Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие рекламной деятельности

Содержание:

Введение

Проблемам правового регулирования рекламной деятельности уделяется значительное внимание, как на национальном, так и на международном уровне. В современных условиях сложно переоценить значение рекламы как информации, которая опосредует хозяйственный оборот и позволяет обеспечивать стимулирование спроса и предложения на определенные виды товаров, работ и услуг. Средства распространения рекламы через развитие информационных технологий и совершенствования технических решений достаточно разнообразны, и это соответствующим образом закреплено в ФЗ «О рекламе». Как указано в преамбуле этого Закона, его действие направлено на определение основ рекламной деятельности в России. Однако сама рекламная деятельность не получила легального определения. Такой фрагментарный подход к регулированию рекламной деятельности не мог не сказаться на эффективности ее осуществления, о чем ярко свидетельствует отечественная практика правоприменения. В связи с тем, что рекламная деятельность постоянно усложняется, становится многоуровневой и многоструктурной, требуют пересмотра и уточнения основных законодательных дефиниций, которые не соответствуют состоянию современного рынка рекламных услуг, что и вызывает трудности в правоприменительной практике.

Теоретической доработки требует еще значительный круг вопросов правового регулирования рекламной деятельности субъектов хозяйствования. Так, неисследованными остались вопросы соотношения понятий «реклама» и «рекламная деятельность», правовые способы урегулирования современных форм рекламы (например, product placement, суррогатная реклама), урегулирование вопроса сравнительной рекламы, нуждаются в уточнении и гармонизации положения действующего законодательства по разграничению полномочий органов контроля за рекламной деятельностью и тому подобное.

Целью работы является исследование модели правового регулирования рекламной деятельности субъектов хозяйствования.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

— раскрыть содержание понятия «реклама» путем выявления критериев разграничения рекламы и других видов информации и определить понятие рекламы, выявить ее признаки, что позволит разграничить рекламу и другую информацию, раскрыть понятие рекламной деятельности;

— проанализировать нормы о рекламе в системе права;

— осуществить анализ национального законодательства, регулирующего рекламную деятельность в России;

— исследовать систему государственного регулирования рекламной деятельности и выделить ее элементы;

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе рекламной деятельности между субъектами хозяйствования.

Предметом исследования является нормы, регулирующие рекламную деятельность.

Теоретическую базу исследования составили выводы и практические рекомендации, основывающиеся на трудах следующих ученых: А.А. Гогин, М. Коридзе, В.В. Никишкин, Р.Х. Тюряев и другие.

Эмпирическую базу исследования составили нормы российского права, порядок их применения, требования к ним.

Глава 1. Понятие рекламной деятельности

1.1. Правовая природа рекламы как особого вида информации. Понятие рекламной деятельности

Словарь иностранных слов определяет рекламу следующим образом: реклама (лат. Reclamare) — объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности^[1].

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон «О рекламе»). Так, согласно статье 3 Закона «О рекламе», реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Необходимо выяснить, что такое информация и имеет ли реклама статус информации. Согласно Федеральному закону от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Ключевой признак рекламы — информация должна быть предназначена для неопределенного круга лиц. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Если какая-то акция (мероприятие) проводится среди ограниченного круга участников, то расходы на ее проведение не признаются рекламными^[2].

Информация не может быть объектом авторского и смежных прав, а реклама, наоборот является именно такой. В частности, запрещено имитировать (копировать или подражать) общее решение, текст, изображения, музыкальные или звуковые эффекты, применяемые в рекламе другой продукции.

Одним из требований Закона «О рекламе» является запрет теле- и радиоработникам заниматься рекламой под видом информации. Таким образом, реклама является специальной информацией, которая имеет особый статус и не соотносится как отдельное и общее с информацией, предусмотренной Законом «Об информации».

Однако, как отмечается в научной литературе, рекламу не следует отождествлять с информацией. Зачастую как рекламу воспринимают любые информационные сообщения о товарах, работах, услугах и их производителях, распространяемые способами и в форме, которые доступны для восприятия широким кругом лиц. Например, следует рассматривать как рекламу приглашение на проводимый в рамках выставки собак на коммерческой основе семинар для ветеринаров или экспертов по экстерьеру и рабочим качествам.

Подход к отграничению рекламы от общего понятия информации является оправданным. Это связано со спецификой рекламной деятельности, направленной на получение прибыли, и поэтому должна признаваться принадлежащей к сфере имущественных и связанных с ними правоотношений. Действие Закона «О рекламе» не распространяется на правоотношения, связанные с информацией, отражающей социальные события, интересы политических партий, религиозных и общественных организаций и / или предназначена для их поддержки. Особый статус имеет и социальная рекламная информация — это информация государственных органов по вопросам здорового образа жизни, охраны здоровья, охраны природы, сохранения энергоресурсов, профилактики правонарушений, социальной защиты и безопасности населения, не имеет коммерческого характера. В такой информации не должны упоминаться конкретная продукция и ее производители.

Участие общества в конференциях также не может рассматриваться как реклама, поскольку участники конференций — это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без определенных знаний не сможет понять суть доклада.

Рекламная деятельность заключается в донесении до потребителя специальной информации о предмете рекламы. Основными принципами рекламной деятельности являются: законность, точность, достоверность, использование форм и средств, не причиняющих потребителю рекламы морального, физического или психического вреда. Закон «О рекламе» отдельно запрещает недобросовестную рекламу, которая вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения, вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам и государству^[3].

Поэтому реклама, как объект рекламной деятельности, не имеет права дискредитировать другого хозяйствующего субъекта, то есть распространение в любой форме неправдивых, неточных или неполных сведений, связанных с лицом или деятельностью хозяйствующего субъекта (предпринимателя), которые нанесли или могли нанести вред деловой репутации хозяйствующего субъекта (предпринимателя). Приемы и специальные эффекты, цель которых — привлечь внимание или вызвать смех или другие положительные эмоции и которые при этом не создают неправильного понимания потребителем таких приемов не считаются недобросовестной рекламой, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения.

Обязательными условиями осуществления рекламной деятельности является государственная регистрация субъектов и лицензирования этой деятельности. В соответствии с положениями Закона «О рекламе» в рекламной деятельности запрещается рекламировать товары, которые подлежат обязательной сертификации или производство, или реализация которых требует наличия специального разрешения, лицензии, в случае отсутствия соответствующего сертификата, лицензии.

