Понятие и виды источников права (ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА).

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность выбранной темы заключается в том, что именно источники права выполняют определенную главенствующую роль при формировании правового сознания и правовой культуры в государстве.

Следует отметить, что источники права призваны для того, чтобы: служить интересам народа, обеспечить и закрепить политическую власть народа; утвердить наиболее приоритетное значение демократическим формам, законам; выразить волю граждан, которая закрепляется определенными нормативами.

Можно сказать, что источники права – это факторы, питающие появление и действие права. Воля народа, материальное положение общества, правотворческая деятельность государства – это есть те самые факторы.

Многие авторы в 60-е годы предлагали заменить понятие «источник права» таким понятием, как «форма права». Это связано, по их мнению, с тем, что понятие «форма права» позволит более всесторонне и углубленно вести исследование права.

Но стоит отметить, что понятие «источник права» сохранило свое значение в отраслевых юридических науках. В настоящее время термин «источник права» характеризуется как источник права в формальном смысле, юридический источник.

Именно по этой причине распространенным стал прием, когда между словами «источник» и «право» добавляют уточнение – «формы».

В связи с изложенным выше, приходим к выводу, что существует множество различных подходов к объяснению источников права, что обусловливает актуальность выбранной темы.

Объект курсовой работы: общественные отношения, возникающие в связи с действием источников (форм) права.

Предметом курсовой работы являются источники (формы) права

Цель курсовой работы – изучить виды источников права, а именно рассмотреть их структуру, а также распространенность источника права в зависимости от национального менталитета, географических особенностей, исторических традиций народа государства, в котором такой источник нашел свое применение.

Для решения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1. охарактеризовать общие черты и различия между терминами «форма права» и «источник права»;

2. дать характеристику нетипичным формам права;

3. дать характеристику основным источникам права.

При написании данной курсовой работы были использованы такие методы, как формально-логический, а именно: описание, сравнение, анализ, синтез, моделирование, а также общенаучный диалектический метод познания, социологический и другие.

Теоретической основой исследования явились научные труды отечественных ученых в области теории государства и права, а также иные литературные источники и материалы периодической печати, относящиеся к проблемам курсовой работы, в той мере, в какой они были необходимы для возможно более полного освещения вопросов избранной темы.

Поставленные цели и определенные задачи обусловили структуру представленной работы. Курсовая работа состоит из введения, основной части и заключения, включает библиографический список и приложение.

1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

1.1 Соотношение понятий источника и формы права

Термин «источник права» в правоведении существует более двух тысяч лет. Впервые его использовал Тит Ливий для обозначения XII таблиц как источника публичного и частного права, однако этот термин сохраняется до настоящего времени и продолжает порождать дискуссии о своем содержании.

В 1946 году С. Ф. Кекечьян высказал мысль о том, что понятие «источник права принадлежит к числу наиболее спорных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл, в котором определяются слова «источник права». Ведь, «источник права» – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»^[1].

В современной науке существуют несколько подходов к пониманию сущности понятия «источник права»: сторонник первого подхода отождествляют понятия «источник права» и «форма права», сторонники второго – разделяют эти понятия. Проследим развитие упомянутых подходов в различные периоды развития правовой науки.

В дореволюционной науке вопросы источников права рассматривались в трудах Коркунова Н.М., Трубецкого Е.Н., Хвостова В.М. и др. При этом внимание теоретиков права в большей степени было обращено к точной формулировке понятия «источник права», нежели на соотношение понятий «источник права» и «форма права».

Так Н.М. Коркунов давал следующее определение термину источник права – «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время», а также «средства познания права»^[2].

Другой известный дореволюционный российский правовед Е.Н. Трубецкой писал, что нередко называют источниками права следующие формы: две основные – закон и обычай, а также «еще некоторые побочные» – административные распоряжения, судебную практику, право юристов.

Под источниками права, отмечал В. М. Хвостов, понимаются «формы, в которых возникают и получают обязательную юридическую силу юридические нормы. Основных таких форм две: закон и обычай»^[3].

По рассматриваемому вопросу иную точку зрения высказывал Г. Ф. Шершеневич: «материалы, которые являются основой какого-либо законодательства, а также силы, которые вторят право, а это: Бог, государственная власть, правосознание граждан и воля народа – есть источник права»^[4]. Он также говорил о том, что «термин «источник права», является «малопригодным ввиду своей многозначности», пологая, что термин «форма права» более удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм»^[5]. Следовательно, понятием формы можно характеризовать набор средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.

В советской литературе значительное внимание уделялось соотношению понятий «источник права» и «форма права». Так, например, в 60-х гг. было выдвинуто предположение заменить термин источник права» термином «форма права». К последователям данной идеи относился А.Ф. Шебанов. Он «более оправданным считал применение в правовой литературе термина «форма права» вместо источника права в формальном смысле. Использование термина «источник права» может быть оправдано в приложении к нормативным актам, судебным прецедентам, правовым обычаям, содержащим нормы права. Однако этот термин, писал он, не применим к актам государства (в том числе, актам судебных органов), разъясняющим правовые нормы, вводящим их в действие, прекращающим их силу и т. п., которые имеют нормативный характер, но не содержат правовых норм»^[6].

