Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ )

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность. После проведения ряда реформ, в том числе и реформирования Министерства внутренних дел Российской Федерации, следует отметить не только изменения административно-организационного характера, но и тенденцию к необходимости привлечения и обучения высококвалифицированных специалистов. В этих целях большое внимание уделяется, например, служебной подготовке, в рамках которой рассматриваются вопросы правого регулирования различных направлений деятельности органов внутренних дел (изучение правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, ведомственных приказов, указаний и т.д.).

Постоянное совершенствование не только профессионального мастерства, но и уровня правовой (наряду с иными видами) подготовки требуется и от оперативных сотрудников органов внутренних дел.

Учитывая специфику работы оперативно-розыскных органов (далее - ОРО) возможно представить проблематичность (особенно связанную с нехваткой времени) и в то же время необходимость повышения не только правовых, но и научных знаний оперативных сотрудников.

Учитывая тот факт, что оперативно-розыскная деятельность (далее – ОРД) осуществляется в основном посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), вопросы, связанные с основаниями и условиями проведения ОРМ остаются крайне актуальными как с теоретической позиции, так и с точки зрения практического применения.

Степень изученности проблемы. В последние годы вопросы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в целом и оперативно-розыскных мероприятий в частности нашли отражение в научной литературе таких ученых, как В.М. Атмажитов, В.Г. Бобров, В.И. Брылев, О.А. Вагин, Н.П. Водько, А.Ф. Возный, К.К. Горяинов, Д.В. Гребельский, И.М. Гуткин, Е.С. Дубоносов, Л.Н. Калинкович, Ю.В. Кваша, О.В. Фирсов, А.Е. Чечетин, А.Ю. Шумилов, и других юристов.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении ОРД по законодательству РФ.

Предметом исследования являются закономерности, определяющие правовые основы оперативно – розыскной деятельности.

Цель и задачи исследования. Целью исследования является комплекс анализ понятия оперативно-розыскной деятельности.

Для достижения поставленной цели необходимо решить комплекс взаимосвязанных задач:

дать понятие и содержание оперативно-розыскной деятельности;
исследовать субъекты и участники оперативно-розыскной деятельности;
определить основания проведения оперативно-розыскной деятельности;
вывить понятие и общая характеристика оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного оперативно-розыскным законом;
определить направления по совершенствованию регламентации оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации;
проанализировать проблемы, связанные с использованием в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности.

Методологическую основу исследования составили диалектический метод и основанные на нем общенаучные, частно-научные и специальные методы познания. При проведении данного исследования использовались общенаучные методы познания: теоретические такие как обобщение, системно-структурный, научная абстракция и др. Из частно-научных методов познания применялись историко-логический, сравнительно-правовой и др.

1. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1 Понятие и содержание оперативно-розыскной деятельности

Современная отечественная теория оперативно-розыскной деятельности стала формироваться с начала 1960-х годов, после принятия уголовно-процессуальных кодексов союзных республик, где впервые на законодательном уровне появился термин «оперативно-розыскные меры», осуществление которых было возложено на органы дознания.

Впервые термин «оперативно-розыскная деятельность» в 1966 г. ввел в научный оборот профессор А. г. Лекарь, который определил ОРД как основанную на законодательных и подзаконных актах систему разведывательных (поисковых) мероприятий, осуществляемых преимущественно негласными средствами и методами в целях предотвращения, раскрытия преступлений и розыска скрывшихся преступников [22]. В 1976 г. профессор В. А. Лукашов предложил следующую дефиницию понятия ОРД: это система регламентируемых подзаконными актами и взаимосвязанных по цели оперативнорозыскных и организационно-управленческих мероприятий, призванная в комплексе обеспечивать своевременное предотвращение, быстрое и полное раскрытие преступление, а также розыск скрывшихся преступников и лиц, без вести пропавших [22].

Вместе с тем качественное изменение в определении рассматриваемого понятия произошло в 1993 г., когда оно получило свое закрепление в Законе Российской Федерации от 13 марта 1992 г. № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Этот закон предусматривал, что ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно уполномоченными на то настоящим законом государственными органами и оперативными подразделениями в пределах их компетенции путем проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Заметим, что ныне действующий Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД) [4] сохранил указанное определение, лишь несколько уточнив отдельные термины: «Оперативно-розыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств».

В целях выявления, раскрытия и расследования преступлений оперативное обеспечение осуществляется путем проведения оперативно-розыскных мероприятий в ходе оперативно-розыскной деятельности [15].

Основные задачи оперативно-розыскной деятельности предусмотренной в ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144 – ФЗ, где изложено: «Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывшихся от органов дознании, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации».

Основными принципами уголовно-процессуального законодательства и оперативно-розыскной деятельности являются законность, уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности и жилища. В оперативно-розыскной деятельности дополнительными принципами являются: конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств получения информации.

Термин «Оперативно-розыскная деятельность» также имеет несколько значений: во-первых осуществляя оперативно-розыскные и поисковые мероприятия, содействуют органам предварительного следствия и дознания для выявления, предупреждения, раскрытия и расследования уголовных дел; во-вторых оперативно-розыскные мероприятия, осуществляемые в ходе оперативно-розыскной деятельности основываются на некоторых положениях норм уголовно-процессуального закона в целях предотвращения и раскрытия преступлений; в – третьих, розыск и задержание подозреваемых, обвиняемых, лиц, скрывшихся со следствия и суда преимущество не процессуальным способам с использованием негласных средств и методов борьбы с преступлениями.

Таким образом, уголовный процесс, уголовное судопроизводство и оперативно-розыскная деятельность тесно взаимосвязаны. Итоговым положением использования результатов оперативно-розыскной деятельности является ст. 89 УПК РФ [2] регламентирующая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам согласно ст. 87 и 88 УПК РФ

По мнению авторов, оперативно-розыскная деятельность, о которой говорится в уголовно-процессуальном законе, по своей природе, содержанию, непосредственным задачам, средствам и методам существенно отличается от предварительного следствия и дознания как уголовно-процессуальной деятельности Существенным признаком, указывающим, что оперативно-розыскная деятельность не являются частью уголовно-процессуальной деятельности.

Итак, с принятием Федерального закона данный вид деятельности правоохранительных органов получил официальный статус государственно-правовой формы борьбы с преступностью Дано определение ОРД с раскрытием ее содержания, определением основных задач и принципов. Сформулированы основные положения, устанавливающие правомерность, условия и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, использование их результатов в раскрытии преступлений. Закреплены права и обязанности лиц, связанных с ОРД, а также регламентированы вопросы их социальной и правовой защиты.