Реклама некоторых видов деятельности, которые в соответствии с законодательством должны иметь специальное разрешение, лицензии, обязаны содержать ссылку на номер специального разрешения, лицензии, дату их выдачи и наименование органа, выдавшего специальное разрешение, лицензию. Реклама услуг (банковских, страховых, инвестиционных и т.д.), связанных с привлечением средств населения, или лиц, которые их предоставляют, разрешается только при наличии специального разрешения, лицензии, подтверждающей право на осуществление такого вида деятельности. Такая реклама должна содержать номер разрешения, лицензии, дату их выдачи и наименование органа, выдавшего это разрешение, лицензию^[4].

Это положение не применяется в случаях, когда дается только реклама знака для товаров и услуг, названия лица (без рекламы услуг).

Реклама рекламодателей — участников рынка ценных бумаг должна содержать сведения о наличии специального разрешения, лицензии, подтверждающей право на осуществление соответствующего вида деятельности на рынке ценных бумаг, с указанием номера разрешения, лицензии, даты их выдачи и наименование органа, выдавшего это разрешение, лицензию. Это положение не применяется в случаях, когда осуществляется реклама знаков для товаров и услуг участника рынка ценных бумаг без рекламы услуг по ценным бумагам.

На практике нередко путают такие понятия, как реклама, оферта, публичная оферта, вызов на оферту (приглашение делать оферты).

Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК РФ).

Публичная оферта — это предложение заключить договор неопределенному кругу лиц.

В отличие от оферты (в том числе публичной оферты) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются лишь как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Представляется, что в качестве приглашения делать оферты можно рассматривать извещение организатора о проведении торгов (ст. 447 — 449 ГК РФ), а офертой будут выступать те заявления о намерении заключить договор, которые сделают участники торгов^[5].

Не вызывает никаких сомнений, что намеченный оферентом правовой результат — установление (изменение или прекращение) договорных прав и обязанностей — будет достигнут только в момент заключения договора (не ранее акцепта оферты).

Таким образом, реклама обладает двумя признаками, которые отличают ее от оферты: во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях будущего договора.

Что касается признаков рекламной деятельности, то они в некоторой степени совпадают с общими признаками предпринимательской деятельности.

Инициативность и самостоятельность рекламной деятельности заключается в том, что субъекты рекламной деятельности имеют право без ограничений осуществлять свою деятельность, не противоречащую действующему рекламному законодательству. Субъекты рекламной деятельности активно выбирают инициативу, они сознательно выбирают ситуацию, в которой персонально ответственные за успех или неудачу своего дела.

Творческий и инновационный характер рекламной деятельности проявляется в поиске новых возможностей на правомерное осуществление рекламной деятельности, ориентации на нововведения. Субъект рекламной деятельности действует и оценивает, как независимый инноватор^[6].

Систематичность, регулярность рекламной деятельности означает, что субъекты рекламной деятельности осуществляют свою деятельность на постоянной, профессиональной основе.

Рисковый характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что на субъект рекламной деятельности возложено бремя предсказания неблагоприятных последствий (ущерба) и принятие мер по их устранению.

Не следует смешивать цель рекламной деятельности и результат такой целенаправленной деятельности. Но другая деятельность не может быть отнесена к предпринимательской, если ее целью не является получение прибыли. Но, если при осуществлении рекламной деятельности доходы не получены, то это не может быть основанием для исключения ее из видов хозяйственной деятельности. Таким образом, получение прибыли является необходимым признаком рекламной деятельности.

Самостоятельная юридическая ответственность при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты несут ответственность за нарушение такой деятельности.

Также неотъемлемыми признаками рекламной деятельности является сочетание публичных и частных интересов, специальный круг субъектов, публично-правовой характер.

Социально ответственный характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты такой деятельности несут ответственность перед обществом за осуществление своей деятельности.

Рекламная деятельность — это деятельность по заказу, изготовлению и распространению рекламы, регулируемых Законом «О рекламе».

Однако существует достаточное количество нормативных правовых актов, имеющих влияние на характер отношений, возникающих в процессе производства, распространения и размещения рекламы^[7]. Как следствие, возникает вопрос: каким характером обладает рекламная деятельность — гражданско-правовым или административно-правовым? Конституционный Суд Российской Федерации определяет, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти, но при этом указывается, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1997 г. № 4-П). То есть отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права и по этой причине являются предметом ведения как Федерации, так и ее субъектов. Согласимся, что рекламное законодательство неоднородно. Несмотря на содержание в рекламном законодательстве различных отраслей права, в Законе о рекламе преобладает административно-правовой механизм регулирования рекламной деятельности, и отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, являются административно-правовыми.

Не менее важным в рекламной деятельности является определение объекта рекламной деятельности, которым выступает реклама.

Согласно Закону «О рекламе» реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Не считаются рекламой:

— обнародование, произнесение в программе, передаче имени, наименования спонсора, объектов права интеллектуальной собственности, принадлежащих ему;

— трансляция социальной рекламы, если она распространяется телерадиоорганизацией бесплатно;

— анонсы собственных программ, передач телерадиоорганизации.

Существует такое понятие как недобросовестная реклама, которая запрещена законодательством. Ответственность за недобросовестную рекламу несет виновное лицо^[8].

Также существует такое понятие как скрытая реклама — это информация о лице или товаре в программе, передаче, публикации, если такая информация служит рекламным целям и может вводить в заблуждение лиц относительно действительной цели таких программ, передач, публикаций. Скрытая реклама запрещается.

Суть рекламы заключается в представлении объекта рекламирования, направленном на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности. Поэтому регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц.

Очень часто, говоря о рекламе, мы имеем в виду рекламную деятельность, и наоборот. По нашему мнению, целесообразным будет закрепить такое определение рекламной деятельности в Законе «О рекламе», что позволит четко разграничить эти два понятия. Определить рекламную деятельность как самостоятельную, инициативную, систематическую на собственный риск хозяйственную деятельность, направленную на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставление посреднических рекламных услуг.

Кроме того, в рекламном законодательстве Российской Федерации определено понятие контррекламы — опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемой с целью ликвидации вызванных ею последствий^[9].

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. По мнению автора, следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия «реклама», закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

1.2. Правовые аспекты рекламной деятельности

На современном этапе развития рыночных отношений рекламу можно считать основным двигателем торговли. Сегодня реклама — это отражение общественных настроений, симпатий и фобий, на которые она реагирует быстрее, чем большинство других социальных институтов. С одной стороны, реклама обеспечивает потребителей информацией, способствует достижению высокого уровня спроса, поддерживает стимулы к повышению уровня жизни, выступает средством контроля качества товаров. С другой стороны, реклама может предоставлять информацию, которая несколько преувеличена, вводить в заблуждение, может создавать препятствия для честной конкуренции, используя различные методы и подходы, которые выходят за пределы этических норм. Именно поэтому, правовое регулирование рекламной деятельности имеет большое значение, ведь оно направлено на предотвращение и пресечение недобросовестной рекламы, которая способна повредить общественным интересам, имущественным и неимущественным правам физических и юридических лиц.

