном праве, особенно в конституционных дебатах о доктрине не перечисленных прав. В частности, было высказано предположение, что ирландская правовая система каким-то образом несовместима с правовым позитивизмом. Цель этой статьи состоит в том, чтобы доказать, что такая позиция в корне ошибочна, так как основана на запутанном понимании требований, выдвинутых юридическими позитивистами и натуральными юристами.

Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественио - правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.

Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть хорошим или плохим, он может быть только действующим. Крупнейший представитель юридического позитииизма в Англии XX в. X, Харт считал, что нет связи между существом закона и его моральной справедливостью. Тем самым он продолжал традиции одного из основателей позитивизма в Англи Дж. Остина, выносившего нравственную оценку права за рамки юридической теории. Но в то ж время Харт не только признавал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, с чем согласился бы и Остин, но и говорил О «минимальном объеме естественного права». Это шаг к взаимопониманию, к признанию легитимности понятия «естественное право^[10]1».

Конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом часто рассматривается как самая фундаментальная проблема в философии права, разделяющая область на два враждебных и непримиримых лагеря. Позитивисты характеризуют доктрины естественного права как убеждения, основанные на метафизических или религиозных идеях, несовместимых с принципами научной мысли. Сторонники теории естественного права обвиняют своих противников в неспособности понять царство духа и ценности, царство, которое достаточно реально, хотя его нельзя обнаружить или описать с помощью чувственного опыта. В некоторой степени обсуждение было запутанным из-за отсутствия ясности в отношении значения «правовой позитивизм», термин, который редко, если вообще когда-либо определяется с точностью. Наиболее острый аспект противоречия, а именно критика отношения, отраженного в немецком лозунге 'Гесетц - это Гец «(« закон есть закон «), поскольку ему не хватает нравственности и частичной ответственности за гитлеровский режим - он не имеет ничего общего с правильно понятым правовым позитивизмом. Скорее, это на самом деле противоречие между двумя различными школами естественного права. В этой главе рассматриваются те же вопросы, что и в устной форме. Основное внимание уделяется значению и функции понятия действительности в теории права.

Представители юридического позитивизма тоже иногда не остаются в долгу и упрекают сторонников «новых теорий» в подрыве законности, что, видимо, следует рассматривать как полемическое преувеличение, так как допущение, что законы могут быть и часто бывают плохи не равнозначно покушению на основы право порядка. Кстати сказать, такое допущение вполне совместимо и с юридическим позитивизмом, который, вопреки его ниспровергателям, нередко носит остро критический характер. К тому же не следует преувеличивать воздействие «широкого» и либертарно-юридического понимания права на практику юристов и правоохранительных органов. Немногие с этими концепциями знакомы, поняли их и тем более восприняли как руководство к действию.

Можно сделать вывод о том, что нормативистское понимание права остаётся у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немного снижаем планку и признаем, что это определение не права вообще, а всеголишь позитивного права. Канонам юридического позитивизма это нисколько не противоречит, потому что согласно нормативистской концепции, иного права, кроме позитивного, вообще нет. Но с такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права. Оно становится очевидным, бесспорным.

Пренебрежительное отношение к нормативистскому определению, утверждения, что это «непритязательное определение прикладного типа», что «его историческое время прошло», беспочвенны. Достоинство любого определения как раз в точности и «приложимости», которыми нормативистская формула бесспорно обладает, а не притязаниях на глубокомыслие.

Для России, как страны романо-германск правовой семьи, где закон утвердился в качеств доминирующей формы права, это основное определение. Оно вполне реально, оно работает и никогда не устареет. Именно позитивному праву в первую очередь обучают юристов. Именно им должны руководствоваться судьи, адвокат юрисконсульты, должностные лица и граждане.

Этому направлению, как отмечалось, принадлежит заслуга демистификации права. Это не божья воля и не веление разума. Тем самым заведомо предполагается, что право способно отступать от справедливости и быть очень далеким от идеала. Эксцессы юридического позитивизма заключаются в возведении действующего права в ранг совершенства, в отказе от критического отношения к нему^[11]1.

Но кроме юридического позитивизма существует так же социологический позитивизм, к трудно оспоримым положениям которого относятся:

1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.

1. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховног суда США, предшественником Р. Паунда по соцологической юриспруденции).
2. Для гражданина, для тяжущегося решении вступившее в законную силу, важнее нормы.

Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет свой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы «общего права». Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования и развития права.

Реальность, четкость и применимость - неоспоримые достоинства позитивизма в юриспруденции. Его недостаток - принципиальное допущение несовершенства позитивного права. Право неправильное, несправедливое не перестает быть правом. Квалифицирующий признак права - не истинность его, не справедливость, а возможность его принудительного осуществления с помощью государства. Таков постулат юридического позитивизма, разделяемый частично и социологической юриспруденцией, опять-таки очень точный и вполне реальный.