Но такая точка зрения не нашла поддержки среди других теоретиков права и термин «источник права» до сих пор используется в литературе, наряду с термином «форма права».

Такова, к примеру, позиция в отношении данного вопроса у Р.Л. Сюкияйнен: «проблема источника права – прежде всего, проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права… является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании»^[7].

Отметим, что в постсоветской юридической литературе по теории права так же большое внимание уделялось соотношению исследуемых понятий. Наиболее последовательную позицию по вопросу разграничения понятий «источник права» и «форма права» имеет позиция М. Н Марченко, который полагал, что «совершенно разнообразное изучение понятия и содержание форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений говорит о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, а в других могут очень сильно отличаться друг от друга… Совпадение содержания таких понятий происходит, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Источник прав – это внешнее выражение права. Также источником права можно назвать способ, который государством наделяется общеобязательной силой»^[8].

Проявление содержания права в различных решениях суда, в государственных актах, а также в договорах, обычаях и других источниках – есть форма права. Формулируя такое определение понятия «форма права» говорится о том, что «во многих исследованиях, в том числе и дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия форма права»^[9], — пишет А. Б. Венгеров. А источником права он называет «документ, выполненный в письменной форме (или электронной) носитель информации о нормах права»^[10].

На сегодняшний день некоторые правоведы считают источниками права «внешние формы выражения и закрепления правил поведения общего характера»^[11], другие – «акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которых воля законодателя становится обязательной для исполнения»^[12].

Анализируя основные подходы к пониманию понятия «источник права», приходишь к выводу о том, что, несмотря на двухтысячелетний возраст исследуемого понятия, проблема его определения не ясна, следовательно, дискуссионным будет оставаться вопрос соотношения понятий «источник права» и «форма права».

1.2 Нетипичные источники права

«Типичное (от гр. «образец») определяется обычно как нормальное, образцовое, наиболее вероятное для данной системы объектов. В системе явлений типичное – нечто среднее, нормальное»^[13].

Представляется, что типичным источником права является закон, но, необходимо отметить, что в современном мире существуют и другие источники права. Такие источники могут как для всей правовой семьи, так и для конкретной национально-правовой системы являться нетипичными.

К примеру, в частном и публичном праве РФ нормативный правовой акт является типичным источником права. Но при этом утверждения о том, что указанный источник является единственным и основным ушли в прошлое.

Представляется, что сущность проблемы формирования новых источников права в России лучше отражает все-таки понятие «нетипичность». Только лишь посредством установления признаков источников конкретной национально-правовой системы позволит выявить проблему новых нетипичных источников права.

Отметим основные явления правовой формы, которые относятся к нетипичным источникам права:

1. Общепризнанные принципы, а также нормы международного права, которые нашли свое отражение в официальных международно-правовых документах. «Посредством имплементации в российскую правовую систему они приобретают характер источников права и согласно ст. 15 Конституции РФ, отраслевому законодательству считаются составной частью российской правовой системы»^[14].

2. Конституционным правовым положениям являются различные позиции Конституционного Суда РФ. Данными позициями приостанавливается действие норм, которые каким-то образом противоречат Конституции РФ, а также любой другой нормативный правовой акт. «Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда как формирующихся источников, широко обсуждается и по сей день. Распространенным является суждение о том, что правовые позиций судов принадлежат источникам права»^[15].

3. К нетипичному источнику частного права можно отнести индивидуальный договор. Представляется, что именно участниками частноправовых отношений и формируется частное право. В этом и заключается его специфика. Децентрализованным регулированием характеризуется частное право.

Отметим, что в основном государственными структурами определяются основы правового регулирования в сфере частного права. И только лишь на началах диспозитивности и децентрализации остается максимальный простор для формирования прав и обязанностей самими участниками отношений. «Определение юридической природы частного договора как юридического факта и правоотношения в правовой картине мира в условиях формирования и реализации частного права оказалось ограниченным. В связи с тем, что договор в частном праве выступает определенным нетипичным источником данного права, частное право зачастую именуется договорным. Договор содержит конкретные, присущие только лишь ему положения. Такие положения закреплены в различных официальных источниках и направлены на формирование конкретных прав и обязанностей. Также данные положения определяют правомерно-дозволенное, запрещенное и предписанное поведение, а также служат основанием применения мер правового принуждения с обязательной ссылкой на частный договор при вынесении правоприменительного решения»^[16]. Указанное дает основание полагать, что индивидуальный договор является источником частного права.