Большинство ученых, освещая определенную проблему правового регулирования рекламной деятельности, проводят анализ общего состояния нормативного регулирования рекламной деятельности в России и в отдельных зарубежных странах и поднимают вопрос нормативного регулирования рекламной деятельности по ее видам и тому подобное^[10]. Кроме того, на сегодня в России существует содержательная законодательная база по данной тематике. Общие положения и принципы, касающиеся правового регулирования рекламы, содержатся в Гражданском кодексе РФ. Например, в соответствии со ст. 60 ГК РФ реорганизуемое юридическое лицо дважды периодичностью один раз в месяц помещает в «уполномоченных» средствах массовой информации уведомление о своей реорганизации, а согласно ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), в частности, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), цену в рублях и условия приобретения, гарантийный срок, если он установлен, правила и условия эффективного и безопасного использования. Однако основным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы, является Закон «О рекламе». В ст. 4 Закона о рекламе признается его приоритетность по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок и способы регулирования рекламы.

Так, основным нормативным документом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ «О рекламе», который определяет основы рекламной деятельности в России, регулирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и потребления рекламы. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение^[11].

Закон «О рекламе» также распространяется на использование рекламы, полностью или частично является предметом авторского права и смежных прав. Такой вывод может быть сделан на основании анализа ст. 4 Закона, с уточнением, что использование рекламы также должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства России об интеллектуальной собственности, в частности, авторского права и смежных прав. Если реклама является предметом авторского права и смежных прав, то они подлежат защите в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Закону «О рекламе», реклама должна быть четко отделена от другой информации, независимо от форм или средств распространения, таким образом, чтобы ее можно было идентифицировать как рекламу. Для того, чтобы отделить рекламу от другой информации, которая таковой не является, ст. 16 Закона «О рекламе» содержит специальное правило: «размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

Логотип телерадиоорганизации, которая осуществляет трансляцию программ, передач, не считается рекламой. Таким образом, для признания иного, авторского или редакционного материала рекламой избраны два критерия: 1) целенаправленность его на обращение внимания потребителей на конкретную марку (модель, артикул) продукции или на ее производителя для формирования интереса и содействия реализации продукции; 2) наличие в информации исходных данных (реквизитов) лица, производящего и распространяющего указанную продукцию. Исходя из этого, запрещается реклама в скрытой, завуалированной форме, то есть размещение таких рекламных материалов, публикуемых в прессе, передаются на радио, демонстрируются на телевидении как редакционные, например, в новостях и редакционных статьях газет^[12]. Подобные требования содержатся не только в Законе «О рекламе», но и в других законах. Так, в ст. 25 Закона «О средствах массовой информации» указано, что журналист обязан воздерживаться от распространения в коммерческих целях иных материалов, содержащих рекламные сведения о реквизитах производителя продукции или услуг (адрес, контактный телефон, банковский счет и т.п.) Распространение продукции средства массовой информации считается коммерческим, если за нее взимается плата. Продукция, предназначенная для некоммерческого распространения, должна иметь пометку «Бесплатно» и не может быть предметом коммерческого распространения. Следует отметить, что подобные ограничения, в том числе по объему вещания или издания не распространяются на теле-, радиопрограммы, средства массовой информации, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Специальные же требования к рекламе отдельных видов товаров четко и подробно указаны в Законе о рекламе применительно к конкретному товару как объекту рекламирования^[13].

В ст. 2 указанного Закона обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума). Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной «политизированности». Существует мнение о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной.

Закон «О рекламе» является основным, но не единственным нормативным актом в сфере регулирование рекламы. К ним относятся как законы, так и подзаконные нормативные акты. Это Международный кодекс рекламной практики; Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы»; Соглашение о сотрудничестве государств — участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности; Федеральный закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака».

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. Следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия «реклама», закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности.

Глава 2. Государственное регулирование рекламной деятельности. требования к содержанию и к способам распространения рекламы

2.1. Общие запреты на рекламу отдельных товаров и общие требования к содержанию рекламы

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является Закон «О рекламе». Статьей 5 и 8 настоящего Закона регламентировано исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности, в частности, рекламы запрещенной продукции и продукции, подлежащей обязательной сертификации или лицензированию. При этом строго запрещается: использование средств и технологий, которые непосредственно действуют на подсознание потребителя; размещение изображения физического лица и использование его имя без его согласия; распространения рекламы, содержащей элементы насилия, жестокости, порнографии, цинизма; использования или имитация изображения государственных символов Российской Федерации и других государств и прочее^[14].

Кроме того, Закон «О рекламе» обусловливает особенности рекламирования определенных видов товаров, среди которых: лекарственные средства, медицинская техника, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации; алкогольные напитки и табачные изделия, а также знаки для товаров и услуг, другие объекты права интеллектуальной собственности, под которыми они выпускаются; оружие; услуги, связанные с привлечением средств населения и трудоустройство; ценные бумаги и фондовый рынок, а также объекты строительства. Положительным является и тот факт, что с целью предупреждения курения табачных изделий, снижение уровня их потребления среди населения, ограничение доступа к ним детей, охраны здоровья населения ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» предусматривается запрет любой рекламы и стимулирования продажи табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов права интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия.

Также запрещена российским законодательством так называемая скрытая и недобросовестная реклама. Кроме того, нередко реклама оскорбляет честь и достоинство определенных категорий населения по социальному или по материальному признаку, такие рекламные сообщения можем назвать недоброкачественными или даже патогенными. Во-первых, это несовершенное законодательство в сфере рекламы. Обидно то, что уже сами определения определенных видов рекламы не являются полными и точными, не позволяют четко идентифицировать такие рекламные сообщения. Речь идет прежде всего о запрещенных видах рекламы, такие как скрытая, недобросовестная, антиреклама, контрреклама, немотивированно сравнительная реклама.

Например, информационные поводы, по результатам которых преимущественно подается скрытая реклама. По недобросовестной рекламе, то не учтено возможности потребителей пожаловаться или подать в суда вследствие недостоверности рекламы субъектов рекламного процесса за объявления недостоверных сведений в рекламе.

