Понятие, механизм и эффективность действия права

Содержание:

Введение

Значительность темы. Действия права является самым сложным понятием в юридической науке. Советскими и российскими учеными приобретен огромный положительный опыт исследования этого сложного явления, однако единственного понимания его сущности нет. Вместе с этим следует отметить, что разные направления, аспекты действия права и формы изучены довольно основательно. Но все же единого целого представления о действии права так и не сформировано. Любой другой возрастающий этап процесс развития общества необходимо включать то самое лучшее, что было и уже свершилось в правовой сфере в прошедшие годы. Если же такого рода правило не выдерживается, то трудно говорить о упорядоченности и стабильности существующих и регулируемых в нем отношений. Необходимо учитывать и то, что право, представляет динамичным фактором, отражает возникшие изменения в обществе и государстве и формирующие новые отношения.

1. Понятие, механизм и эффективность действия права

Действие права — это комплекс всех форм проявления его юридической силы. Под юридической силой права речь идет о официальной, государственно-властной общеобязательной и самих норм права, принятых на основе положения правовых актов, отдельных правовых норм, и права в целом как системы норм.

Понимание действия права, ход действия составляющих его норм показывает динамику права, процесс его реального мер воздействия на уже отрегулированные общественные отношения. Это активное состояние права, право в действии является, той целью, ради которой результат правоустановительной деятельности формально формулируется, выражается документально и текстуально (в соответствующих актах) закрепляется право в статике, «право в книгах».

Статистика права и динамика права — два взаимодействующих аспекта бытия и два тесно взаимосвязанных понятия права как особого социального регулятора. С данной стороны, само официальное постановление права в его статике (в виде системы правовых норм, т.е. того, что общеобязательно в данном государстве) устанавливается на основе и в соотношении с действующим правом, в контексте и в форме регулятивного обнаружения его юридической силы. С иной стороны, право действительно в тех формах и сферах, которые зафиксированы в статичном праве, «праве в книгах».

Динамика и статистика права выступают как две взаимосвязанные, предполагающие и дополняющие друг друга стадии (и формы проявления) в ходе единого процесса правовой регуляции: чтобы право работало как регулятор, оно изначально должно быть установлено как регулятор. Правоустановление (установление права в его статике) показывает исходную стадию правового регулирования — правовое регулирование в его абстрактно-общей форме, не определенное регулятивно-правовое значение норм по отношению к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях. Действие права (право в его динамике) — это последняя стадия правового регулирования, правовое регулирование в его предельно конкретизированной форме — в виде конкретизации общего регулятивно-правового значения абстрактной нормы применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях.

Каждая из этих стадий и форм правовой регуляции — и конкретная и абстрактная формы правовой регуляции, т.е. и право в действии, и право в статике, — имеют неизменимый механизм правового регулирования в виде юридико-логической конструкции нормы права. Право действует (т.е. в конкретной форме воздействует на конкретное общественное отношение) по той же схеме, т.е. нормативно-регулятивной, по абстрактной форме им уже урегулированы соответствующие типы отношений общества.

Механизм действия права — это механизм абстрактно-всеобщей правовой регуляции, индивидуализированный и конкретизированный в применении к конкретно-определенному случаю (и форме) показания юридической силы действующего права.

Эта индивидуально-определенная (персонально-адресная) конкретизированность нормативного механизма действия права указывает, что абстрактное правовое значение этих трех системных элементов нормы (гипотезы, диспозиции и санкции) необходимо быть адекватным способом конкретизировано применительно к этому поставленному случаю действия права.

Самая главная регулятивная функция юридико-логический смысл действия права и механизм действия права в основном состоят в том, чтобы конкретную абстрактно-общую норму статичного права, т.е. для общего случая общее правило, надлежащим образом превращать в актуальную «казусную» норму, т.е. для конкретного случая конкретное правило.