4. Правовая доктрина является своеобразным «квазиисточником», а также нетипичным источником права. Правовая доктрина получила роль в сфере правового регулирования в процессе переосмысления различных устоявшихся реалий, а также в период смены социальной парадигмы. К примеру, на сегодняшний день правовая доктрина признает права человека в правовом измерении непосредственно действующими. «Право человека» – это некий правовой феномен, который нашел свое отражение именно в правовой доктрине. Законодательная основа такого феномена – конституционное признание прав и свобод человека высшей ценностью. Данное положение закреплено в ст. 2 Основного Закона страны. «Правовая доктрина определяет основные средства пользования правами и свободами человека и гражданина, которые являются их неотъемлемой частью. Также правовая доктрина формулирует основы юридического механизма и реализации таких прав и свобод. В таком качестве доктрина выступает источником нового правового явления в структуре российской системы, которое именуется «права человека и гражданина»»^[17].

5. Правовые акты муниципальных, а также других негосударственных образований. Согласно законодательству РФ, а также Основному закону РФ органы местного самоуправления не входят в систему государственных органов. Но при этом органы местного самоуправления обладают различными государственно-властными полномочиями касаемо принятия решений на территории конкретного муниципального образования. Также органы местного самоуправления имеют права принимать правовые акты, которые будут действовать на территории конкретного муниципального образования.

«При издании местных актов муниципальные образования пока не имеют конкретные правотворческие процедуры, а также правовые средства юридической техники. Зачастую источники муниципального права находят свое отражение именно в той сфере отношений местного уровня, в которой нет никакого воздействия со стороны государственных органов»^[18].

Указанные положения и предопределяют нормативные акты муниципальных органов как нетипичные источники права.

6. Правоположения юридической, прежде всего судебной практики, которая носит субсидиарный характер применения при разрешении определенных правовых ситуаций.

Представляется, что не все элементы судебной практики являются правоположениями. Таковыми являются только лишь те, которые представляют собой определенное правовое средство, институциональное образование, а также которые приобретают конкретную юридическую силу и степень обязательности.

«Все элементы судебной практики появляются именно в процессе и в результате самой судебной деятельности, а также в процессе их предписания и в обязательном порядке учитываются в дальнейшем различными субъектами юридической деятельности. Также элементы судебной практики имеют определенный поднормативный характер»^[19].

В заключение рассматриваемого вопроса, хотелось бы отметить, что явление нетипичности источников права на сегодня не стало предметом отдельного исследования.

Основные признаки источников конкретной национально-правовой системы находят свое отражение только лишь после выявлении новых нетипичных источников права.

Причем, только в единстве своем эти признаки придают юридическим источникам права свойство типичности.

Так, к нетипичным проявлениям таких признаков можно отнести: нехарактерность для нашей национально-правовой системы, субсидиарный (дополнительный) характер применения, отсутствие четких правотворческих процедур их формирования, неофициальность выраженных в них юридических норм, наличие в них индивидуальных норм (к примеру, договор в сфере частного права как нетипичный источник права).

Представляется, что при исследовании внешних форм выражения права могут быть выявлены и иные нетипичные источники современного российского права.

2. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Нормативный правовой акт и нормативный договор

Нормативный правовой акт принимается в определенном процессуальном порядке и имеет особую, строго письменную форму.

«Нормативные правовые акты (далее по тексту НПА) – акты, содержащие нормы права и принятые в особом порядке государственными органами или уполномоченными государственными лицами. Данный источник права устанавливает нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера»^[20].

Вся совокупность действующих НПА данного государства образует четкую иерархию – своеобразную пирамиду. На ее вершине – Конституция государства, ниже располагаются законы (в первую очередь, конституционные), затем – различные подзаконные акты.

«Нормативный правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать – закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.

Но нормативный правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т. п. Такое строение нормативного правового акта – результат длительного нормотворческого развития. Все это служит, с одной стороны, после­довательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права»^[21].

Классификация НПА может быть проведена по различным критериям, но основным является критерий юридической силы (деление на законы и подзаконные акты).

Нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой, выражает государственную волю по различным важнейшим вопросам жизни общества, а также который принимается на референдуме либо органом законодательной власти в особом порядке – есть закон.

Особая процедура принятия закона должна обеспечить его тщательную проработку, и определить механизм реализации этого НПА. Законы являются основополагающим компонентом всей системы НПА, ее своеобразным каркасом, который, в свою очередь, определяет содержание других нормативных правовых актов государства.

Именное данное определение понятию «закон» создало всем известное утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир, а также такое утверждение – «закон строг, но это закон».

Не смотря на то, что все законы между собой очень схожи по юридической силе, по способу формирования, а также по месту и роли в правовой системе, все-таки они друг от друга отличаются.

«В теории права выделяют:

1. Конституцию как Основной закон;

2. иные виды – конституционные (органические) законы;

3. обычные законы;

4. федеральные законы;

5. законы субъектов федерации»^[22].

Представляется, что в монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха (царя, короля, императора).

Нормативный договор как источник (форма) права.

Роль этого источника права с последние годы усиливается, и причину этого многие исследователи связывают с демократизацией государства и общества. Нормативные договоры получили распространение в различных сферах права – международного, конституционного, трудового права и других. Дадим определение понятию.