1.2 Субъекты и участники оперативно-розыскной деятельности

Действительно, разработать универсальную классификацию оперативно – розыскных правоотношений (далее – ОРП) чрезвычайно сложно. Это объясняется наличием объективных причин, одной из которых является то, что правоотношения, возникающие в процессе применения оперативно-розыскных сил, средств и методов, характеризуются своей неоднозначностью. Кроме того, каждое такое правоотношение состоит из нескольких отдельных, более простых по своему содержанию правоотношений. Каждому из таких отдельных правоотношений присущи определенная целостность и самостоятельность, собственные задачи, участники (субъекты), сроки и условия реализации. Очевидно и то, что ОРП являются многосистемными и многосубъектными.

Поскольку обязательным субъектом ОРП, как отмечается в литературе [17] является работник оперативного подразделения, то, на наш взгляд, учитывая правовой статус такого субъекта, ОРД реализуется через две группы правоотношений:

а) оперативно-розыскные правоотношения;

б) правоотношения, способствующие реализации задач ОРД и обеспечивающие законность ее функционирования.

Первая группа включает в себя правоотношения:

а) между оперативным работником и властными субъектами разного уровня подчинения;

б) между работниками оперативного подразделения;

в) между оперативным работником и негласным сотрудником, лицом, оказывающим содействие в ОРД, и объектом оперативно-розыскного дела.

Вторая группа включает в себя правоотношения:

а) между субъектом ОРД и следователем;

б) между субъектом ОРД и прокурором;

в) между субъектом ОРД и судом.

Каждая из указанных групп оперативно-розыскных правоотношений, а также правоотношений, способствующих реализации задач ОРД и обеспечивающих законность ее функционирования, имеет лишь ей присущие особенности и заслуживает право на подробное исследование. В каждой из них может разрабатываться своя классификация, поскольку каждому субъекту в каждых конкретных правоотношениях присущи свои конкретные правомочности. Основным субъектом, без которого не могут функционировать ОРП, является орган (подразделение), наделенный полномочиями на ведение ОРД в лице его должностных лиц (оперативного работника, руководителя оперативного подразделения, органа).

Правоотношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в процессе осуществления ОРД, имеют сложную структуру. В состав оперативно-розыскных, как и любых других, правоотношений входят: объект, субъект и содержание. Правильное выяснение структуры правоотношений в целом и каждого их элемента отдельно дает возможность четко определить статус субъектов этих правоотношений, создать оптимальные условия для их взаимоотношений и эффективного решения задач, стоящих перед ОРД.

Субъекты оперативно-розыскных правоотношений – это государственные органы и их должностные лица, а также юридические и физические лица, вовлекаемые в эту сферу государственно-правовой деятельности (лица, оказывающие содействие в ОРД на негласной конфиденциальной основе, объекты оперативно-розыскных дел и т. п.), наделенные законом и ведомственными нормативно-правовыми актами соответствующими правами и обязанностями.

На наш взгляд, не требует дополнительной аргументации тезис о том, что роль и значение субъектов оперативно-розыскных правоотношений в реализации задач ОРД различны. Это, по нашему мнению, позволяет разделить их на три основные группы.

К первой группе субъектов оперативно-розыскных правоотношений мы относим органы, подразделения и их должностных лиц, которые непосредственно применяют правовые нормы в ОРД (лица, ведущие ОРД), имеют властные полномочия. Эти субъекты могут вступать в правоотношения как между собой, так и со вторыми субъектами оперативно-розыскных отношений, в которых они являются обязательными участниками.

Конкретно законодательством в сфере ОРД правовой статус каждого из таких субъектов (работника оперативного подразделения, руководителя соответствующего оперативного подразделения или органа), уполномоченных на осуществление ОРД, не определен.

Тем не менее, полномочия каждого из таких субъектов вытекают из общих полномочий соответствующего органа, подразделения, осуществляющего ОРД. Более подробно полномочия оперативно-розыскных подразделений и их должностных лиц регламентируются закрытыми ведомственными нормативно-правовыми актами.

Ко второй группе субъектов оперативно-розыскных правоотношений следует отнести лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, (лица, оказывающие содействие в ОРД), на негласной конфиденциальной основе. Их исчерпывающий перечень и правовой статус дается в ведомственных нормативно-правовых актах. Таких лиц, с учетом их правового статуса, нельзя рассматривать как субъектов, уполномоченных на осуществление ОРД. Эти лица лишь оказывают содействие субъектам ОРД, являясь участниками подготовки или проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий. Сам факт привлечения лица к негласному сотрудничеству рассматривается как объективная необходимость в противодействии преступности.

К третьей группе субъектов оперативно-розыскных правоотношений относятся лица, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия (объекты оперативно-розыскных дел или лица, проверяемые в связи с допуском к государственной тайне, к работе с ядерными материалами и на ядерных установках).

Участниками в таких правоотношениях являются: с одной стороны – соответствующий орган, уполномоченный на осуществление ОРД, в виде его должностных лиц, а с другой, лицо – объект оперативно-розыскного дела или проверяемый.

Нельзя согласиться с теми юристами, которые к субъектам оперативно-розыскных отношений относят «специально уполномоченные государственные органы законодательной, исполнительной и судебной власти» [6], поскольку может сложиться ошибочное представление, что органы законодательной, исполнительной и судебной власти являются также субъектами ОРД.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, мы приходим к выводу, что обязательным субъектом всех оперативно-розыскных правоотношений являются соответствующие государственные органы, уполномоченные на осуществление ОРД или их должностные лица.

1.3 Основания проведения оперативно-розыскной деятельности

Задачами оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) исходя из положений ст. 2 названного Закона являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Исходя из указанных задач в силу ст. 7 Закона об ОРД [4] одним из оснований для проведения ОРМ являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его ст. ст. 1, 2, 7, а также 8 и 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения ОРМ, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.

Поэтому необходимо обратить внимание на не совсем правильную и удачную конструкцию рассматриваемой нормы ст. 7 Закона. Если орган, осуществляющий ОРД, получил сведения о совершаемом или тем более уже совершенном преступлении, то уголовное дело в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ должно быть возбуждено по факту такого сообщения и органы, осуществляющие ОРД, в данном случае уже не могут действовать самостоятельно, а только по поручению и под контролем следственных органов.

Аналогичные требования должны распространяться на формулировки Закона о раскрытии преступлений органами, осуществляющими ОРД.

Поэтому формулировка в Законе о том, что ОРМ проводится в случаях получения сведений о совершаемом или совершенном преступлении без достаточных на то данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, входит в существенное противоречие с нормой п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, которая в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела как раз и указывает на сообщение о совершенном преступлении.