Отдельным вопросом, который требует законодательного совершенствования, является реклама особых видов товаров. Так, к примеру, Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» реклама алкоголя и табака запрещена в средствах массовой информации, однако не до конца учтено вопрос спонсорства и рекламирования этих товаров в журналистских текстах, то есть в виде скрытой рекламы, например, в блогах, которые порой не причисляются к СМИ^[15]. Реклама как средство продвижения табака на рынке, согласно указанному нормативному акту, запрещена, однако многие законодательные подходы, устанавливающие различные аспекты социальной рекламы не курения и противодействия пропаганде сигарет, остались сегодня нераскрытыми с юридической точки зрения. В анализируемом нормативном акте ни слова не упоминается о демонстрации курения табака в компьютерных играх. Современные достижения в области компьютерной графики позволяют создавать используемые в них анимационные сюжеты, в которых персонажи могут не только курить и употреблять алкоголь, но и делать все что угодно. Ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями – данный запрет связан с необходимостью недопущения роста доли теневого рынка табака в связи с повышением акцизов на табачную продукцию, а также предотвращения продажи табачной продукции несовершеннолетним, что требует укрупнения розничной сети и улучшения качества государственного контроля продажи табака. В связи с этим положения закона содержат также нормы, направленные на ограничение оптовой и розничной торговли табачной продукцией и табачными изделиями. Так, право продажи табачной продукции и табачных изделий предлагается оставить только за стационарными торговыми объектами, площадь которых превышает 50 кв. метров (в городах и поселках) и 25 кв. метров (в сельских населенных пунктах и вне них). В случае отсутствия в населенном пункте стационарного торгового объекта допускается развозная торговля табачной продукцией в данном населенном пункте^[16].

Мало внимания в Законе «О рекламе» сосредоточено и на влиянии рекламы на детскую аудиторию и особенностях рекламой товаров, предназначенных для детей. Что же сейчас транслируется на телеканалах? Это в подавляющем большинстве передачи, кино- и видеофильмы, в которых в обязательном порядке идет демонстрация многообразных форм насилия, убийства, членовредительства, жестокости, употребления наркотических и психотропных веществ, алкоголя, сцен сексуального характера и развращенного поведения, пропаганда получения огромных денежных сумм и дорогостоящего имущества легким противоправным путем, финансовых афер и махинаций, иных преступлений и правонарушений, коррупции и безнаказанности.

Эти и многие другие пороки человечества, и детальное повествование о них — это то, что сегодня интересно гражданам и способно собрать большую аудиторию. К сожалению, сюжеты и фильмы, в которых отсутствует приведенное выше, не способны обеспечить всеобщую популярность телеканалу и, следовательно, могут снизить его рейтинг. Правовой институт правовой защиты несовершеннолетних от негативного информационного воздействия хорошо известен в юриспруденции. Вместе с тем в Российской Федерации лишь к 2010 г. осознана необходимость в защите детей от воздействия феномена постиндустриального общества — вредоносной информации.

Закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», нормы которого носят очевидную ювенальную направленность. Не до конца учтен вопрос рекламирования пищевых добавок, средств для похудения и т.д., которые, в соответствии с законом, не относятся к лекарственным средствам, однако обладают лечебными свойствами^[17]. На наш взгляд, реклама средств для похудения также должна содержать предупреждение о вреде самолечения и консультации с врачом, ведь самовольное употребление таких продуктов может повредить здоровью людей. Однако, является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе.

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 25.04.2012 по делу № А708308/2011), однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу № А70-3511/2012).

Особого регулирования требует также вопрос названия торговой марки. В России часто случаются случаи, когда само название торговой марки уже содержит рекламные сведения, поэтому, когда речь идет о спонсорстве, при условии которого разрешается упоминать только название торговой марки, то такое упоминание о спонсоре равнозначно рекламе. Законодательно заложенная понятийная неопределенность и двусмысленность таких правовых конструкций, как «стимулирование», «спонсорство» и «информирование», зачастую перекликается с понятием «реклама», что существенно осложняет правоприменительную практику.

Имеющееся многообразие разных способов распространения информации (рекламные конструкции — щиты, баннеры и проч., информационные знаки — таблички, стенды, плакаты и указатели, фасадные вывески, учрежденческие доски и проч.) не всегда позволяет четко разграничить их правовой статус.

Еще одним упущением в Законе «О рекламе» является отсутствие четкого механизма установления меры ответственности за нарушение и определение контролирующих органов в различных сферах рекламы^[18]. Согласно ст. 23 Закона N 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность. Как известно, конкретные виды (составы) правонарушений определяются соответствующим отраслевым законодательством.

Отсылочный характер норм о конкретных видах юридической ответственности в законодательстве, как о здравоохранении, так и комплексных законодательных актах, касающихся аспектов охраны здоровья граждан, является традиционным приемом юридической техники современного законодателя. Это, с одной стороны, не перегружает нормативный акт дублированием конкретных положений законодательства, что упрощает его применение специалистами. Конечно, узкоспециализированные государственные учреждения могут лучше проанализировать достоверность фактов, изложенных в рекламном сообщении, однако они не всегда компетентны в особенностях рекламных и журналистских текстов, делает наличие недостоверных сведений в рекламе, представленной в скрытом виде.

Представляется, что для дальнейшего совершенствования рекламного законодательства и реализации государственной политики в этой сфере требуется поиск действенных инструментов, призванных усилить практическую составляющую, так как имеющийся нормативный аппарат видится больше декоративным.

2.2. Общие требования к способам распространения рекламы

Как уже отмечалось, рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Основным источником права на распространение любой, в том числе рекламной, информации является ст. 29 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Специфика этих способов достаточно подробно раскрывается в гл. 2 Закона о рекламе.

1) реклама в прессе;

2) печатная (полиграфическая) реклама ;

3) реклама на ТВ;

4) реклама на радио;

5) наружная реклама;

6) реклама в компьютерных сетях (Internet);

7) иные средства.

Реклама должна соответствовать общим и специальным требованиям закона (например, реклама алкогольной продукции не допускается в эфире телеканалов, а реклама безрецептурных лекарственных средств должна сопровождаться соответствующим предупреждением)^[19].

Данное регулирование осуществляется по средствам государственного регулирования рекламного рынка. При государственном регулировании рекламного рынка используются классические средства, опосредующие прямой метод государственного регулирования экономических отношений:

— государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности;

— государственная регистрация СМИ;

— лицензирование;

— защита конкуренции на рекламном рынке;

— установление обязательных стандартов и нормативов; — выдача разрешений на размещение рекламы.

Говоря о лицензировании, следует указать, что рекламная деятельность не является объектом лицензирования. Создавая рекламное агентство, предприниматель выступает как посредник между СМИ и клиентами, и в соответствии с этим никакого дополнительного разрешения, кроме как государственная регистрация не требуется. Из данного правила имеется исключение. Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает лицензирование деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведения и фонограмм на любых видах носителей. Под понятие «аудиовизуальное произведение» подпадают и рекламные видеоролики.