«Нормативный договор (или – «договор нормативного содержания») – это акт совместного волеизъявления двух и более субъектов правотворчества, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права и заключается для правового регулирования отношений между этими субъектами»^[23].

Нормативный договор следует отличать от нормативно-правового акта по следующим признакам:

1. Нормативный договор санкционирован несколькими субъектами правотворчества.

2. Целью нормативного договора является достижение всеобщего блага, т.е. такие договоры заключаются именно в публичных интересах.

3. На довольно долгое время и частое применение рассчитаны нормы такого договора.

4. Нормативные договоры выполняют правовосполнительную функцию и при этом дополняют и конкретизируют законодательство. В действующем законодательстве находится вся правовая база такого договора.

5. Участие органа государственной власти всегда присутствует в нормативном оговоре. Юридическая сила договора будет тем выше, чем выше положение органа государственной власти.

6. Юридическое действие договора направлено на огромное количество субъектов.

7. Нормативные договоры содержат такие правила, которые регулируют поведение не только лишь непосредственных участников договора, а также и иных субъектов. Именно по этой причине рассматриваемый договор имеет определенное внешнее юридическое воздействие. Следует отличать нормативный договор от договоров ненормативного содержания, например, от гражданско-правовых договоров. Назовем некоторые присущие им признаки:

«Наиболее известные и распространенные виды нормативных договоров:

1. Учредительные (напр., Соглашение о создании СНГ 1991 г.)

2. Межгосударственные и внутригосударственные

3. Срочные и бессрочные

4. Административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, трудовые, коллективные и т.д.»^[24].

Наиболее важными являются два вида нормативных договоров: внутригосударственные и международные.

«Внутринациональный договор – как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д.»^[25]. 

Представляется, что сотрудничество, делегирование полномочий и т.д. – есть предмет нормативного договора. Отметим, что данные нормы являются источником права для всех субъектов договора. В соответствии с такими нормами могут издаваться также нормативные правовые акты.

Соглашение между государствами представляет собой международный договор.

«В виде различных деклараций, конвенций, а также соглашений могут быть приняты международные договоры. К примеру, внутринациональный договор имеет субординационную природу по отношению к национальному законодательству, в то время как международный договор – координационную природу и при этом определяет взаимоотношения равноправных субъектов правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству»^[26]. 

В дополнение к вышесказанному считаем нужным отметить, что Конституция Российской Федерации устанавливает главенство международного договора: «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»^[27] (ч. 4 ст. 15).

Из вышесказанного следует, что нормативный договор как источник (форма) права является важным источником права и в настоящее время получил очень широкое распространение.

2.2 Правовой прецедент и правовой обычай

С древнейших времен прецедент является источником права. К примеру, еще в Древнем Риме устные заявления (эдикты), а также различные решения по определенным вопросам преторов и иных магистратов были прецедентами. Также в средние века и последующие столетия прецедент выступал как источник права. На сегодняшний день прецедент также выступает одним из важнейших источников права, к примеру, в странах англосаксонской системы права, или «общего права» – Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.

Прецедентное право – это право, которое состоит из норм и принципов, которые в свою очередь создаются и применяются судами в процессе вынесения ими решения.

В нашей стране проблемами судебной практики занимаются не одно десятилетие. Предметом споров и обсуждений является вопрос о том, можно ли решение суда рассматривать как прецедент, можно ли решение суда принимать за обязательный образец при решении аналогичных вопросов.

Дадим понятие термину. Что такое «правовой прецедент»?

«Юридический (правовой) прецедент – это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для решения аналогичных дел.

Если таковым решением устанавливается, изменяется или отменяется норма права, то это решение будет являться правовым прецедентом. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из так называемого «основания решения» (ratio decidendi), т.е., той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда»^[28].

«Существует два вида прецедентов:

1. судебный (например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам);

2. административный (решения, принимаемые административными органами или административными судами)»^[29].

Итак, прецедентное право в настоящее время имеет множество различных достоинств и находит свое применение по следующим причинам:

1. в связи с тем, что судья своими решениями в какой-то степени отражает различные изменения, которые происходят в реальной жизни общества – прецедент в сравнении с нормативным правовым актом является более динамичным;

2. прецедент является результатом здравого смысла, а также логики, при использовании которых итогом является точное и правильное урегулирование определенного случая;

3. в связи с тем, что при принятии решения используются различные аргументы, которые сопровождаются доказательствами – прецедент является убедительным.

Также в прецедентном праве существуют недостатки. К таковым следует отнести:

1. никогда не может быть определен объем действия прецедента;

2. в сравнении с нормативным правовым актом прецедент не имеет такого же авторитета, соответственно, он также и не имеет такой же обязательности;

3. в прецедентом праве допускается произвол.

Отметим, что, не смотря на указанные недостатки, прецедент является, а также будет являться источником права. Данные недостатки определенным образом отмечают, что всегда нужно соблюдать при использовании прецедента.

Вопрос о наличии судебного прецедента в российской правовой системе остается открытым, широко используемая нижестоящими судами практика вышестоящих судебных инстанций, постановления Конституционного Суда РФ делают проблему актуальной не только для теории права, но и для юридической практики.