Если начальная стадия правовой регуляции является движением от конкретных эмпирических объектов регуляции — через их типологизацию — к установлению искомых абстрактных норм права, то действие права устанавливается по той же юридико-логической схеме (модели), но в обратном порядке: от абстрактных норм права — через их индивидуализацию — к конкретным эмпирическим объектам.

Основной обобщающей характеристикой действующего права является эффективность действия права.

Эффективность действия права — это уровень достижения правовых целей действующего законодательства в различных сферах правовой регуляции.

Показатель эффективности действующего права представляет собой соотношение между правовыми целями законодательства и последствиями реализации этих норм.

В ходе действия и выполнения норм права решают и находят свое удовлетворение различные социальные, экономические, политические и другие неправовые задачи, цели, потребности и интересы, представляющиеся объектами правовой регуляции. Право помогает удовлетворению и осуществлению таких неправовых интересов, целей и потребностей не прямо, а опосредованно — во общей правовой форме. В связи с этим право не стоит превращать в средство и инструмент политики, экономики, идеологии и т.д. и об продуктивности действия права судить по порядку достижения соответствующих политических, экономических, идеологических и других неправовых целей.

Продуктивность действующего права зависит от многих объективных и субъективных факторов — экономических, социальных, идеологических, юридических и т.д. К особо важным юридическим факторам эффективности действия права относятся: правовая работа действующего законодательства; уровень его социальной обусловленности и легитимированности; степень правосознания юридической культуры должностных лиц и граждан; все состояние правопорядка и законности в обществе, в частности в сфере правоприменительной деятельности.

2. Действие права во времени, в пространстве, по сфере регуляции и по кругу лиц

Действие права — это действие разнообразных норм, которые в официальном виде выражены в разных правоустановительных и нормативно-правовых актах. Действие данных актов установленные в этих правовых нормах имеет свои пределы, определяемые территориальными и временными границами этого действия, а также границами объектов нормативно-правовой нормализации и адресатов соответствующих норм права.

Данные характеристики действия норм права официально закреплены в соответствующих нормативно-правовых актах. Но при толковании этой проблематики следует помнить, что меры действий самого нормативно-правового акта и имеющих в нем отдельных норм не всегда совпадают. Так, и может быть, когда акт еще действует, но некоторые его нормы изменяются или вообще отменяются. Возможно и такое , когда акт отменен, но некоторые его нормы также продолжают действовать в той или иной форме. Действие во времени решается периодом времени от момента вступления в силу нормативно-правового до момента ее утраты.

Время вступления нормативно-правовых актов в законную силу  определяется разными способами: 1) временем принятия акта, 2) временем, указанным в этом акте или в специальном акте о введении в действие данного акта, 3) временем опубликования акта или 4) по истечении некоторого времени после опубликования акта официально.

По всеобщему правилу, если оно не установлено в нормативных актах, в Российской Федерации законы вступают в силу по истечении десяти дней со дня их официального опубликования; нормативные акты Президента и Правительства РФ — по истечении семи дней после их официального опубликования; нормативные акты министерств и ведомств внутриведомственного характера — с момента их государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, а акты общего значения, подлежащие официальной публикации, — по истечении десяти дней после их официального опубликования.

Многочисленные нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ вступают в силу с момента принятия или официального опубликования акта. В день его официального опубликования вступила в силу и Конституция РФ.

В некоторых актах о введении в действие принятого нормативного акта могут предусмотрены разные сроки вступления в силу различных норм) данного акта. В Федеральном Законе о введении в действие Уголовного кодекса РФ, принятого в 1996 г., установлено, что Уголовный кодекс вводится в действие с 1 января 1997 г., за исключением его положений о наказаниях в виде обязательных работ и ареста, которые будут введены в действие федеральным законом после вступления в силу уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2001 года.

Момент утраты силы нормативного акта определяется: 1) дата истечения срока действия временного акта, в том случае если срок не продлен; 2) дата отмены акта; 3) дата вступления в силу нового акта, включающего в себя предмет регуляции прежнего акта.