Но может ли наука и даже хорошая, сознательная практика, проникнутая заботой не только о безусловном соблюдении норм права, но и о совершенствовании, развитии правовой системы, этим ограничиться? Безусловно, нет.

Сознательная юридическая практика немыслима без оценки действующих норм. В случае положительной оценки их выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью. В случае отрицательной оценки необходимо сделать все возможное, чтобы свести к минимуму негативные последствия применения нормы.

Наука нам призвана дать не только анализ существующей системы норм (так называем «аналитическая юриспруденция»), но и выработать критерии их оценки. Именно поэтому на с изложением позитивного права необходимо учение о том, каким должно быть право, каковы критерии различения хорошего и плохого в праве.

Вот здесь-то и возникают представления об идеальном праве как особые типы понимания права. Их два: теория естественного права и философское понимание права.

Противоречат ли они позитивистскому пониманию права? Нисколько. Наоборот, дополняют его. Они призваны сделать позитивное право совершенннее. Они, по удачному выражению Дж. дель Веккьо просто пребывают в разных сферах.

Кант и в особенности Гегель убедительно продемонстрировали, что их идеи совмещаются как прикладное и философское понимание права. Больше того, ни теория естественного права, ни философское понимание права сами по себе, в отрыве от позитивного права никогда не существовали и существовать не могут, их назначение в том, чтобы воплотиться в позитивном праве.

2.2 Юридический позитивизм и естественное право

В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии.

Многие ученые используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравни­тельном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX в. В русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права, их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это внимание, но предпочитает не вда­ваться в дискуссию между, как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права^[12]1 Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском право ведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е. учение о нормах.

Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколоко надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права.

В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы 19 Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.

Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами -это вопрос не юридический, а политический.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчинятьсяне может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования про возглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.

Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал «Концепцию права», Фуллер

• «Моральность права^[13]1,, При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй
• нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова «мораль».

Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергации юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она «во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму « И это действительно так. Дж. Финнис в монографии «Естественное право и естественные права^[14]1 « стремится сформулировать некую идею права, как такового.

Вместе с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу «моральности права». Так, в «Постскриптуме» к «Концепции права» он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются, Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это будет правильно (good), а значит, справедливо и морально^[15]1.

В общем, как утверждается во введении к книге «Позитивизм сегодня», ни одни позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты бе­зоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы. Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается вотечественной литературе^[16]. Действительно, конфликт существует не между типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-инди­видуалистическим - правовым по своей сути и коллективистско-этатистским – по своей сути неправовым.

Право не единственная нормативная область в нашей культуре; мораль, религия, социальные условности, этикет и т. д. также ведут человека к поведению во многих отношениях, сходных с законом

Теория естественного права - это философское и юридическое убеждение, что все люди руководствуются основными врожденными законами или законами природы, которые отделены от законов, которые законодательно оформлены. Законодательные законы иногда называют «позитивными законами»? в рамках теории естественного права провести четкое различие между естественными и социальными законами. Теория естественного права оказала сильное влияние на законы и правительства многих стран, включая Англию и США, и это также отражено в публикациях, таких как Всеобщая декларация прав человека.

Например, в Англии члены парламента могут обратиться к теории естественного права при разрешении споров в форме Основополагающих законов Англии - серии основных прав, изложенных Уильямом Блэкстоуном в 1760-х годах.

Естественный закон не имеет ничего общего с природой. Это концепция закона, основанная на морально правильной вещи. Иногда это связано с «Божественным законом», который предполагает, что существуют законы большей силы, чем законы людей. Примером этого являются права человека и их «универсальность».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Позитивное право относится к совокупности искусственных законов, которые могут регулировать поведение в определенной области. Этот тип закона может быть прослежен к древним временам и обычно принимается правительством на местном, региональном или национальном уровне. Позитивное право иногда противопоставляется естественному праву, которое обычно основывается на моральных принципах. Положительные законы могут устанавливать стандарты для действий, которые требуются, а также те, которые запрещены. Наказания обычно назначаются тем, кто нарушает позитивное право. Некоторые примеры позитивных законов могут включать статуты, судебные решения и постановления. Положительные законы могут быть написаны и приняты государственными законодателями, судами и административными органами. Те, кто физически присутствуют там, где положительные законы обладают властью, обычно должны подчиняться таким законам.