Таким образом, самостоятельно, до возбуждения уголовного дела, органы, осуществляющие ОРД, вправе действовать в случаях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений с фиксацией происходящего предусмотренными Законом об ОРД процессуальными документами, когда само преступление еще не совершено, но готовится или совершается и требуется проведение ряда действий по его выявлению, пресечению и раскрытию.

Раскрытие преступления в данном случае подразумевает выявление и установление лица, которое подготовило и совершило противоправные действия, с передачей последнего органам следствия. Также органам следствия передаются все материалы, в которых были зафиксированы и действия органа, осуществляющего ОРД, по выявлению лица, подготовившего и совершившего противоправные действия, и действия самого задержанного этим органом лица.

Именно с этой целью в УПК РФ предусмотрена ст. 89, которая предписывает органам следствия и суду принимать в качестве доказательств результаты ОРД, если таковые не противоречат требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Означает ли это, что органы следствия и суд должны проверять представленные им результаты ОРД на предмет соблюдения органом, осуществляющим ОРД, норм УПК РФ о праве задержанного лица на защиту?

Если да, то в каких случаях, при каких обстоятельствах и в какой момент орган, осуществляющий ОРД, обязан обеспечить возможность задержанному лицу реализовать его право на защиту?

Если оперативно-розыскная деятельность подразделяется на гласную и негласную, то, по понятным причинам, во время проведения негласных ОРМ право на защиту обеспечено быть не может, о чем неоднократно высказывался Конституционный Суд РФ.

В Определении от 9 июня 2005 г. N 327-О Конституционный Суд РФ сделал вывод следующего содержания: «...право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая, как это следует из правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 14 июля 1998 года N 86-О, не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности» [25].

Специфика ОРД состоит в том, что действия оперативных служб по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию противоправных деяний осуществляются в условиях режима секретности и конспиративности.

Следовательно, они осуществляются в условиях отсутствия гласности и открытости, и обеспечение права на защиту лицам, в отношении которых проводятся такие ОРМ, лишено всякого смысла, поскольку само лицо, которое устанавливается на причастность к совершению противоправного деяния, не осознает, что попало под подозрение и что в отношении его проводятся ОРМ. Такое лицо не осознает, что нуждается в получении квалифицированной юридической помощи адвоката, поскольку в такие моменты не происходит непосредственного контакта этого лица с инициаторами и исполнителями проведения ОРМ.

Аналогичные правила распространяются на случаи «оперативного внедрения», на ОРМ «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», когда лицо, выступающее со стороны органов, осуществляющих ОРД, входит в контакт с заподозренным в причастности к совершению противоправного деяния лицом и действует либо под легендой, либо как заявитель, в отношении которого были предприняты противоправные действия (вымогательство взятки и пр.) и не раскрывает себя перед проверяемым.

Таким образом, обеспечение права на защиту возникает с момента, когда ОРМ перестает быть негласным, а само проверяемое на причастность к совершению противоправного деяния лицо задерживается и в отношении этого лица либо его имущества проводятся действия по обнаружению предметов, орудий преступления, которые впоследствии могут стать вещественными доказательствами по уголовному делу, т.е. с момента, когда начинает формироваться первичная и начальная доказательственная база причастности лица к совершению преступления.

Рассмотрим пример из практики. Из материалов уголовного дела следует, что оперативными сотрудниками УФСКН России по Свердловской области в отношении О. проводилось негласное ОРМ «наблюдение».

Данное ОРМ из негласного перешло в гласное, открытое мероприятие по задержанию О., поскольку в 13 часов 35 минут 15 января 2013 г. оперативными сотрудниками УФСКН было осуществлено проникновение в жилище, в ходе которого О. был задержан и подвергнут личному досмотру. После личного досмотра оперативными сотрудниками УФСКН по месту жительства О. в этот же день с 16 часов 50 минут до 17 часов 20 минут был произведен обыск жилого дома и прилегающих к дому территорий и сооружений, во время которого был изъят ряд предметов. После этого оперативные сотрудники доставили О. в другое жилище по другому адресу, где также произвели обыск.

Затем О. был принудительно доставлен в помещение УФСКН по Свердловской области для разбирательства. И только 16 января 2013 г. в 17 часов 30 минут О. был доставлен оперативными сотрудниками к следователю, о чем свидетельствует протокол задержания.

Таким образом, начиная с 13 часов 35 минут 15 января 2013 г. и до 17 часов 30 минут 16 января 2013 г., т.е. на протяжении 27 часов (одни сутки и три часа) О. находился в статусе задержанного, поскольку был задержан оперативными сотрудниками УФСКН по Свердловской области, в связи с чем был лишен права на свободное передвижение и свободы действий. Все это время при участии О. оперативные сотрудники УФСКН, применяя властные полномочия и санкции фактического удержания О., производили процессуально значимые действия по обследованию и обыску жилых помещений на предмет отыскания запрещенных к свободному обороту веществ, опрашивали О. и всю ночь и следующий день содержали его в помещении УФСКН вплоть до доставления к следователю.

При задержании оперативными сотрудниками УФСКН О. и его фактическом аресте в период с 13 час. 35 мин. 15 января 2013 г. и до 17 час. 30 мин. 16 января 2013 г., ему должно было быть обеспечено право на обращение к адвокату-защитнику и право пользоваться услугами профессионального адвоката-защитника. Однако этого права О. был полностью лишен.

Из материалов уголовного дела следует, что оперативные сотрудники 15 января 2013 г. проверяли сообщение о совершении О. преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. В связи с этим оперативные сотрудники предприняли ряд подготовительных действий, а именно: обратились в суд и получили судебные решения на производство обыска в жилище О. по двум адресам в г. Екатеринбурге. Таким образом, проверка на причастность О. к совершению преступления началась 15 января 2013 г. и продолжилась до момента его задержания 15 января 2013 г. в 13 час. 35 мин.

Безусловно, в связи с изложенным можно констатировать, что права О. при задержании его оперативными сотрудниками в 13 час. 35 мин. 15 января 2013 г. и до доставления его к следователю 16 января 2013 г. в 17 час. 30 мин. были существенно нарушены, поскольку О. был лишен права и возможности обратиться за защитой своих интересов к адвокату. Кроме этого, О. был лишен возможности позвонить своим родственникам и сообщить о задержании и происходящих событиях в доме, так как все его телефоны были изъяты оперативными сотрудниками. По этой же причине О. был лишен возможности позвонить адвокату и пригласить его для защиты своих интересов во время действий оперативных сотрудников УФСКН (дело N 1-50/2014) [27].