Нормативные акты (и содержащиеся в них нормы) по всеобщему правилу не имеют ни обратной силы, ни последующей силы. Однако могут допускаться некоторые исключения из данного правила, и в таком случае в законодательном порядке может быть признана последующая или обратная сила того или иного акта (и соответствующих его норм).

В частности, обратной силой, как правило, наделяются нормативно-правовые акты, смягчающие или отменяющие административную и уголовную ответственность.

Следующее действие акта (и его отдельных норм) — так называемое переживание акта, т.е. увеличение действия отмененного акта на отношения, возникшие до момента, как его отменили. Данные исключения, допускаемые гражданским законодательством, обусловлены необходимостью обеспечения стабильности в регуляции указанных общественных отношений и уверенности участников в достижении нужных целей своих законных действий.

Действие нормативных актов в пространстве определяется территорией, на которую распространяется действие нормативно-правовых актов данного государства.

В данной состав территории входят недра, суша и континентальный шельф; территориальные и внутренние воды государства (в пределах 12 морских миль); водная часть территории и воздушное пространство над сушей; а также территории всех морских и воздушных судов, военных кораблей, посольств, станций и космических кораблей, а также другие объекты в космосе и открытом море, принадлежащие данному государству.

Правила и порядок экстерриториального действия нормативных актов государства на его территории посольств в других государствах устанавливаются международным правом.

Нормативно-правовые акты центральных и высших государственных органов в федеративном и унитарном государстве работают на всей территории государства, акты территориальных государственных органов — на указанных территориях, акты субъектов Федерации — на территории указанных субъектов, а акты органов местного самоуправления — на территории соответствующих муниципальных образований. Все возможные исключения из всеобщего правила устанавливаются в законодательном порядке.

Действие нормативного акта по сфере регулирования определяется предметом правового регулирования, т.е. общественными отношениями, на которые юридическая сила данного акта распространяется.

Нормы разных актов — с учетом всей специфики объектов их урегулировании и сферы их действия — относятся к постановленной отрасли права метода правового регулирования и с характерными ей особенностями предмета. Это указывает на то, что в этих сферах правовой регуляции работает тот особенный правопорядок (те нормы и соответствующие акты), который установлен в процессе исходной правовой регуляции с учетом специфики общественных отношений данной сферы.

По всеобщему правилу, нормы (и соответствующие акты), регулирующие общественные отношения в сфере одного правового отрасли или института, не могут распространять свое действие на отношения в регулятивной сфере других отраслей или правовых институтов. Лишь в нескольких случаях может допускаться так называемое субсидиарное (вспомогательное) действие тех или других норм (и актов) вне своей регулятивной сферы.

Действие нормативных актов по кругу лиц определяется составом всех субъектов права, которым могут быть адресованы требования этого акта (его норм).

По всеобщему правилу, под работу нормативно-правовых актов подпадают все лица (юридические и физические лица, граждане и должностные лица, иностранцы и лица без гражданства), состоявшиеся в пространстве действия соответствующего акта.

Однако есть ряд исключений в общем праве.

Субъекты соответствующих прав и обязанностей политического характера (например: права быть избранными и избирать в органы государственной власти, права участвовать в регулировании делами государства, права в политических партиях, обязательство нести военную службу и т.д.) могут только граждане данного государства. Лица без гражданства и иностранцы не входят в этот круг адресатов таких норм. Но они также являются субъектами прав и обязанностей во всех других сферах правовой регуляции, и на них распространяется действие норм (норм уголовного, гражданского, предпринимательского права и т.д.).

В Отдельную группу входят иностранцы (главы правительств и иностранных государств, руководящие сотрудники иностранных консульств и посольств, и другие категории иностранных граждан), которые обладают дипломатическим иммунитетом и не подлежат административной и уголовной ответственности на территории и законам других государств.