Те рекламные организации, которые размещают наружную рекламу, обычно имеют на балансе рекламные конструкции, которые изготавливаются и соответственно устанавливаются с соблюдением установленных законодательных требований^[20].

Уполномоченные Комитетом рекламы, информации и организации, выполняющие техническую экспертизу, обязаны иметь лицензии на право выполнения работ по проверке безопасности по видам деятельности, в том числе по строительному проектированию и обследованию строительных конструкций, электрооборудования, электроосвещения и электроснабжения.

Рекламораспространителю необходимо проходить в установленном порядке регистрацию если это является необходимым условием ее осуществления.

ФЗ «О рекламе» содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте (ч. 12 ст. 14, ч. 11 ст. 15, ч. 4 ст. 19, ч. 5 ст. 20). Действуют разработанные стандарты, например такие, как ГОСТ 7845-92 «Система вещательного телевидения. Основные параметры. Методы измерений».

В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. В каждом субъекте РФ существует свой порядок получения указанного разрешения.

Таким образом, в соответствии со ст. 19 Закона о рекламе, п. 7.1.1 Правил проектирование, изготовление, монтаж, эксплуатация и утилизация объектов наружной рекламы и информации и их частей должны соответствовать установленным в Российской Федерации требованиям качества и безопасности, предъявляемым к продукции, производственным процессам, эксплуатации и услугам согласно техническим регламентам, строительным нормам и правилам (СНиП); правилам устройства электроустановок (ПУЭ); правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП) и другим нормативным правовым актам^[21].

Также для того, чтобы установить рекламную конструкцию необходимо разрешение на установку, которое выдается на основании заявления законного владельца данного имущества или же собственника рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа самостоятельно осуществляет согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче. Необходимо отметить, что заявитель вправе сам согласовать с уполномоченными органами и представить в органы местного самоуправления данный проект.

Данными органами могут являться различные министерства и ведомства, как федерального уровня, так и уровня субъектов Федерации, например, градостроительные и архитектурные ведомства, органы Государственной автомобильной инспекции МВД России, Федеральная служба охраны, органы управления автомобильными и железными дорогами и т.д.

Средства наружной рекламы допускается размещать на объектах, которые специально предназначены для этой цели. Если установка рекламы осуществляется на здании или сооружении, также ином объекте, необходимо как основание договор с собственником данного имущества, или же с лицом, которое обладает вещными правами на него для определения размера и порядка внесения платы за него^[22].

Следующий этап – это технический проект рекламной конструкции, который необходимо согласовать с уполномоченной Комитетом экспертной организацией, которая проводит техническую экспертизу проекта и выдает заключение по установленной форме. Монтаж рекламной установки производится в строгом соответствии с утвержденной проектной документацией, на основании необходимых согласований (ордер на выполнение земляных работ, уведомление ГИБДД о необходимости занятия проезжей части или полосы отвода дороги и т.п.). В процессе эксплуатации рекламной установки осуществляется контроль за ее состоянием со стороны уполномоченных организаций.

Следует отметить, что КоАП РФ устанавливает довольно внушительный список составов правонарушений, связанных с нарушением в сфере рекламы — статьи 14.3, 14.3.1, 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Например, организации довольно часто в сезон распродаж вешают объявления со словом «sale». Это сообщение доводит информации о наличии скидок на товары или услуги. При этом размещение слова «sale» без перевода на русский язык является основанием для привлечения к административной ответственности на основании статьи 14.3 КоАП РФ.

Это связано с тем, что Законом о государственном языке не допускается использование слов, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке^[23].

Государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе (ч. 6 ст. 1 и п. 10 ч. 1 ст. 3 Закона о государственном языке).

Соответственно в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, если нет перевода на русский язык.

Рынок рекламы в современном мире является неотъемлемой ячейкой, структурной единицей, механизмом рыночной экономики. Рекламный рынок является сферой всемирного обмена, включающего в себя в качестве товара – рекламные услуги и материалы. Данную сферу необходимо регулировать, изучать, можно сказать идти в ногу со временем, совершенствуя законодательную базу и нормы о рекламе в системе права. Особенностью рекламного рынка является то, что лица, в данном случае предприниматели, продвигая свои услуги, товары либо иное подчас не ознакомлены с действующим законодательством. Таким образом, государственное регулирование в данной сфере является неотъемлемой частью повседневной жизни рекламного сообщества.

Итак, рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Общие требования чтобы разместить наружную рекламу, содержатся в Законе «О рекламе», где регламентированы исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности. ФЗ «О рекламе», также, содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте. В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. необходимо получить разрешение органа местного самоуправления.

2.3. Специальные требования к содержанию рекламы отдельных объектов рекламирования и способом ее распространения

Говоря о специальных требованиях к содержанию рекламы и способом ее распространения стоит отметить, что государственный контроль за исполнением данных требований осуществляет Федеральная антимонопольная служба России, которая создана Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» и действует на основании Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331^[24]. Положение в п. 1 устанавливает, что ФАС России является «уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа)»^[25].

Раскрывая требования к содержанию рекламы отдельных объектов рекламирования и способы ее распространения рассмотрим основные злоупотребления, которые используют недобросовестные рекламопроизводители.

Закон «О рекламе» не допускает использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы. Скрытой признается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Скрытая реклама — это достаточно большой набор технологий и методов по продвижению на рынок торговой марки, услуги или компании, которые обычно сопровождают прямую рекламу и направлены на достижение оптимальных маркетинговых результатов. На данный момент наиболее развитым способом ее распространения рекламы является распространение в сети Интернет. Однако следует отметить, что понятие интернета в законодательстве не раскрывается.

Если рассматривать термин «скрытая реклама» с точки зрения закона, то это не является отдельной разновидностью рекламной информации. Однако, упомянутая в законодательстве, она дает основание для выделения ее как самостоятельного вида рекламы с учетом имеющейся практики рекламного бизнеса.

Например, так называемый product placement — размещение информации об объекте рекламирования в каких-либо произведениях, например, в кинофильмах, телепрограммах, литературных произведениях^[26].

Некоторые исследователи рассматривают продакт плейсмент как скрытую рекламу, с помощью которой можно рекламировать абсолютно любой товар (алкоголь, сигареты, лекарственные препараты), то есть то, что прямо запрещено Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». А именно:

— пункт 3 ч. 2 ст. 21 — реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании;

— пункты 1, 2, 3 ч. 2 ст. 22 — реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени; в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданий, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции; при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени;

— пункт 1 ч. 2 ст. 23 — реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

Некоторые исследователи полагают, что продакт плэйсмент, не будет является скрытой рекламой, в случае если product placement включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании^[27].