Далее рассмотрим правовой обычай как источник права.

Представляется, применение обычая внутри конкретной правовой системы в современном отечественном законодательстве допускается. В данном случае предполагается не только лишь обычай делового оборота, который находит свое применение в сфере предпринимательства, а также национальных, местный обычай. Данный источник права считается исторически самым древним. Современной науке известно немалое количество правовых памятников, в основу которых легли обычаи. Сразу необходимо отметить, что во избежание смысловой путаницы правовой обычай следует отличать от обычая вообще.

«Так, обычай в широком понимании – это исторически сложившееся правило поведения, установленное обществом и ставшее обязательным в силу своего многократного применения в течение длительного времени. Основные его признаки – единообразие в применении, консервативность, всеобщее признание и общественная поддержка. Многие обычаи носят локальный характер»^[30].

Отметим, что к признакам правового обычая необходимо отнести в первую очередь многократность его применения, а также его авторитет, целесообразность, которые вырабатывались долгое время именно практикой общения между людьми, а также примером поведения в каких-либо ситуациях, возникающих в жизни. У правового обычая своеобразная форма. Именно этим он и отличается от иных источников права.

«Правовой обычай менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых он основывается. Так, чаще всего санкционирование правового обычая сводится к возможности использования обычая»^[31].

Представляется, что не все обычаи приобретают характер правовых. Правовой обычай необходимо отличать от такого обычая, который является неким религиозным правилом или моральной нормой. Только те устоявшиеся правила поведения, которые служат предметом правового регулирования и отвечают государственным интересам, становятся правовыми обычаями.

Г. Ф. Шершеневич, к примеру, считает, что существуют определенные требования к правовому обычаю. К таковым он относит:

1. правовой обычай не должен противоречить разумности;

2. основанием правового обычая не должно являться заблуждение;

3. правовой обычай не должен содержать такие нормы, которые проявляются «в более или менее частом применении», а также «основываются на правовом убеждении»;

4. правовой обычай не должен нарушать добрых нравов»^[32].

Важно отметить, что правовой обычай имеет множество достоинств. Именно поэтому правовой обычай использовался человечеством очень долгое время. К примеру, в некоторых государствах Африки, правовой обычай и по сей день является основным источником права.

«Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

1. возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

2. выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, – большая его объективность;

3. устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

4. большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке»^[33].

«Также обычаям присущи и существенные недостатки:

1. косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;

2. неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;

3. небольшая сфера распространения, местный характер»^[34].

В заключение рассматриваемого вопроса, мы пришли к выводу, что самым древнейшим источником права является правовой обычай.

Правовой обычай представляет собой форму, в которой и выражается конкретное правило поведения, которое создается определенным обществом, входит в привычку данного общества и имеет такое же значение для него, как и общеобязательная норма.

2.3 Религиозные тексты и юридическая доктрина

Исторической формой права, сущностью которого является воля божья, которая находит свое отражение в различных священных текстах и преданиях является религиозное право.

«Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных норм (канонов), которым государство придает общеобязательную силу. Такое закрепление происходит в результате тесного взаимодействия государства и церкви, сложившегося в результате тесного взаимодействия государства и церкви, сложившегося в результате специфического развития конкретного общества. В наше время религиозные тексты сохранили значение источников права в странах мусульманской правовой системы, а также в индусской правовой системе, в некоторых европейских странах, например, в ФРГ (каноническое право)»^[35].

В самом первом приближении, можно сказать, что религиозное право объединяет правовые нормы, сформировавшиеся в русле религиозных вероучений и являющиеся частью религии. В то же время содержание религиозного права не исчерпывается предписаниями религиозных текстов, хотя такие нормы и являются его (права) «ядром». Религиоведы и исследовавшие данную проблему юристы убеждены в том, что религиозное право формировалось и развивалось параллельно процессу интерпретаций религиозных текстов, исторического развития религиозных учений, т.е. намного раньше, чем возникли первые и основные религиозные источники.

«С этой точки зрения религиозное право представляет собой сложное явление, включающее:

1. нормы, содержащиеся в религиозных текстах;

2. иные нормы, включаемые в религиозное право и являющиеся местными обычаями, рациональным правотворчеством юристов либо интерпретациями религиозных текстов, доктриной. Условием легитимности последних является их соответствие нормам религиозных текстов и непротиворечие принципам религии. Так же как и правовые, религиозные нормы регулируют наиболее важные общественные отношения, имеют структуру правовых норм, соответствующие формы их выражения, санкционируются государством либо иными средствами общественного принуждения»^[36].

«Характерная особенность религиозного права – персональный, а не территориальный характер его юрисдикции: предписания религиозного права обычно распространяются только на представителей данной религиозной общины; иноверцы изъяты из-под их действия»^[37].