Адресатами нескольких норм (и актов) являются специальные субъекты, но не все лица, а лишь определенная группа лиц, характеризуемые особыми признаками (например ветераны труда, работники химической промышленности, жители Крайнего Севера, должностные лица, лица призывного возраста, годные к военной службе, и т.д.).

3. Реализация норм права

Реализация норм права — это производство их условий посредством соответствующих форм действия субъектов права.

Эти формы действия субъектов права ограничены образом самих правовых требований.

Требования права разделяются на два вида: 1) запрещающие субъектам права совершать неправомерные (противоправные) действия и 2) предписания субъектам права совершать предназначенные правомерные действия при оказании их прав и обязанностей. В связи с этим двумя основными формами реализации права являются: 1) соблюдение запретов и 2) и выполнение предписаний.

В поведенческом системе сохранении правовых запретов показывает на пассивное воздержание от принятия неправомерных действий (недеяние правонарушений) и не как не связано с совершением каких-нибудь активных действий, в том числе и правомерных.

Выполнение правовых предписаний,  призывает всех субъектов права требующих активных правомерных действий для осуществления их обязанностей и прав.

Самый важный смысл предписаний, всеобщих правил правореализации состоит в том, что — ввиду двустороннего (предоставительно-обязывающего) характера права в целом — применение субъектом правореализации права всегда должно сочетаться с исполнением им предназначенных обязанностей: праву субъекта правореализации всегда соответствует (корреспондирует) его надлежащая обязанность, а правам и обязанностям одних субъектов правореализации — обязанности и права других субъектов правореализации.

Как в праве, так и в сфере правореализации, не может быть односторонних обязанностей и односторонних прав, нет субъектов лишь с обязанностями и субъектов лишь с правами. Это указывает на то, что сам процесс осуществлении норм права обязан носить правовой характер, а действия и взаимоотношения субъектов правореализации должны реализовываться в нормативно связующей их (и согласующей их права и обязанности) форме правовых отношений.

Общим признаком и основанием, критерием правомерности всех форм правореализующих действий и актов всех субъектов права является обоснованность и обусловленность осуществление соответствующего, закрепленного в диспозиции правовой нормы, их права или обязанности реальным наличием всех условий (надлежащих юридических фактов), которые установлены в гипотезе этой нормы. Правореализация без соответствующего правореализационного основания и условия — это правонарушение.

К категории правореализующих действий так же относятся и право-применительные действия  должностных лиц и государственных органов по исполнении их прав и обязанностей. При всех исполнениях особенностях (официально-властный характер статуса субъекта действия, содержания его компетенции, принимаемых им правоприменительных актов и т.д.) , как и все остальные, правоприменительные действия правореализующие действия других субъектов права, должны осуществлять исполнение нужных предписаний права по общим для всех правореализующих субъектов правилам и единой нормативно-регулятивной модели.

Подчинение правоприменительной деятельности и правоприменительных действий этим общеправовым условиям и единственным правилам реализации норм права является необходимое условие обеспечения правовой законности во всей деятельности должностных лиц и государственных органов, существенной юридической гарантией против их произвола.

Оказание правоприменительных действий в строгом соотношении с предписаниями права и в необходимой правовой форме является вместе с теми условиями реальности и удачной практической реализуемости прав и других субъектов, нужного действия всего права.

4. Применение норм права

Применение норм права — это их реализация в предусмотренных правом случаях и в предписанной им форме правореализующих действий государственного органа (или должностного лица), осуществляемая в пределах его компетенции по разрешению конкретных правовых дел и принятию соответствующих правовых актов.

Все должностные лица и государственные органы в сфере своей компетенции занимаются правоприменительной деятельностью. В общем все государственные функции (от правоустановления до правоприменения) устанавливаются в виде правоприменительной деятельности должностных лиц и государственных органов, в виде их компетенции. В составе таких правоприменительных (правореализующих) действий проявляется правовая природа государства. Однако совокупность правоприменительных действий демонстрирует правовой характер и правовую форму деятельности государства в реальной действительности.