Какие нормы закона были нарушены в данном случае? В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.

Однако при рассмотрении уголовных дел по существу суды эту норму закона распространяют лишь на случаи, когда проверку сообщения о преступлении в порядке ст. 144 УПК РФ проводят органы следствия. И, как показывает судебная практика, эта норма закона не имеет практического применения в деятельности оперативных сотрудников при проведении ими ОРМ в отношении заподозренного в совершении противоправного деяния лица.

Между тем в уже подзабытом правоохранительными и судебными органами Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П было прямо указано следующее: «Закрепляя право на защиту как непосредственно действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта, и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации.

Норма ст. 48 (ч. 2) Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

По буквальному смыслу положений, закрепленных в ст. ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность» [24].

Эти ясно выраженные правовые позиции Конституционного Суда РФ игнорируются, когда проверка сообщения о противоправных действиях производится органом, осуществляющим ОРД. Более того, судебная практика свидетельствует о вопиющих случаях, которые происходят с задержанными при ОРМ лицами. После задержания оперативные сотрудники, как правило, в отсутствие адвоката стремятся незамедлительно получить у лица объяснения по факту его причастности к совершению преступления, при этом не всегда законными методами и способами. А затем следственные органы стараются эти объяснения представить суду в качестве основных доказательств совершения этим лицом преступления.

Однако, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 1 декабря 1999 г. N 211-О, «нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний ст. ст. 48, 49 и 51 Конституции РФ; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции РФ, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ).

Названные нормы применимы к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении.

С этого момента в отношении его подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51).

Таким образом, суды при решении вопроса о допустимости таких представленных стороной обвинения доказательств, как опрос, объяснение, явка с повинной, должны исходить не из презумпции их достоверности исходя из установившихся постулатов 1970-х гг. о том, что первые показания от испуга задержания самые правдивые, а из требований закона о соблюдения процедуры получения таких доказательств, к которым в первую очередь относится право на защиту» [23].

В связи с этим следует констатировать следующее. В момент, когда ОРМ перестало быть негласным и лицо задержано органом, осуществляющим ОРД, по подозрению в совершении преступления, этому лицу должно быть разъяснено его конституционное право на защиту и обеспечена возможность реализации этого права в форме квалифицированной юридической помощи адвоката. Несоблюдение этих правил со стороны следственных и судебных органов должно в силу ст. 75 УПК РФ влечь признание полученных оперативными службами доказательств недопустимыми к использованию в доказывании фактических обстоятельств уголовного дела.

В связи с изложенным представляется необходимым п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнить положением следующего содержания: «Защитник участвует в деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, в том числе и при производстве гласных оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Только конкретизация закона позволит искоренить злоупотребления и обеспечить реализацию права граждан на защиту.

2. СИСТЕМА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

2.1. Понятие и общая характеристика оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного оперативно-розыскным законом

Ранее оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись на основе ведомственных подзаконных нормативных актов, которые носили (закрытый) секретный характер.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» [4] 1995 года позволил гражданам впервые узнать названия оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в указанных законах, в том числе ограничивающих их права.

Однако законодатель не дал в законе дефиниции оперативно-розыскного мероприятия и не раскрыл их содержание, что является его недостатком и в результате привело к длительной дискуссии в юридической литературе по вопросу определения его понятия, хотя, как отмечают ученые, оно выработано оперативно-розыскной теорией [4].

Так, О.В. Фирсов дает следующее определение: «Оперативно-розыскное мероприятие – это конкретная форма осуществления оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами на основании и в порядке, предусмотренными законами и подзаконными нормативными актами» [19].

К.К. Горяинов, Ю.Ф. Кваша, К.В. Сурков под оперативно-розыскным мероприятием предлагают понимать комплекс оптимальных по времени, скоординированных действий, объединенных целью поиска улик (предметов, обстоятельств и т.п.), свидетельствующих о факте совершения преступления, указывающих на виновных в содеянном и позволяющих разоблачить их [10].

Далее, К.К. Горяинов и другие авторы пишут, что ОРМ – это «закрепленные в ФЗ об ОРД действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач ОРД» [10].

С точки зрения А.Е. Чечетина, «ОРМ – это закрепленные в ФЗ об ОРД и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами, направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД» [21].

А.Ю. Шумилов определяет оперативно-розыскное мероприятие «как предусмотренный ФЗ об ОРД сыскной поступок субъекта, непосредственно осуществляющего ОРД (оперативник, агент и др.), сутью которого является получение необходимой для достижения целей и решения задач ОРД информации» [22].

Представляется, что анализ указанных точек зрения позволяет предложить следующее определение оперативно-розыскного мероприятия – это система действий, осуществляемая в основном негласно специальными субъектами оперативно-розыскной деятельности в соответствии с законодательными и подзаконными актами и направленная на выявление, раскрытие и расследование преступлений.

Кроме того, законодателю следует в статье 6 ФЗ об ОРД дать не только определение оперативно-розыскного мероприятия, но и раскрыть содержание каждого ОРМ, что позволит понять существо и порядок их проведения. По мнению О.В. Фирсова, это «облегчит легализацию полученных в результате их проведения оперативно-розыскных данных для их использования в процессе доказывания по уголовному делу» [19].

Правовая основа оперативно-розыскных мероприятий отражена в ст. 4 ФЗ «Об ОРД» и, как и оперативно-розыскная деятельность.

В юридической литературе отмечается несколько точек зрения в отношении совершенствования оперативно-розыскного законодательства [14], в частности, касающихся осуществления оперативно-розыскных мероприятий.

Итак, система действий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий направлена на специфические объекты. К ним могут быть отнесены: юридические и физические лица; факты и обстоятельства; места, представляющие оперативный интерес (конкретные адреса, помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства); объекты – носители доказательственной информации (предметы, документы, биологические и иные объекты, орудия преступления, следы и др.).

2.2 Совершенствование регламентации оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации

Результаты анализа позволяют говорить о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной базы, введения в практику современных научно обоснованных, организационных форм и методов оперативно-розыскной деятельности, обеспечивающих эффективную борьбу с преступностью при строжайшем соблюдении законности.

Считаем целесообразным учесть следующие наши предложения.

1. Дополнить ст. 3 ФЗ [14] «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие Законы принципом наступательности (оперативности) действий субъектов ОРД в борьбе с преступностью и обеспечения безопасности личности, общества и государства, обоснование которого изложено многократно в специальной литературе.