Сфера действия религиозного права: религиозные предписания больше всего направлены на брачно-семейные отношения, наследственные, другие близкие к ним отношения (сфера личного статута человека). Нормы государственного, административного, торгового, финансового и международного права выступают как относительно второстепенные. Так как религиозное право является правом ушедших эпох, оно, разумеется, не знает таких новых сфер отношений, как компьютерное, космическое право, не влияет на некоторые области гражданских правоотношений, сложность современного государственного устройства и т.д.

В настоящее время существуют такие религиозно-правовые системы, как: мусульманское, церковное, индусское, каноническое и еврейское право.

Представляется, что священные писания являются религиозными текстами. В древности такие тексты играли очень большую роль и являлись основными источниками права. Сегодня же большая часть государств – светские, соответственно, религиозные тексты такими государствами не используются как источники права.

«Правовая доктрина – это особая форма права, представляющая собой труды выдающихся ученых-юристов или общепризнанные правовые учения, на которые можно официально (с одобрения государства) ссылаться в процессе применения правовых норм. Древнейшим способом закрепления юридических норм. В англосаксонской и мусульманской правовой системе в ходе судебного разбирательства возможны ссылки на труды выдающихся ученых-правоведов в качестве источников права. Как правило, доктрина выступает в качестве источника права в сферах, где еще не применяется законодательное регулирование по тем или иным причинам»^[38].

«Процесс формирования правовой доктрины как источника права отличается следующими признаками:

1. длительностью приобретения доктринальными взглядами авторитета и общепринято в обществе;

2. целенаправленностью возникновения, поскольку сословие юристов видит своим назначением внесение порядка и справедливости в общественную жизнь;

3. объективно-субъективным характером формирования правовой доктрины, обусловленным социальным и индивидуальным опытом создателя доктрины и объективными условиями жизни общества;

4. субъектами, создающими правовую доктрину, выступают учёные-юристы (знатоки права);

5. процесс создания доктрины не подчинён каким-либо процессуальным нормам, поскольку восходит к духовной свободе личности и не терпит вмешательства извне;

6. применение на практике правовой доктрины предполагает её общее признание, принятие среди юристов и других членов общества;

7. действие правовой доктрины как источника права основывается на санкции государства или общественном одобрении»^[39].

Отметим, что существуют доктрины, которые необходимо различать по источнику формирования и по содержания. По источнику формирования бывает юридическая доктрина и юридическая доктрина государства. По содержанию – общеправовая юридическая доктрина, юридическая доктрина отдельной отрасли права, а также юридическая доктрина отдельного правового института.

По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например, экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.

Отметим, что в России юридическая доктрина также была источником права. К примеру, еще в 19 веке правительствующий Сенат, который являлся высшим судебным органом, цитировал в своих решениях труды различных отечественных ученых по гражданскому праву. В настоящее время в РФ правовая доктрина официально не является источником права.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В связи с тем, что такое понятие, как «источник права» существует и используется на протяжении уже многих веков, данное понятие толковалось различными учеными по-разному. Различное толкование было связано в первую очередь с совершенно разными потребностями, условиями какого-либо этапа общественного развития.

Необходимо отметить, что, несмотря на дискуссию в определении понятия источника права до настоящего времени сохранилась также проблема соотношения формы права и источника права.

На каждом витке человеческого бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения единообразном понимании и применения базовых научных понятий. По этой причине различаются две формы права: внутренняя и внешняя. Именно такая дифференциация позволяет отождествлять понятие источник права и форма права в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы.

Способы придания официальной юридической силы правилу поведения, а также ее внешнее официальное выражение – есть источник (форма) права. Форма права показывает, как государство фиксирует и создает какую-либо норму права, а также в каком виде эта норма доводится до сознания людей.

«Форма права призвана:

1. служить для выражения нормативно закрепленной воли граждан, и, в итоге, должна быть обусловлена тем экономическим базисом, который существует в настоящее время;

2. чтобы политическая власть народа была закреплена и обеспечена этой формой права;

3. утвердить значение наиболее демократических форм, которые являются приоритетными.

4. служить выражением процедуры первоначальной подготовки и последующего прохождения актов нормативного характера в законодательном органе»^[40].

На сегодняшний день существуют следующие источники права: нормативный правовой акт и нормативный договор, правовой обычай, судебный прецедент, религиозные тексты, а также юридическая доктрина. Представляется, что именно принадлежностью правовой системы государства к какой-либо правовой семье (к примеру, романо-германской или англосаксонской), а также историческими особенностями такого государства и определяется система и состав источников права. Например, в отличие от романо-германской правовой семьи в англосаксонской судебные прецеденты имеют довольно-таки большое значение.

Подводя итог, отметим, что в каждом государстве мира существуют свои источники со своей иерархией. Это зависит от истории развития государства, от особенностей такой истории, а также от различных традиций, культуры и др.

Представляется, что для укрепления законности в правовом государстве огромное значение имеют источники права. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика в свою очередь должна умело реализовать предложения ученых для того, чтобы создать гибкую, динамичную и эффективно функционирующую систему источников права. Именно от качества такой системы права напрямую зависит прочность законности в стране.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.: с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ // СЗ РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.