В правоприменительной деятельности реальное состояние существующего государства и состояние действующего права сформулированы в их неразрывном единстве. Исходя из этого, свойство правоприменительной деятельности выявлено самым достоверным и надежным критерием для оценки возникшей государственной и правовой действительности.

В правоприменительной деятельности работа должностного лица или государственного органа по реализации им своих полномочий продуктивны и обусловлены его правами и обязанностями по разрешению конкретного правового дела. Содержанием данного правового дела может быть абсолютно любой юридически вопрос, разрешение которого, в соответствии действующему праву, необходима деятельность компетентного государственного органа, его решений и действий.

В одном случае, когда говорим о правонарушениях, правоприменительная деятельность направлена на прерывание противоправных действий, необходимое рассмотрение совершенного правонарушения, привлечение к ответственности правонарушителя и принятие государственным органом решения (в виде, например, решения суда о возмещении ущерба, приказа директора о выговоре, приговора по уголовному делу и т.д.).

В других случаях, когда говорим о правомерных действиях субъектов реализации права их обязанностей и прав, цель и задача правоприменительной деятельности состоит в надлежащем государственно-правовом гарантировании и обеспечении данных правореализующих действий субъектов права с помощью соответствующих собственных правореализующих (правоприменительных) действий с позиции самого должностного лица или компетентного органа— в виде, например, необходимой справки или удостоверения , выдачи требуемого официального разрешения, осуществления регистрации, судебного удовлетворения правомерного иска и т.д.

В таких случаях правореализующие (правоприменительные) действия должностного лица или государственного органа вряде очень важных моментов — там, где предусмотрен официальный государственно-правовой контроль за соблюдением субъектами права правил и надлежащего порядка реализации своих обязанностей и прав, — сходятся с правореализующими действиями некоторых субъектов права. При этом такие субъекты, реализующие свои обязанности и права, могут быть так и другие должностные лица и государственные органы и, так и иные субъекты (юридические и физические лица, органы местного самоуправления, общественные организации, и т.д.).

Из этого следует что, правоприменительная деятельность должностных лиц и государственных органов реализует им в своей компетенции, таким образом является формой государственно-правового контроля и юридической оценки правореализующих действий и правонарушений других субъектов права, а с другой стороны, сама же является объектом этого же контроля и оценки со стороны соответствующих должностных лиц и компетентных органов.

Правоприменительная деятельность — это одновременно и применение должностным лицом или государственным органом конкретной нормы права для решения определенного правового дела (вопроса), и вместе с тем реализация данным органом (или лицом) соответствующей своей обязанности (и права), предусмотренной диспозицией применяемой нормы права. В таком случае необходимо, чтобы конкретное дело (вопрос) входило в список случаев, предусмотренных этой же нормы права. В нормативно-регулятивном плане указывает на то, что государственный орган (или должностное лицо) имеет право и обязан осуществлять диспозицию управомочивающей его нормы (т.е. реально использовать те или иные властные правомочия из общего комплекса компетенции данного органа или лица) лишь тогда и постольку, когда и поскольку эта норма применяется к правовому делу (вопросу), предусмотренному гипотезой данной нормы.

В ходе применения норм подчеркивают три стадии: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) юридическая квалификация этих фактических обстоятельств; 3) принятие решения по делу.

Все без исключения действия правоприменительных органов и лиц на всех стадиях правоприменения — это применяемые нормы права юридически значимые действия для» установления юридического значения соответствующих фактических обстоятельств дела и принятия по нему юридического решения. Поэтому юридические и фактические аспекты правоприменения и разрешаемого правового дела тесно связаны и совмещены на всех этих стадиях применения нормы права. Юридическое здесь и везде должно быть обосновано фактически, а фактическое — установлено в его юридической значимости.

Главная задача первой стадии процедуры правоприменения — исследование, установление и выявление фактических обстоятельств дела в соответствии правоприменительным случаям (основаниям, условиям), предусмотренные гипотезой необходимой нормы, которую нужно применить при соответствующих обстоятельствах.