Так, согласно п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Так, например, в мае 2011 года Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан, рассматривая дело о демонстрации игровой приставки Nintendo в реалити-шоу «Дом-2», подтвердило, что product placement в телеэфире — обычная реклама и ее продолжительность должна учитываться в разрешенных законом девяти минутах в час. В результате было возбуждено административное дело в отношении ОАО «ТНТ-Телесеть», по которому было принято решение наложить на компанию штраф в 200 тыс. рублей. Это было первым делом антимонопольных органов в отношении product placement на российском ТВ. Точных данных по объему рынка product placement в России нет. Однако ТНТ раскрыл, что только в «Доме-2» за 2008 год заработал на этой услуге 8 млн. долл. Таким образом, product placement, должен быть включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании (например, согласно ст. 14 количество рекламы в эфире телеканала не должно превышать 9 минут в течение часа). Таким образом, можно сказать, что это дело должно послужить поводом для ужесточения рекламной политики в отношении телеканалов^[28].

Также довольно часто допускаются злоупотребления статьями 12 ч.5 и 15 ч.9 ФЗ «О рекламе», которые предоставляют дополнительные возможности для так называемой спонсорской рекламы. Некоторые исследователи, в этой связи, предлагают дополнить перечень видов недостоверной рекламы, включив в него рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения об определенном лице как спонсоре.

«Творческая мысль» рекламопроизводителей не стоит на месте. Например, появился такой вид распространения рекламы, как надписи рекламного характера на асфальте. Такая реклама является бесплатной, и в федеральном законодательстве ответственности за нанесение на дорожное покрытие информации не предусмотрено, в чем и состоит ее основное преимущество. Очевидно, это вызвано тем, что такая реклама не причиняет никому вреда, поскольку от нанесения на асфальт раскраски свойства дорожного покрытия не ухудшаются^[29].

Однако стоит сказать, что за это предусмотрена административная ответственность, так как данное деяния образует состав мелкого хулиганства, за которое предусмотрена административная ответственность. (ст. 20.1 КоАП РФ).

Также имеет уж достаточно многолетнюю историю еще одна интересная проблема. Так называемая «суррогатная реклама».

Суррогатное рекламирование — это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе суррогатная реклама признается недобросовестной.

В Законе о рекламе установлены ограничительные требования к времени месту и способу распространения рекламы. К методу суррогатного рекламирования прибегают в тех случаях, когда реклама определенного товара запрещена каким-либо способом, в каком-либо месте или в какое-либо время. В этом случае рекламируемый товар, на способ, время и место размещения рекламы которого законодательство о рекламе не устанавливает запретов, наделяется наименованием, упаковкой и иными средствами индивидуализации, тождественными или сходными до степени смешения со средствами индивидуализации запрещенного к рекламированию товара^[30].

Различные производители используют для индивидуализации своих товаров зонтичные бренды и при их продвижении может сложиться риск предъявления обвинения в недобросовестной «суррогатной рекламе».

Так называемые «зонтичные бренды» возникли еще 1996 году с принятием Закона о рекламе 1995 года, который в соответствии со ст. 33 устанавливал, что реклама алкогольных напитков в эфире ТВ запрещена.

Тогда производители начали использовать различного рода уловки, при которых формально соблюдалось законодательство. Алкоголь стал рекламироваться косвенно. Стали «использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы «торговых марок», товарных знаков, «брендов» известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий, несмотря на противодействие уполномоченных государственных органов. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки» или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и многие доктринальные исследователи посчитали иначе, указав, что «...такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной продукции, так как именно это является ее целью». Например, реклама, содержащая элементы, сходные со средствами индивидуализации алкогольной продукции, размещается от имени хозяйствующего субъекта, никогда не имевшего никакого отношения к производству алкогольных напитков.

ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям^[31]:

1) по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;

2) какую деятельность осуществляет рекламодатель;

3) если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того, чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);

4) присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме.

Это не исчерпывающий перечень вопросов, на которые должны ответить специалисты антимонопольного органа при рассмотрении дел данной категории.

В результате в Законе о рекламе установлен запрет на «суррогатную рекламу». Однако владельцы «зонтичных брендов» получили исключение, сформулированное в ч. 4 ст. 2, где установлено, что если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения, то такая реклама не считается недобросовестной.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Общие требования чтобы разместить наружную рекламу, содержатся в Законе «О рекламе», где регламентированы исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности. ФЗ «О рекламе», также, содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте. В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. Необходимо получить разрешение органа местного самоуправления.

В законе о рекламе не регламентированы многие аспекты. Например, такая разновидность скрытой рекламы как product placement. Необходимо установить законодательные требования, когда упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера являются законными, а когда нет. Или же проблема суррогатной рекламы. ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по критериям, которые законодательно не обусловлены. Следовательно, законодательное регулирование должно пересматриваться, вноситься ряд изменений в Федеральный закон «О рекламе», способствующих нормальному функционированию данного рынка.

Заключение

Так проведенное исследование привело к следующим основным выводам.

Библиография

I. Нормативно-правовые акты

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 32. — Ст. 3301.
Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 (ред. от 18.04.2018) «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД и ВС РФ. — 1992. — № 7. — Ст. 300.
Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 04.06.2018) «О защите прав потребителей» // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 3. — Ст. 140.
Федеральный закон от 01.06.2005 № 53-ФЗ (ред. от 05.05.2014) «О государственном языке Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. — 2005. — № 23. — Ст. 2199.
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 30.10.2018) «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 19.07.2018) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31 (1 ч). — Ст. 3448.
Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 30.10.2018) «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ. — 2011. — № 19. — Ст. 2716.
Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» // Собрание законодательства РФ. — 2013. — № 8. — Ст. 721.
Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 17.02.2018) «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 31. — Ст. 3259.