2. Необоснованно применен исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, который может быть изменен только Законом, что тормозит развитие творческого подхода к организации и тактике их применения. В этих условиях нет никаких формальных и фактических оснований для ограничения ОРМ. Не включены в перечень ОРМ такие традиционно применяемые ОВД мероприятия, как преследование скрывшихся с места происшествия подозреваемых по горячим следам, организация засад по их задержанию, проведение оперативных комбинаций и тактических операций по изъятию материальных следов преступной деятельности, единовременному задержанию участников преступных формирований, вооруженных преступников, освобождению заложников и т.д.

Установление количественного ограничения ОРМ не будет стимулировать своевременного востребования новых научных достижений и, тем более, таких нетрадиционных методов, как использование полиграфа, человеко-машинных систем, гуманной дактилоскопии и др.

3. Гл. II ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» расширить и изложить в следующей редакции: «Организационные формы, методы, средства и мероприятия оперативно-розыскной деятельности». Соответственно, каждой из этих составляющих должна быть посвящена отдельная статья закона, формулировку которых можно заимствовать в специальной литературе (об организационных формах работы субъектов ОРД: оперативное обслуживание, документирование, взаимодействие, оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства и др.).

4. Расширив права оперативных подразделений в части применения наиболее сложных агентурно-оперативных мер, законодатель остановился на полпути решения этой проблемы и не обеспечил надежными правовыми гарантиями штатных оперативных работников и, в частности, внедряемых в криминальную среду для их разработки.

Практическим решением устранения такого пробела могла бы служить специальная норма «Право оперативного работника на профессиональный риск». Структура и содержание предлагаемой нормы могло бы выглядеть следующим образом: «Не признаются преступными действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, формально нарушившие права и законные интересы физических, юридических лиц, но совершенные в экстремальных ситуациях в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости или в условиях профессионального риска. Риск признается оправданным, если совершенное деяние объективно вытекало из криминальной информации о фактах и событиях, которыми располагает оперативный работник правоохранительных органов, а выполнение законной функции не могло быть достигнуто не связанными с профессиональным риском методами и средствами».

Принятие такой нормы явилось бы своевременной реакцией законодателя на реальное противодействие криминальной среды правоохранительным органам. В современных условиях эта среда прибегает к различным ухищрениям от сокрытия и уничтожения документов и изобличающих их материальных предметов, до физической расправы с потенциальными свидетелями, а также к применению подкупов и насилия к самим оперативным работникам и членам их семей.

5. Необоснованно ограничены поощрительные меры для негласного аппарата, проявившего профессиональную активность в борьбе с преступностью. Обычно это положение ограничивается выдачей денежных премий, ценных подарков, повышением постоянного денежного содержания.

Практика подтверждает, что есть все основания включить в Закон дополнительные меры поощрения: представления о досрочном освобождении или смягчении наказания, о помиловании; перевод на улучшенные условия содержания в УИН, если агент осужден в связи с совершением преступления в условиях разоблачения преступного сообщества или организованной преступной группы, проявил настойчивость и риск в выполнении заданий правоохранительных органов, эффективность негласного сотрудничества в местах лишения свободы. За особые заслуги негласных сотрудников следовало бы представлять к государственным наградам.

Подводя итоги, следует отметить, что в новых условиях при повседневной деятельности требуется перестройка работы каждого подразделения и сотрудника. Это, прежде всего, связано с увеличением требовательности к профессионализму сотрудников. Осуществляя тесное взаимодействие с другими подразделениями ОВД, государственными и общественными структурами, оперативные аппараты правоохранительных органов, при надлежащем правовом положении и организации, смогут осуществить надежную защиту каждого человека от преступных посягательств.

3. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Основным средством доказывания по уголовным делам выступают следственные действия. Вместе с тем круг средств доказывания ими не ограничивается. В частности, для установления обстоятельств дела в уголовном судопроизводстве важное значение имеют результаты оперативно-розыскной деятельности. Их применение в уголовном процессе разрешено ст. 89 УПК РФ, которая гласит, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Таким образом, данная формулировка, хотя и имеет запрещающий характер, все же позволяет при определенных условиях использовать результаты ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.

Гораздо определённые и подробнее раскрывает данную возможность ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [4], где применена несколько иная формулировка: результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Следовательно, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» допускает использование результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам, при этом устанавливая, что конкретные правила придания этим результатам статуса доказательств содержатся в УПК РФ. Необходимо отметить, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» по юридической силе равен УПК РФ (оба указанных нормативных правовых акта являются федеральными законами), при этом его положения не противоречат нормам УПК РФ, а дополняют и конкретизируют их.

Таким образом, результаты ОРД вполне правомерно отнести к средствам доказывания по уголовным делам. Вместе с тем использование результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам имеет объективные сложности, обусловленные прежде всего специфическим, преимущественно негласным характером ОРД, без которого она просто не сможет добиться реализации поставленных перед ней задач. Если следственные действия, справедливо рассматривающиеся как основные средства доказывания, носят открытый и прозрачный характер, то для оперативно-розыскных мероприятий (далее: ОРМ) добиться такой же прозрачности невозможно. Более того, этого и не требуется, поскольку полная прозрачность противоречит самой природе ОРД. Соответственно, этот фактор оказывает существенное влияние на проверку и оценку сведений, полученных в ходе ОРМ. Механизмы получения и фиксации информации, разработанные для следственных действий (предварительное разъяснение смысла следственного действия, участие защитника, понятых и т. п.), к ОРМ практически не применимы. Данное обстоятельство учитывается и учеными, занимающимися проблемой реализации результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Так, профессор М. П. Поляков, разрабатывая алгоритм введения результатов ОРД в уголовный процесс, предлагает включить в УПК РФ развернутую норму, в которой будет содержаться:

а) правило о соответствии результатов ОРМ требованиям, установленным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»;

б) порядок представления результатов ОРД следователю;

в) закрепление положения о проверке и оценке результатов ОРМ в соответствии с уголовно-процессуальными правилами (в частности, допрос должностного лица, проводившего ОРМ);

г) возврат в оперативно-розыскное подразделение результатов ОРД, не отвечающих необходимым требованиям [16].

Нетрудно заметить, что указанные предложения сводятся к более подробной законодательной регламентации порядка представления материалов ОРД в следственные подразделения, а также к закреплению в самом общем виде процессуального алгоритма проверки результатов ОРМ. Порядок непосредственно самих ОРМ не затрагивается, поскольку они имеют непроцессуальный характер, и распространять на них процедурные правила, установленные УПК РФ, по большей части объективно невозможно. Вместе с тем некоторые критерии порядка проведения ОРМ установить можно. Процессуалистами справедливо отмечено, что если ряд ОРМ носят исключительно негласный характер (например, оперативное внедрение) и производимые в ходе их действия в основном не поддаются подробной регламентации, то многие другие вполне допустимо урегулировать достаточно подробно без ущерба для их результативности [6].