Всестороннее, объективное и полное юридическое выявление (сбор), установление и изучение фактических обстоятельств дела должно устанавливаться в соотношении с общими требованиями достижения объективной истины об этих случаях и вместе с тем в жестком соответствии с особыми задачами, целями, формами и средствами их юридического исследования для результата в конечном счете не абстрактной, а именно конкретной юридически значимой объективной истины о правовых свойствах, характеристиках и значениях исследуемых фактов. Это особенное юридическое исследование данных обстоятельств дела должно проводиться в рамках и на основании установленного правопорядка, в предусмотренных процессуальных формах, с участием надлежащих юридико-доказательственных средств (вещественные доказательства, свидетельские показания, данные экспертизы, документы, личные признания участников дела и т.д.).

Проанализированные и собранные формы должны иметь достоверный характер и в своей совокупности — в форме фактического состава дела — в полном объеме соответствовать по своим юридически значимым характеристикам тем требованиям, которые установлены гипотезой применяемой нормы.

Юридическая квалификация данных обстоятельств дела (фактического состава дела, включая определенные действия всех участников) на второй стадии правоприменительного процесса — это продление и завершение их юридических (юридико-квалификационно мотивированных, конкретизированных и ориентированных) изучений, начатых на первой стадии правоприменения. Ведь и на первой стадии изучались и собирались не только факты как таковые, а именно конкретные, юридически значимые факты, т.е. юридически оцениваемые, характеризуемые квалифицируемые факты.

Юридическая квалификация любого факта — это оценка с точки зрения установленной нормы права, указывающая на конкретное юридическое значение имеющегося факта (отношения, действия лица, события и т.д.). В связи с этим все правоприменения в основном носят юридико-квалификационный характер, и различных моментах и аспектах юридической квалификации фактических обстоятельств дела типичных всем стадиям и формам правоприменительной деятельности.

На первой стадии правоприменения, когда нужно выявить, установить и собрать всю совокупность юридически значимых фактов, первый интерес демонстрирует юридическая квалификация фактических обстоятельств с с точки зрения гипотезы определенной правовой нормы, с позицией их соответствия требованиям и условиям этой гипотезы. Именно на этой основе устанавливается собственно правовой характер дела (вопроса), определяются определенные формы и задачи дальнейшей правоприменительной деятельности, реализуются обязанности и права участников правоприменительного процесса.

Исходящая юридическая квалификация первых фактов по делу в дальнейшем или изменяется, или подтверждается с учетом вновь известных фактов и всей их совокупности в целом. Поэтому производство по делу, возбужденное по основаньям одной нормы, в дальнейшем может быть переквалифицировано на другую норму. Окончательная юридическая квалификация всего фактического состава дела на основе поставленной нормы права выполняется на второй стадии процесса правоприменения.

Для определения искомой юридической квалификации нужно, с одной стороны, в окончательном виде определить и проверить адекватность и правомерность юридической оценки всего фактического состава дела (и прежде всего юридически значимых действий его участников) на положении и с позиций именно этой выбранной нормы права, а с другой стороны, еще необходимо раз проанализировать всю эту выбранную для юридической квалификации норму права. В течении данного анализа нормы права нужно уяснить и выявить действительный юридико-регулятивный смысл данной нормы применительно к данным обстоятельствам рассматриваемого дела (т.е. принять соответствующее казуальное толкование содержания этой нормы), проверить на подлинность текста применяемой нормы (его соответствие тексту официальной публикации оригинала на момент правоприменения) и распространение ее действий (во времени, пространстве, по объекту регуляции и кругу лиц) на обстоятельства этого дела.

Итоговая юридическая квалификация установленного фактического состава рассматриваемого правового дела (вопроса) допускает перейти к  третьей завершающей стадии правоприменительного процесса — к принятию решения по этому делу.