Юридический позитивизм иногда сравнивают с естественным правом. Природный закон обычно относится к естественному порядку или морально-этическому кодексу, который люди разделяют как люди. Позитивное право - это искусственный порядок, состоящий из правил поведения, которые люди накладывают друг на друга. Природное право присуще и может не требовать правоприменения со стороны правительства, в то время как позитивные законы являются законными законами, которым обычно следуют люди.

Юридические позитивисты могут чувствовать, что для того, чтобы закон был действительным, он должен быть кодифицирован или записан и признан каким-либо государственным органом. Они могут отвергнуть теорию о том, что люди будут подчиняться закону, основанному на моральных ценностях. Позитивные законы могут быть приняты теми, кто наделен полномочиями, чтобы гарантировать, что если они будут нарушены, будет наложен штраф.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Научная литература

1. Давид. Р. Основные правовые системы современности.- М.: ЮристЪ, 1988.
2. Кант И. Соч.: В 6 т Т. 4, ч. 2.- М., 1965.
3. Кельзин Г. В.Чистое учение о праве // Государство и право. – 2003. - №6
4. Козлихин И. Ю. Государство и право Позитивизм и естественное право // Государство и право. – 2000. - №3
5. Козлихин И. Ю. Три концепции права и Современное государство и право / О.Э. Лейст. – М.: Мирт, 1991.
6. Коркунов Н. М. История политических и правовых учений / B.C. Нерсесянец. М.: Проспект, 1979.
7. Кузнецов Э. В. Философия права в Росии / Э.В. Кузнецов - М.: Проспект, 1989.
8. Кузнецов Э. В. Философия права в Росии / Э.В. Кузнецов - М.: Проспект, 1989.
9. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы проблемы / Г. В. Мальцев - М., 1999
10. Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. - 2003.- №6
11. Ромашков Р. А. Реалистический позитивизм: а поисках интегративного типа правопонимания // Государство и право.- 2005. - №10
12. Bix В. Jurisprudeoce: Theory and Context. Loodoo, 1996
13. Finnis l.M. Natural Law andNalural Rights. Oxford, 1980
14. are HL.A. Concepl of Law. Oxford 1961; Fnller LL. The Morality of Law. 2-ed. New Hayen, 1
15. GueSI S. Two strands in Hart's t eory oC Law; А соmmеn! on the Postcript 10 Hart's the Concep( ofLaw I/Positivism today. Dartmous, 1996.

Учебная литература

1. Алексеев С. С. Теория госудщарства и права / Алексеев С.С. -М.: Мирт, 1998
2. Бабаев В. К. Общая теория права / Бабаев В.К.- Н.Нновгород, 1993
3. Нерсесянец. В. С. Общая теория права и государства.-М.Мирт, 1999
4. Туманав Б. А. Учение о праве / Туманов Б.А.-Н.Новгород.,1998

1. 1 Алексеев С. С. Теория госудщарства и права / С. С. Алексеев -М.: Мирт,1998 – С . 127 ↑

2. 1 Е. Н. Трубецкой Лекции по энциклопедии права [Электронный ресурс] / http: //

   civil.consultant.ru/reprint/books/112/ ↑

3. 1 Нетресянец В.С. История политических и правовых учений / В.С.Нетресянец. М.: Мирт, 1999. – С. 613 ↑

4. 2 И. Кант соч в 6 томах Т. 4., ч. 2. – М.: Проспект. 1964. – С. 139. ↑

5. 3 Кузнецов Э. В. Философия права в России / Э. В. Кузнецов. – М.: Мирт, 1989. – С. 198 ↑

6. 1 Алексеев С. С. Теория госудщарства и права / С. С. Алексеев -М.: Мирт,1998 ↑

7. 1 Кельзин Г. Чистое учение о праве . Вып. 1. - М.: ЮристЪ, 1987. - С.10-12 ↑

8. 1 Кельзин Г. Чистое учение о праве . Вып. 1. - М.: ЮристЪ, 1987. - С.l1. ↑

9. 1 Указ. Соч. Кельзен Г. – С. 51-52 ↑

10. 1 Г. В Мальцев.. Понимание права. Подходы и проблемы / Мальцев Г. В.- МЛ 999. С. 99-100. ↑

11. 1 Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. – 2003. - №6 ↑

12. 1 Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Пролспект. - 1988. - С. 49. ↑

13. 1 ↑

14. 1 'Hart HL.A. Essays in Jurisprudens and Philosophy. Oxford, 1983. P. 10. ²Finnis 1 .M. Natural Law and Nalural Rights. Oxford, 1980. ↑

15. 1 GueSI S. Two strands in Hart's t eory oC Law; А соттеп! on the Postcript 10 Hart's the Concep( ofLaw I/Positivism today. Dartmous, 1996. P. 29-30. ↑

16. ↑