При этом можно сформулировать как общие критерии законности ОРМ, относящиеся ко всем ОРМ, так и отдельные, для конкретных ОРМ. Общие критерии законности логично разделить на материальные, относящиеся к содержанию ОРМ, и формальные, характеризующие порядок его назначения и проведения.

В качестве материальных критериев законности ОРМ можно выделить следующие:

1.Наличие фактических оснований проведения (конкретных сведений о факте совершения или подготовки преступления).

2. Соблюдение в ходе ОРМ конституционных прав граждан, а также их ограничение в пределах, соразмерных реальным потребностям установления обстоятельств совершения преступления.

3. Соответствие действий, фактически совершаемых в рамках ОРМ, природе и характеру данного ОРМ.

4. Возможность проверки процессуальными способами полученной информации. Проверка может быть непосредственной, когда возможно процессуальным путем исследовать обстоятельства проведения ОРМ (путем допросов должностного лица, проводившего ОРМ, других его участников, или путем осмотра представленных материальных объектов, в том числе носителей с записью хода ОРМ), либо опосредованной, когда характер ОРМ не позволяет произвести следственные действия, раскрывающие ход его проведения. В подобной ситуации результаты ОРМ носят исключительно ориентирующий характер, а достоверность полученной в результате его проведения информации определяется путем сопоставления с доказательствами, полученными в ходе производства назначенных на базе данного ОРМ следственных действий.

5. Недопустимость полного уничтожения материальных следов преступления в рамках ОРМ. Например, если в ходе негласного оперативного осмотра обнаружено вещество, похожее на наркотическое средство, его часть может быть изъята для проведения исследования, а оставшееся должно изыматься после возбуждения уголовного дела в ходе соответствующего следственного действия. Именно такое сочетание позволит подтвердить получение объекта из данного источника.

6. Отсутствие при проведении ОРМ признаков провокации. Формальными критериями законности ОРМ являются следующие.

1. Наличие юридического основания проведения (постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, судебное решение, если эти документы предусмотрены законом).

2. Выполнение специальных условий (например, проведение некоторых ОРМ только для раскрытия преступных деяний определенной категории и, соответственно, невозможность их назначения для выявления менее тяжких преступлений).

3. Соблюдение сроков проведения ОРМ (если они установлены законом). Кроме того, правоприменительной практикой давно выработаны оптимальные алгоритмы производства отдельных ОРМ.

Например, применительно к проверочной закупке наркотических и других запрещенных веществ требуется обязательное проведение следующих действий: а) предварительный досмотр «покупателя», чтобы убедиться в отсутствии у него соответствующих веществ; б) осмотр выдаваемых «покупателю» денег, с фиксацией номеров банкнот; в) выдача денег «покупателю»; г) досмотр сбытчика либо осмотр места происшествия, если сбытчик выбросил полученные от «покупателя» деньги; д) повторный досмотр «покупателя».

Такая конструкция позволяет точно отразить все существенные обстоятельства ОРМ и практически не оставляет сомнений в характере произведенных действий и достоверности их результатов. Соответствующие правила разработаны в практической деятельности и для других ОРМ, а порядок гласного обследования помещений, зданий, сооружений даже регламентирован нормативным правовым актом МВД России [5].

Переносить все выработанные практикой правила в текст закона, подобно тому, как это имеет место в нормативной регламентации следственных действий, нецелесообразно, однако установить определенные рамочные положения в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» не только возможно, но и весьма желательно. Принципиально важным представляется закрепить и в УПК РФ, и в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» положение о том, что результаты ОРМ могут использоваться в процессе доказывания по уголовным делам, если они получены с соблюдением требований, установленных данным Федеральным законом.

Действующая в настоящее время формулировка, требующая производить ОРМ по правилам, предусмотренным для процессуального доказывания, изначально ставит преграду для применения результатов ОРД в уголовном процессе. Другой вопрос, что соблюдение формальных требований, предъявляемых к проведению ОРМ, само по себе не свидетельствует о достоверности его результатов. Однако это положение в полной мере распространяется и на следственные действия, производимые гласно и открыто. Еще одна проблема связана с тем, что ОРМ могут иметь как гласный, так и негласный либо зашифрованный характер. Соответственно, налицо существенные отличия не только в тактике их проведения, но и в способах фиксации их хода и результатов. В науке пока преобладает мнение, согласно которому результаты ОРМ, проведенных негласно или зашифрованно, вообще не могут иметь доказательственного значения, а должны использоваться исключительно в качестве ориентирующей информации [10].

Такой подход, однако, представляется довольно спорным. Если ход ОРМ фиксировался с помощью технических средств (а таким образом производятся все оперативно-технические мероприятия), и имеющаяся запись достаточно точно и полно отражает соответствующие фактические обстоятельства, представляется, что результаты ОРМ возможно использовать в доказывании после выполнения процедуры их представления следователю. Кроме того, представляется необходимым концептуально определить случаи, когда результаты ОРМ могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу вместо следственных действий. Такие ситуации, по сути, представляют собой замещение ОРМ следственных действий. Подобные случаи являются не правилом, а исключением из него. Необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой следственные действия недопустимо подменять ОРМ (Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [23].

Вместе с тем «подмена» имеет место тогда, когда при реальной возможности произвести следственное действие проводится ОРМ сходного содержания. Практическая деятельность гораздо сложнее заранее установленных схем, и в ней возникают случаи, не подпадающие под общее правило. Указанные ситуации можно сгруппировать следующим образом.

1. «Предварительное замещение» возможно тогда, когда ОРМ проводятся до возбуждения уголовного дела либо в период, когда оно приостановлено, и заменить ОРМ следственными действиями с процессуальной точки зрения невозможно в принципе, поскольку производство следственных действий на данных этапах недопустимо.

2. «Параллельное замещение» относится к ситуациям, при которых ОРМ производятся в ходе предварительного расследования по уголовному делу, однако в связи с другими обстоятельствами, чем те, по которым возбуждено дело. И фактические, и юридические основания для производства следственных действий отсутствуют, в связи с чем законность проведения для установления соответствующих обстоятельств ОРМ не вызывает сомнений.

3. «Форсированное замещение» происходит в случаях, когда по определенным причинам в результате производства следственного действия получить интересующие расследование сведения оказалось невозможным, а реальный шанс для повторного результативного проведения этого же следственного действия отсутствует.