В нескольких случаях при наличии пробелов в праве юридическая квалификация соответствующих отношений (фактических обстоятельств дела) и решение дела в целом устанавливается посредством надлежащего использования аналогии права или аналогии закона.

Решение по делу представляет собой акт применения права, указывающий на конкретные обязанности и права субъектов рассмотренного отношения.

Правоприменительный акт носит индивидуальный характер, необходим для исполнения, при необходимости — посредством мер государственного принуждения.

Правоприменительный акт может быть сформулирован в письменной форме (в виде самостоятельного письменного документа или письменной резолюции на другом документе), устно (наложение штрафа на месте), посредством официальных знаков (жесты регулировщика и т.д.).

Классификация правоприменительных актов по разным группам может быть установлена по разным основаниям — по субъектам, принявшим соответствующие акты, по их регулятивно-правовому характеру и т.д.

Правоприменительные акты различных должностных лиц и государственных органов имеют официальные (законодательно определенные) типовые наименования, например: распоряжение Президента РФ или Правительства РФ; приказ министра или руководителя предприятия, учреждения; постановление следователя или прокурора по вопросам предварительного следствия; письменное указание прокурора органам дознания и предварительного следствия в связи с возбуждением и расследованием ими уголовных дел; определение суда по вопросам судебного разбирательства дела; решение суда по гражданским делам; приговор суда по уголовным делам и т.д.

5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права

В ходе процесса правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо решающая обстоятельства рассматриваемого дела. Данная ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.

В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) указывающие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По этим обстоятельствам не стоит возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу нужно вынести соответственное решение с связи выявленной их юридической незначимости («юридической ничтожности»).

Под недостатком (пробелом) в праве имеют в виду дифицит такой нормы права, которая по смыслу работающего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.

Пробелы в праве могут оказаться либо следствием неизбежного отставания законодательства от наиболее динамично развивающихся общественных отношений, либо решением упущений и ошибок самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.

Обнаруженные пробелы в праве могут возмещены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным правоустановительным органом.

Но должностное лицо или правоприменительный орган не вправе ввиду пробела в праве отказаться от решения и рассмотрения данного правового дела (вопроса). Данные отказ означал бы «отказ в правосудии», что возрожает общему смыслу права как реально имеющегося регулятора.

В ходе процесса правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используют такие специальные правоприменительные приемы, как аналогия права и аналогия закона.

Аналогия закона — это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.

Использование аналогии закона в области предпринимательских и гражданских отношений, защиты свобод человека и неотчуждаемых прав, а также других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), в случае если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством и соглашением сторон или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

При применении аналогии закона в течении правоприменительной деятельности для юридической квалификации данных отношений и решения дела в целом необходимую норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, необходимо искать в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой принимает рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при отсутствии ее в этой отрасли — необходимо продолжать поиск ее в подобных отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).

При отсутствии нормы законодательства, регламентирующей похожие отношения, т.е. недопустимости использования аналогии закона, тогда используется аналогия права.

Аналогия права — это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.

Вместе с общими началами и целью права оказываются отраслевые и общеправовые принципы права и правовой регуляции. Данные принципы права (смысл права и общие начала) обосновываются и вырабатываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Несколько доктринальных положений об равных началах, принципах и смысле права получил фиксирование в самом законодательстве (в разделах нормативно-правовых актов и соответствующих общих частях). Разрешение аналогии права по существу выражает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Таким всеобщим и основополагающим принципом права и правовой регуляции, в соответствии либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, оказывается принцип формального равенства, детализацией которого являются все главные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.

Применение аналогии права в области действия гражданского законодательства нашло свое фиксирование в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предполагает, что «при невозможности применения аналогии закона права и обязательство сторон формируются исходя из всеобщих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований справедливости , разумности и добросовестности».

Применение аналогии права и аналогии закона в право-применительном процессе имеет единое принципиально главное исключение: аналогию права и аналогию закона нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.

Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, аттестующей рассматриваемые ситуации в качестве административного проступка или уголовного преступления, указывает на то, что согласно одному из фундаментальных требований и вместе с гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».

Сам законодатель, заметивший данное отсутствие нормы, может учитывать его либо как правомерный отказ от регуляции данных обстоятельств и все сохранить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в данном случае должен руководствоваться уже принятыми нормами и не вправе применять аналогию права или аналогию закона.

Заключение

Действие права демонстрирует системную категорию, в роли которой, представляют разные виды юридической деятельности, в том числе такие, которые, не являясь непосредственно введенными в процесс реализации правовых предписаний, к тому же, занимают основное место в механизме правового регулирования и демонстрируют важное влияние на получение правом социальной значимости, его становление в роли публичной регулятивно-охранительной системы.

Проблема реализации в жизнь человека актуальна тем, что оглашение прав не всегда проводится их осуществлением. Невзирая на то, что вопросу выделялось огромное внимание со стороны практиков и теоретиков, изученность определенных форм реализации механизма и прав их реализации нельзя считать законченной.

В начале нашей работы мы разглядели главные положения теории реализации права, и сделали вывод, а том, что право выступает в качестве высшей социальной ценности, но лишь в том случае, когда его нормы и принципы осуществляются в жизнь, воплощаются в действиях субъектов социального общения. В правовом обществе народ, это одна сторона, и государства – другая, получают на себя обязательства следовать праву.

Можно сказать что, действия субъектов в процессе осуществления права не сводятся к одной форме, они чаще всего взаимодействуют. Тем не менее это не означает, что отдельная из форм не имеет личного значения. Иначе, их различие допускает развернуть каждой их них содержание, назвать ее характер; сферу субъектов, на которых имеющаяся норма распространяется, а также содержащие средства необходимой юридической деятельности субъектов.

Далее мы рассмотрели тему правоприменение – как отдельную форму реализации права, определив понимание правоприменение, выделили самые основные функции, признаки и принципы права.

По данной позиции, применение права нужно рассматривать не как основную форму реализации права, а как отдельный механизм реализации права, обращенный на ее обеспечение. В роли степени применения норм права изучили: анализ и формирование фактических обстоятельств дела, анализ и выбор норм права, восприятие содержание норм права и объяснение ее компетентным субъектом, утверждение акта применения, контроль за производством принятого права – применительного акта.

Раскрыли вопрос об актах применения права. Акт применения права – это нормативно-правовой акт, который содержит индивидуальное государственно – характерное веление, который выносится компетентными органами по определенному юридическому делу, и обеспечивается мерами государственных санкций и гарантий.

Акты применения права разнообразны и они могут классифицированы по разным основаниям: по субъектам, по формам; по юридическому содержанию; по пункту правового урегулирования; по функциям права; по характеру. Акты применения права соответствуют требованиям действительности, справедливости, закономерности и целесообразности.

Недостатки в праве не опровергают реализацию права. Когда обнаружили пробел, самым правильным решением будет найти норму, которая координирует наиболее подобное отношение, и решить дело в соотношении с его предписанием. При обнаружении недостатка данного закона не допускается отказ в правосудии. Способами преодоления пробела в праве предоставляются аналогия права и аналогия закона.

Аналогия закона устанавливается на основании закона, координирующего отношение, похожие с рассматриваемыми. Аналогия права – это принятые решения, исходящие из общественных начал и содержания законодательства.

Список использованной литературы

1. Летушева Н.И. Теория государства и права / Летушева Н.И. М.: Академия, 2013. – с. 165
2. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства / Нерсесянц В.С. М.: Норма, 2010. – с. 478 - 492
3. Старков О.В. Теория государства и права. / М. Дашков и К, 2011. с. 458
4. Морозова Л. А. Теория государства и права / М.: Эксмо, 2011. с. 258
5. Мелехин А.В. Теория государства и права / М.: Маркет ДС, 2012. с. 132
6. Радько Т.Н. Теория государства и права / М.: Проспект, 2011,