II. Учебная и научная литература

Гогин А.А., Гогина Г.Н. Надзор антимонопольных органов за эффективностью соблюдения экономическими субъектами федерального закона "О рекламе" / А.А. Гогин, Г.Н. Гогина // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. — 2017. — Т. 2. — № 4. — С. 80-89.
Голова А.Г. Нормативно-правовое поле в области рекламы и связей с общественностью: механизмы контроля и прецеденты / А.Г. Голова // Реклама: теория и практика. — 2018. — № 1. — С. 62-75.
Гришаев С. Наружная реклама / С. Гришаев // Хозяйство и право. — 2016. — № 12 (479). — С. 98-106.
Гумерова А.И. Особенности рекламной информации как объекта информационных правоотношений, наносящей вред развитию детей / А.И. Гумерова // Наука через призму времени. — 2018. — № 2 (11). — С. 51-54.
Демидбаева А.Ж. О проблемах легального понятия "реклама" в российском законодательстве / А.Ж. Демидбаева // Евразийский союз ученых. — 2016. — № 30-5. — С. 58-60.
Егупов В.А. Сущность и юридическая природа ненадлежащей рекламы / В.А. Егупов // Вестник Академии права и управления. — 2017. — № 1 (46). — С. 85-92.
Ерохин Д.В., Карицкая А.А. Реклама как экономико-правовой ресурс: основные характеристики и комплекс прав / Д.В. Ерохин, А.А. Карицкая // Вестник Брянского государственного технического университета. — 2018. — № 3 (64). — С. 62-67.
Кашеваров А.Б. Развитие законодательства Российской Федерации о рекламе и проблемы кодификации / А.Б. Кашеваров // Современная экономика: проблемы и решения. — 2016. — № 4 (76). — С. 53-59.
Колыванова А.В., Романов И.В. Современные проблемы российского product placement / А.В. Колыванова, И.В. Романов // Евразийский научный журнал. — 2016. — № 5. — С. 242-245.
Коридзе М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в сфере рекламной деятельности / М. Коридзе // Полицейская деятельность. — 2016. — № 2. — С. 241-246.
Кулешова И.Ю. К вопросу о ненадлежащей рекламе в российском праве / И.Ю. Кулешова // Право. Экономика. Безопасность. — 2017. — № 1-2 (10). — С. 58-64.
Кулмагамбетова А.С., Таирова Ж.А. Реклама как объект регулирования в гражданском праве / А.С. Кулмагамбетова, Ж.А. Таирова // Научное знание современности. — 2017. — № 2 (2). — С. 169-175.
Лазуткина О.В. Развитие технологии product-placement в России / О.В. Лазуткина // Молодежная наука в развитии регионов. — 2017. — Т. 2. — С. 200-203.
Маркичева И.А., Свиридова Е.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламы / И.А. Маркичева, Е.А. Свиридова // Приоритетные направления развития науки и образования. — 2016. — № 4-2 (11). — С. 255-258.
Матвеева О.С. Регулирование деятельности в сфере рекламы и связей с общественностью / О.С. Матвеева // Экономика и социум. — 2017. — № 3 (34). — С. 909-915.
Мельников А.И. Проблемы регулирования курения, алкоголя и рекламы в российском праве / А.И. Мельников // Молодежный научно-технический вестник. — 2016. — № 10. — С. 69.
Никишкин В.В., Панасенко С.В. Особенности маркетинговых коммуникаций в условиях усиленных законодательных ограничений на рекламу / В.В. Никишкин, С.В. Панасенко // Азимут научных исследований: экономика и управление. — 2017. — Т. 6. — № 1 (18). — С. 153-156.
Паначева А.С., Самойленко П.Ю. Эволюция современного российского законодательства о рекламе и возможности расширения международного сотрудничества России со странами АТР / А.С. Паначева, П.Ю. Самойленко // Таможенная политика России на Дальнем Востоке. — 2017. — № 4 (81). — С. 74-83.
Растяпина Е.Ю. Исторический аспект законодательного регулирования отношений в области рекламы и рекламной деятельности в России / Е.Ю. Растяпина // Вестник науки и образования. — 2017. — № 1 (25). — С. 79-81.
Самигулина А.В. Совершенствование правовых основ технического регулирования наружной рекламы / А.В. Самигулина // Право и экономика. — 2017. — № 11 (357). — С. 46-49.
Саргизов Л.А. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе / Л.А. Саргизов // Вестник Российско-Армянского (Славянского) университета: гуманитарные и общественные науки. — 2016. — № 2. — С. 136-147.
Семенова Д.Д. Правовые аспекты и коллизии соотношения недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы / Д.Д. Семенова // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. — 2016. — № 2. — С. 248-258.
Семенова Д.Д. Пробелы в нормативном регулировании защиты от недобросовестной конкуренции в рекламе / Д.Д. Семенова // Пробелы в российском законодательстве. — 2016. — № 3. — С. 149-153.
Сорокин С.В. Контроль и надзор за исполнением законов о рекламе / С.В. Сорокин // Юридический мир. — 2016. — № 9. — С. 49-53.
Тисенкова О.А., Мельникова С.А. Product placement: технология скрытой рекламы / О.А. Тисенкова, С.А. Мельникова // Проблемы экономики и менеджмента. — 2016. — № 5 (57). — С. 120-125.
Тураева Я.Я., Лошкарев А.В. Проблема правового регулирования product placement в Российской Федерации / Я.Я. Тураева, А.В. Лошкарев // Университет Наук. — 2018. — № 22. — С. 902-909.
Туровская В.А., Корчагина К.А. Эффективное государственное обеспечение права потребителя на надлежащую рекламу товаров как способ предупреждения причинения вреда здоровью населения (на примере биологически активных добавок) / В.А. Туровская, К.А. Корчагина // Вестник Казанского юридического института МВД России. — 2016. — № 2 (24). — С. 28-31.
Тюряев Р.Х. Проблемы правового регулирования product placement в Российской Федерации / Р.Х. Тюряев // Вопросы науки и образования. — 2018. — № 15 (27). — С. 85-89.
Феоктистова О.В. Деятельность антимонопольных органов в сфере пресечения недобросовестной рекламы / О.В. Феоктистова // Образование и наука без границ: социально-гуманитарные науки. — 2017. — № 8. — С. 204-211.
Шашкина А., Тимашкова П. Реклама и дети: защита прав несовершеннолетних на информационную безопасность / А. Шашкина, П. Тимашкова // Постулат. — 2017. — № 6 (20). — С. 8.

III. Судебная практика

Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. — 2012. — № 12.
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу № А70-3511/2012 [Электронный ресурс]. — Доступ из справ.-правовой системы КонсультантПлюс.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.2012 по делу № А03-17698/2010 [Электронный ресурс]. — Доступ из справ.-правовой системы КонсультантПлюс.