2. Алексеев С. С. Государство и право: учебное пособие / С. С. Алексеев. – Москва : Проспект, 2015. – 152 с.

3. Байтин М. И. Общая теория государства и права. В 3-х томах: академический курс / М. И. Байтин. – Москва : Инфра-М, Норма, 2014 – 2112 с.

4. Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник / А. Б. Венгеров. – Москва : Омега-Л, 2014. – 607 с.

5. Власенко Н. А. Теория государства и права: учебник / Н. А. Власенко. – Москва : Проспект, 2015. – 416 с.

6. Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учебное пособие / Н. Н. Вопленко. – Волгоград : ВолГУ, 2004. – 102 с.

7. Гриценко М. В. Теория государства и права: учебник / под ред. Р. В. Гриценко. – Москва : Академия, 2014. – 228 с.

8. Енгибарян Р. В. Теория государства и права: учебник / Р. В. Енгибарян. – Москва : Норма, 2015. – 576 с.

9. Дробышевский С. А. Формальные источники права: учебник / С. А. Дробышевский. – Москва : Инфра-М, Норма, 2015. – 160 с.

10. Жинкин С. А. Теория государства и права: конспект лекций / С. А. Жинкин. – Москва : Феникс, 2015. – 219 с.

11. Кашанин А.В. Российское право. Учебник / А. В. Кашанин. – Москва : Норма, 2013. – 784 с.

12. Кеченьян С. Ф. О понятии источника права / С. Ф. Кеченьян // Ученые записки МГУ. – 1946. – Вып. 2. – С. 88.

13. Клепицкая Т. А. Теория государства и права: учебное пособие / Т. А. Клепицкая. – Москва : РИОР, 2015. – 126 с.

14. Колюшкина Л.Ю. Теория государства и права: учебник / Л. Ю. Колюшкина. – Москва : Дашков и К, 2013. – 288 с.

15. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Книга 4 [Электронный ресурс] / Н. М. Коркунова. – URL: http://pravoznavec.com (дата обращения : 18.05.2017).

16. Кулапов В. Л. Теория права и государства: учебник для бакалавров / В. Л. Кулапов. – Москва : КноРус, 2014. – 384 с.

17. Лазарев В. В. Общая теория права и государства: учебник. 5-е издание / В. В. Лазарев.– Москва : Норма, 2015. – 592 с.

18. Лебедев А. Ф. Общая теория права: учебник / А. Ф. Лебедев. – Москва : Гревцов Паблишер, 2013. – 304 с.

19. Малько А. В. Теория государства и права: учебно-методическое пособие / А. В. Малько. – Москва : Дело, 2014. – 352 с.

20. Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации: учебник / М. Н. Марченко. – Москва : Проспект, 2015. – 400 с.

21. Марченко М. Н. Основы государства и права: учебник / М. Н. Марченко. – Москва : Велби, Проспект, 2013. – 360 с.

22. Марченко М. Н. Теория государства и права: элементарный курс / М. Н. Марченко. – Москва : Норма, 2014. – 384 с.

23. Мухаев Р. Т. Теория права и государства: учебник для бакалавров / Р. Т. Мухаев. – Москва : Юрайт, 2014. – 585 с.

24. Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства: учебник / В. С. Нерсесянц. – Москва : Инфра-М, Норма, 2014. – 816 с.

25. Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и комментариях: учебное пособие / Т. Н. Радько. – Москва : Проспект, 2015. – 176 с.

26. Радько Т. Н. Хрестоматия по теории государства и права / Т. Н. Радько. – Москва : Проспект, 2015. – 720 с.

27. Рассказов Л. П. Теория государства и права: учебник для вузов / Л. П. Рассказов. – Москва : Инфра-М, РИОР, 2014. – 475 с.

28. Смирнова М. Г. Правоположения судебной практики как нетипичный источник права / М. Г. Смирнова// Ленинградский юридический журнал. – 2006. – № 1. – С. 54-70.

29. Смоленский М. Б. Теория государства и права для студентов вузов: учебное пособие / М. Б. Смоленский. – Москва : Феникс, 2014. – 249 с.

30. Сюкияйнен Р. Л. Системы, источники и формы права / Р. Л. Сюкияйнен // Право в странах социалистической ориентации. – Москва – 1979. – С. 60.

31. Хвостов В. М. Общая теория права: элементарный очерк / В. М. Хвостова. – Москва : Университет.тип, 2005. – 211 с.

32. Шебанов А. Ф. Форма советского права / А. Ф.Шебанов. – Москва : Юридическая литература, 1968. – 213 с.

33. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учебник / Г. Ф. Шершеневич. – Москва : Бр.Башмаковых, 1911. – 698 с.