Такая ситуация получила достаточно широкое распространение в правоприменительной деятельности, в частности, тогда, когда обвиняемый (подозреваемый) отказывается предоставить образцы для сравнительного исследования. Выработанный в судебно-следственной практике алгоритм предусматривает следующий порядок действий. Вначале выносится постановление о производстве следственного действия – получения образцов для сравнительного исследования. Оно объявляется обвиняемому, если он заявляет отказ в предоставлении соответствующих образцов, составляется протокол следственного действия, в котором указывается, что образцы не изъяты по указанной причине. После этого следователь направляет в оперативное подразделение поручение о проведении ОРМ, в обязательном порядке указывая в нем, что образцы не удалось получить при производстве следственного действия. По общему правилу, следователь в поручении не называет конкретное ОРМ, а только дает задание о получении образцов. Вслед за этим оперативные сотрудники изымают образцы в зашифрованном порядке, после чего рапорт о проведении ОРМ и сами образцы представляются следователю.

Подобный алгоритм применим только к сбору каких-либо материальных объектов либо иных (например, образцов голоса), но не может использоваться для получения сведений, содержащихся в сознании человека и касающихся обстоятельств совершения преступления (т. е. показаний). Например, отказ обвиняемого дать показания нельзя преодолеть опросом, проведенным оперативным сотрудником со скрытым использованием средств видео- или аудиозаписи, поскольку это будет противоречить закрепленному в ст. 51 Конституции Российской Федерации праву лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также правовой природе получения показаний в уголовном судопроизводстве [1].

В науке неполно исследован вопрос о проведении ОРМ для подготовки следственных действий. Главная проблема заключается опять-таки не столько в регламентации конкретных ситуаций, сколько в формулировании общих правил и критериев. В частности, в практической деятельности неоднозначно решается вопрос о возможности проведения отождествления личности (оперативной идентификации) в целях последующего предъявления для опознания.

Существует две точки зрения. Первая заключается в том, что ОРМ, в ходе которого произошло узнавание потенциальным опознающим потенциального опознаваемого, однозначно исключает возможность производства следственного действия «предъявление для опознания».

Вторая точка зрения основывается на том, что предъявление для опознания всегда предполагает наличие конкретного лица, так или иначе связанного подлежащими установлению событиями. Иными словами, следственное действие «предъявление для опознания» направлено не на выборку лиц, а на узнавание конкретного лица. Роль же выборки как раз и выполняет ОРМ «отождествление личности». Решение проблемы возможно путем нормативного закрепления общих правил, регламентирующих «предшествующее» проведение ОРМ перед следственными действиями. Очевидно, что самым общим критерием, подлежащим законодательному оформлению, должно стать то, что ОРМ не исключает последующее производство следственного действия. Более подробные правила необходимо установить для конкретных ОРМ, исходя из их содержания. В частности, для отождествления личности таким правилом может стать требование о предъявлении лица среди других, но не изолированно (например, показ не одной фотографии, а их массива, содержащегося в альбоме или видеотеке). Серьезной проблемой для эффективного использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам является полное отсутствие «собственного» набора средств фиксации хода и результатов ОРМ.

Имеет место достаточно парадоксальная ситуация, при которой Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» вообще не содержит упоминаний о том, как фиксируются сведения, полученные в ходе проведения ОРМ.

Соответственно, правоприменительная практика вынуждена использовать правила аналогии и применять средства доказывания, предусмотренные нормативными правовыми актами других отраслей права. Во-первых, активно заимствуется административно-правовой инструментарий. При проведении ОРМ нередко составляются документы, предусмотренные КоАП РФ. Это прежде всего протоколы личного досмотра, досмотра вещей и транспортных средств, осмотра территории юридического лица, изъятия вещей и документов. В настоящее время каких-либо серьезных нареканий в связи с этим правоприменительная практика не предъявляет. Вместе с тем указанный порядок, по сути, не опирается на закон, поскольку все действия, предусмотренные КоАП РФ, могут производиться только в связи с административным правонарушением. ОРМ изначально предназначены для выявления преступлений, а не административных правонарушений, и назначаются при наличии сведений о совершенном или готовящемся преступлении. Соответственно, и использовать для фиксации ОРМ административно-правовые средства недопустимо. Не спасает положения и то обстоятельство, что в ряде случаев в бланках протоколов в качестве нормативного обоснования их составления, наряду со статьей КоАП РФ или, напротив, вместо нее, указывается норма Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» либо Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» [3].

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» [4], называя перечень ОРМ, не содержит даже упоминания о конкретных средствах их фиксации, поэтому ссылка на нормы данного законодательного акта, по сути, выглядит формальной. Федеральный закон «О полиции», регламентируя права полиции, ссылается на отраслевые нормативные правовые акты в соответствующих областях деятельности (уголовно-процессуальной, административной и др.).

Таким образом, Федеральный закон «О полиции» не предусматривает каких-либо новых, «собственных», процедур, а лишь дублирует содержащиеся в отраслевом законодательстве. Следовательно, если этих процедур в отраслевых нормативных правовых актах нет, их не может быть и в Федеральном законе «О полиции». Во-вторых, при проведении ОРМ во многих случаях используются средства, предусмотренные УПК РФ. Например, для фиксации сведений, получаемых от граждан в ходе практически всех ОРМ, отбираются объяснения. Широко практикуется производство такого следственного действия, как осмотр места происшествия, который в соответствии с ч. 1 ст. 144 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ [2] может проводиться до возбуждения уголовного дела.

Следует учитывать, что уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента получения сигнала о преступлении, хотя бы даже не облеченного в форму официального повода. Например, после получения телефонного сообщения о преступлении, даже до того, как будут официально оформлены соответствующие заявление или рапорт, допускается проведение вызываемых необходимостью проверочных и следственных действий.

При этом если все следственные действия предусмотрены УПК РФ [2] (хотя в нем отсутствует отдельная норма с их перечнем), в том числе прямо указано, какие из них можно производить до возбуждения уголовного дела, то из проверочных действий, проводимых в стадии возбуждения дела, в УПК РФ названы только важнейшие (получение объяснений, истребование и изъятие документов и предметов, проведение документальных проверок и ревизий, а также исследований предметов, документов и трупов). Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не запрещает проводить и иные действия проверочного характера. В частности, в практической деятельности до возбуждения уголовного дела активно проводятся судебно-медицинское освидетельствование (по сути, исследование живого лица), инвентаризации (т. е. не документальная, а фактическая проверка).