Кулмагамбетова А.С., Таирова Ж.А. Реклама как объект регулирования в гражданском праве / А.С. Кулмагамбетова, Ж.А. Таирова // Научное знание современности. — 2017. — № 2 (2). — С. 169-175. ↑
Ерохин Д.В., Карицкая А.А. Реклама как экономико-правовой ресурс: основные характеристики и комплекс прав / Д.В. Ерохин, А.А. Карицкая // Вестник Брянского государственного технического университета. — 2018. — № 3 (64). — С. 62-67. ↑
Шашкина А., Тимашкова П. Реклама и дети: защита прав несовершеннолетних на информационную безопасность / А. Шашкина, П. Тимашкова // Постулат. — 2017. — № 6 (20). — С. 8. ↑
Сорокин С.В. Контроль и надзор за исполнением законов о рекламе / С.В. Сорокин // Юридический мир. — 2016. — № 9. — С. 49-53. ↑
Никишкин В.В., Панасенко С.В. Особенности маркетинговых коммуникаций в условиях усиленных законодательных ограничений на рекламу / В.В. Никишкин, С.В. Панасенко // Азимут научных исследований: экономика и управление. — 2017. — Т. 6. — № 1 (18). — С. 153-156. ↑
Паначева А.С., Самойленко П.Ю. Эволюция современного российского законодательства о рекламе и возможности расширения международного сотрудничества России со странами АТР / А.С. Паначева, П.Ю. Самойленко // Таможенная политика России на Дальнем Востоке. — 2017. — № 4 (81). — С. 74-83. ↑
Голова А.Г. Нормативно-правовое поле в области рекламы и связей с общественностью: механизмы контроля и прецеденты / А.Г. Голова // Реклама: теория и практика. — 2018. — № 1. — С. 62-75. ↑
Кашеваров А.Б. Развитие законодательства Российской Федерации о рекламе и проблемы кодификации / А.Б. Кашеваров // Современная экономика: проблемы и решения. — 2016. — № 4 (76). — С. 53-59. ↑
Демидбаева А.Ж. О проблемах легального понятия "реклама" в российском законодательстве / А.Ж. Демидбаева // Евразийский союз ученых. — 2016. — № 30-5. — С. 58-60. ↑
Егупов В.А. Сущность и юридическая природа ненадлежащей рекламы / В.А. Егупов // Вестник Академии права и управления. — 2017. — № 1 (46). — С. 85-92. ↑
Феоктистова О.В. Деятельность антимонопольных органов в сфере пресечения недобросовестной рекламы / О.В. Феоктистова // Образование и наука без границ: социально-гуманитарные науки. — 2017. — № 8. — С. 204-211. ↑
Кулешова И.Ю. К вопросу о ненадлежащей рекламе в российском праве / И.Ю. Кулешова // Право. Экономика. Безопасность. — 2017. — № 1-2 (10). — С. 58-64. ↑
Коридзе М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в сфере рекламной деятельности / М. Коридзе // Полицейская деятельность. — 2016. — № 2. — С. 241-246. ↑
Матвеева О.С. Регулирование деятельности в сфере рекламы и связей с общественностью / О.С. Матвеева // Экономика и социум. — 2017. — № 3 (34). — С. 909-915. ↑
Мельников А.И. Проблемы регулирования курения, алкоголя и рекламы в российском праве / А.И. Мельников // Молодежный научно-технический вестник. — 2016. — № 10. — С. 69. ↑
Растяпина Е.Ю. Исторический аспект законодательного регулирования отношений в области рекламы и рекламной деятельности в России / Е.Ю. Растяпина // Вестник науки и образования. — 2017. — № 1 (25). — С. 79-81. ↑
Туровская В.А., Корчагина К.А. Эффективное государственное обеспечение права потребителя на надлежащую рекламу товаров как способ предупреждения причинения вреда здоровью населения (на примере биологически активных добавок) / В.А. Туровская, К.А. Корчагина // Вестник Казанского юридического института МВД России. — 2016. — № 2 (24). — С. 28-31. ↑
Саргизов Л.А. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе / Л.А. Саргизов // Вестник Российско-Армянского (Славянского) университета: гуманитарные и общественные науки. — 2016. — № 2. — С. 136-147. ↑
Маркичева И.А., Свиридова Е.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламы / И.А. Маркичева, Е.А. Свиридова // Приоритетные направления развития науки и образования. — 2016. — № 4-2 (11). — С. 255-258. ↑
Гришаев С. Наружная реклама / С. Гришаев // Хозяйство и право. — 2016. — № 12 (479). — С. 98-106. ↑
Самигулина А.В. Совершенствование правовых основ технического регулирования наружной рекламы / А.В. Самигулина // Право и экономика. — 2017. — № 11 (357). — С. 46-49. ↑
Гумерова А.И. Особенности рекламной информации как объекта информационных правоотношений, наносящей вред развитию детей / А.И. Гумерова // Наука через призму времени. — 2018. — № 2 (11). — С. 51-54. ↑
Семенова Д.Д. Правовые аспекты и коллизии соотношения недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы / Д.Д. Семенова // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. — 2016. — № 2. — С. 248-258. ↑
Семенова Д.Д. Пробелы в нормативном регулировании защиты от недобросовестной конкуренции в рекламе / Д.Д. Семенова // Пробелы в российском законодательстве. — 2016. — № 3. — С. 149-153. ↑
Гогин А.А., Гогина Г.Н. Надзор антимонопольных органов за эффективностью соблюдения экономическими субъектами федерального закона "О рекламе" / А.А. Гогин, Г.Н. Гогина // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. — 2017. — Т. 2. — № 4. — С. 80-89. ↑
Тюряев Р.Х. Проблемы правового регулирования product placement в Российской Федерации / Р.Х. Тюряев // Вопросы науки и образования. — 2018. — № 15 (27). — С. 85-89. ↑
Тисенкова О.А., Мельникова С.А. Product placement: технология скрытой рекламы / О.А. Тисенкова, С.А. Мельникова // Проблемы экономики и менеджмента. — 2016. — № 5 (57). — С. 120-125. ↑
Колыванова А.В., Романов И.В. Современные проблемы российского product placement / А.В. Колыванова, И.В. Романов // Евразийский научный журнал. — 2016. — № 5. — С. 242-245. ↑
Тураева Я.Я., Лошкарев А.В. Проблема правового регулирования product placement в Российской Федерации / Я.Я. Тураева, А.В. Лошкарев // Университет Наук. — 2018. — № 22. — С. 902-909. ↑
Лазуткина О.В. Развитие технологии product-placement в России / О.В. Лазуткина // Молодежная наука в развитии регионов. — 2017. — Т. 2. — С. 200-203. ↑
Паначева А.С., Самойленко П.Ю. Эволюция современного российского законодательства о рекламе и возможности расширения международного сотрудничества России со странами АТР / А.С. Паначева, П.Ю. Самойленко // Таможенная политика России на Дальнем Востоке. — 2017. — № 4 (81). — С. 74-83. ↑