ПРИЛОЖЕНИЕ

1. Кеченьян С. Ф. О понятии источника права / С. Ф. Кеченьян // Ученые записки МГУ. – 1946. – Вып. 2. – С. 88. ↑

2. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Книга 4 [Электронный ресурс] / Н. М. Коркунова. – URL: http://pravoznavec.com (дата обращения : 18.05.2017). ↑

3. Хвостов В. М. Общая теория права: элементарный очерк / В. М. Хвостова. – Москва : Университет.тип, 2005. – . 89. ↑

4. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учебник / Г. Ф. Шершеневич. – Москва : Бр.Башмаковых, 1911. – С. 254. ↑

5. Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации: учебник / М. Н. Марченко. – Москва : Проспект, 2015. – С. 200. ↑

6. Шебанов А. Ф. Форма советского права / А. Ф.Шебанов. – Москва : Юридическая литература, 1968. – С. 105. ↑

7. Сюкияйнен Р. Л. Системы, источники и формы права / Р. Л. Сюкияйнен // Право в странах социалистической ориентации. – Москва – 1979. – С. 60. ↑

8. Марченко М. Н. Основы государства и права... – С. 56. ↑

9. Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник / А. Б. Венгеров. – Москва : Омега-Л, 2014. – С. 151. ↑

10. Там же. – С. 152. ↑

11. Гриценко М. В. Теория государства и права: учебник / под ред. Р. В. Гриценко. – Москва : Академия, 2014. – С. 81. ↑

12. Байтин М. И. Общая теория государства и права. В 3-х томах: академический курс / М. И. Байтин. – Москва : Инфра-М, Норма, 2014 – С. 258. ↑

13. Малько А. В. Теория государства и права: учебно-методическое пособие / А. В. Малько. – Москва : Дело, 2014. – С. 81. ↑

14. Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 202. ↑

15. Смирнова М. Г. Правоположения судебной практики как нетипичный источник права / М. Г. Смирнова// Ленинградский юридический журнал. – 2006. – № 1. – С. 54-70. ↑

16. Колюшкина Л.Ю. Теория государства и права: учебник / Л. Ю. Колюшкина. – Москва : Дашков и К, 2013. – С. 97. ↑

17. Кулапов В. Л. Теория права и государства: учебник для бакалавров / В. Л. Кулапов. – Москва : КноРус, 2014. – С. 155. ↑

18. Дробышевский С. А. Формальные источники права: учебник / С. А. Дробышевский. – Москва : Инфра-М, Норма, 2015. – С. 77. ↑

19. Марченко М.Н. Теория государства и права... – С. 101. ↑

20. Клепицкая Т. А. Теория государства и права: учебное пособие / Т. А. Клепицкая. – Москва : РИОР, 2015. – С. 90. ↑

21. Малько А.В. Теория государства и права. Учебник для средних специальных учебных заведений... – С. 205. ↑

22. Малько А.В. Теория государства и права. Учебное пособие... – С. 52. ↑

23. Лебедев А. Ф. Общая теория права: учебник / А. Ф. Лебедев. – Москва : Гревцов Паблишер, 2013. – С. 144. ↑

24. Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учебное пособие / Н. Н. Вопленко. – Волгоград : ВолГУ, 2004. – С. 52. ↑

25. Жинкин С. А. Теория государства и права: конспект лекций / С. А. Жинкин. – Москва : Феникс, 2015. – С. 61. ↑

26. Кашанин А.В. Российское право. Учебник / А. В. Кашанин. – Москва : Норма, 2013. – С. 255. ↑

27. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.: с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ // СЗ РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398. ↑

28. Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства: учебник / В. С. Нерсесянц. – Москва : Инфра-М, Норма, 2014. – С. 312. ↑

29. Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и комментариях: учебное пособие / Т. Н. Радько. – Москва : Проспект, 2015. – С. 66. ↑

30. Мухаев Р. Т. Теория права и государства: учебник для бакалавров / Р. Т. Мухаев. – Москва : Юрайт, 2014. – С. 231. ↑

31. Енгибарян Р. В. Теория государства и права: учебник / Р. В. Енгибарян. – Москва : Норма, 2015. – С. 192. ↑

32. Шершеневич Г.Ф. Указ.соч. – С. 400. ↑

33. Колюшкина Л.Ю. Указ.соч. – С. 100. ↑

34. Радько Т. Н. Хрестоматия по теории государства и права / Т. Н. Радько. – Москва : Проспект, 2015. – С. 467. ↑

35. Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации... – С. 188. ↑

36. Лазарев В. В. Общая теория права и государства: учебник. 5-е издание / В. В. Лазарев.– Москва : Норма, 2015. – С. 257. ↑

37. Смоленский М. Б. Теория государства и права для студентов вузов: учебное пособие / М. Б. Смоленский. – Москва : Феникс, 2014. – С. 161. ↑

38. Власенко Н. А. Теория государства и права: учебник / Н. А. Власенко. – Москва : Проспект, 2015. – С. 205. ↑

39. Рассказов Л. П. Теория государства и права: учебник для вузов / Л. П. Рассказов. – Москва : Инфра-М, РИОР, 2014. – С. 190. ↑

40. Алексеев С. С. Государство и право: учебное пособие / С. С. Алексеев. – Москва : Проспект, 2015. – С. 85. ↑