Проведение в ходе ОРМ следственных действий (прежде всего следственного осмотра) обоснованно, поскольку направленность оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности одинакова – они преследуют цель выявления преступлений, а также фиксации оставленных ими следов так, чтобы впоследствии соответствующие сведения можно было использовать в доказывании по уголовному делу. В связи с этим в правоприменительной практике никогда не возникает проблем с признанием допустимыми следственных действий, произведенных на завершающем этапе ОРД. Вместе с тем подобные вопросы появляются, когда следственные действия осуществляются задолго до реализации оперативной информации. Например, в ходе оперативного эксперимента производится негласное проникновение в квартиру разрабатываемого лица и в ней проводится оперативный осмотр, результаты которого оформляются протоколом осмотра места происшествия. Вместе с тем непосредственно после завершения осмотра оснований для возбуждения уголовного дела установить не удается, в связи с чем ОРМ продолжаются. Возникает вопрос: будет ли иметь доказательственное значение составленный протокол осмотра места происшествия, если реализация оперативной информации произойдет значительно позже?

Основными проблемами в данной ситуации являются:

а) неясность с процессуальными сроками, которыми жестко ограничена уголовно-процессуальная деятельность, в том числе и до возбуждения уголовного дела;

б) неопределенность юридических оснований производства следственного действия. В данной ситуации следственное действие проводится как бы само по себе, вне рамок проверки сообщения о преступлении, т. е., по сути, вообще за пределами уголовно-процессуальной деятельности, что является недопустимым.

Таким образом, указанные обстоятельства приводят к однозначному выводу: в законодательстве об ОРД необходимо закрепить средства фиксации ее хода и результатов, поскольку административно-правовые и уголовно-процессуальные процедуры применяются для этого лишь в силу отсутствия «собственных», оперативно-розыскных, основания их использования не вполне однозначны, предусмотренный ими порядок не в полной мере соответствует реальной природе совершаемых действий. При этом необходимо учитывать, что некоторые ОРМ не поддаются детальной процедурной регламентации, в то время как ход ряда других ОРМ можно регулировать достаточно подробно, практически как следственные действия.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Делаем выводы, система действий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий направлена на специфические объекты. К ним могут быть отнесены: юридические и физические лица; факты и обстоятельства; места, представляющие оперативный интерес (конкретные адреса, помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства); объекты – носители доказательственной информации (предметы, документы, биологические и иные объекты, орудия преступления, следы и др.).

По результатам проведенного исследования предлагаем внести изменения в законодательство об ОРД.

1.Дополнить ст. 3 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие Законы принципом наступательности (оперативности) действий субъектов ОРД в борьбе с преступностью и обеспечения безопасности личности, общества и государства, обоснование которого изложено многократно в специальной литературе.

2. Определить в Законе «Право оперативного работника на профессиональный риск» Структура и содержание предлагаемой нормы могло бы выглядеть следующим образом: «Не признаются преступными действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, формально нарушившие права и законные интересы физических, юридических лиц, но совершенные в экстремальных ситуациях в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости или в условиях профессионального риска. Риск признается оправданным, если совершенное деяние объективно вытекало из криминальной информации о фактах и событиях, которыми располагает оперативный работник правоохранительных органов, а выполнение законной функции не могло быть достигнуто не связанными с профессиональным риском методами и средствами».

4. Практика подтверждает, что есть все основания включить в Закон дополнительные меры поощрения: представления о досрочном освобождении или смягчении наказания, о помиловании; перевод на улучшенные условия содержания в УИН, если агент осужден в связи с совершением преступления в условиях разоблачения преступного сообщества или организованной преступной группы, проявил настойчивость и риск в выполнении заданий правоохранительных органов, эффективность негласного сотрудничества в местах лишения свободы. За особые заслуги негласных сотрудников следовало бы представлять к государственным наградам.

5. В законодательстве об ОРД необходимо закрепить средства фиксации ее хода и результатов, поскольку административно-правовые и уголовно-процессуальные процедуры применяются для этого лишь в силу отсутствия «собственных», оперативно-розыскных, основания их использования не вполне однозначны, предусмотренный ими порядок не в полной мере соответствует реальной природе совершаемых действий. При этом необходимо учитывать, что некоторые ОРМ не поддаются детальной процедурной регламентации, в то время как ход ряда других ОРМ можно регулировать достаточно подробно, практически как следственные действия.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)// Собрание законодательства РФ. 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 03.07.2019)// Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921
Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ (ред. от 01.04.2019) «О полиции»// Собрание законодательства РФ. 14.02.2011. N 7. Ст. 900
Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности»// Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349

Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств : утв. приказом МВД России от 1 апр. 2014 г. № 199 // Российская. газет 2014. 28 мая

Балакшин В. С. Допустимость доказательств: понятие, правовая природа, значение, алгоритм оценки : науч.-практ. пособие. Екатеринбург, 2013. С. 227
Бандурка, О.М. Оперативно–розшукова діяльність / Бандурка О.М. – Х.: Вид-во НУВС, 2012.С.25.
Брэйди Н. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении РФ // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 5.
Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»:комментарий. М., 1997. С. 200.

Горяинов К. К., Овчинский В. С., Синилов Г. К. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник. М., 2015. С. 325

Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб., 2013. – С. 103
Корольков П.А. Влияние практики Европейского Суда по правам человека в сфере толкования и применения конвенционных уголовно-правовых норм на развитие международного права и российского законодательства: автореф.дис., к.ю.н. М., 2011
Комиссаров В.С., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9.
Луговик В.Ф., Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия по борьбе с коррупцией: проблемы правового регулирования // Власть: криминологические и правовые проблемы. М., 2010.С. 165–169
Меретуков Г. М. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность//Научный журнал КубГАУ, №115(01), 2016 года
Поляков М. П. Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В. Т. Томина, И. А. Зинченко. М., 2014. С. 454–455
Протасов, В.Н. Правоотношение как система: научное издание. – М.,2011.С.44.
Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2010. С. 281.
Фирсов О.В. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий: учеб. пособие. М.: Норма: ИНФРА-М., 2011. С. 168.
Халиков А.Н. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Курс лекций. М., 2012. С. 139
Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий. М., 2014. С. 21.
Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. В 2-х кн. Кн. 2: Оперативно-розыскные мероприятия и меры: Учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 6.
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» Режим доступа СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 01.07.2019)

Определение Конституционного Суда РФ от 1 дек. 1999 г. № 211-О // Собрание Законодательства РФ 2000. № 10. Ст. 1164

Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 327-О «По жалобе гражданина Чукова Анзаура Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 3 части первой статьи 6 и подпункта 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»// Режим доступа СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 01.07.2019)
Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О «Об отказе к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»//Режим доступа СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 01.07.2019)
Дело N 1-50/2014.Архив Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга//http://chkalovsky.svd.sudrf.ru/ (дата обращения: 01.07.2019)