Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

"Понятие и система источников гражданского права"

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. Значительные изменения в социальном, политическом и экономическом положении России в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ и новом Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ), определили необходимость реформирования всей системы гражданского законодательства. Построение правового государства и гражданского общества в современной России тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования.

Развитие теории отечественного права требует дальнейшего переосмысления ряда её фундаментальных категорий, к которым, безусловно, относится «источник права», а также новых монографических исследований данной проблематики на уровне отраслевых наук, которые будут призваны соединить достижения общей теории и теории отдельных отраслей права.

Ключевая роль источников (форм) гражданского права в правовой системе в целом и в отрасли гражданского права, в частности, требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть их правовую природу и содержание, а также системность и взаимообусловленность различных источников гражданского права.

Степень разработанности темы. В настоящее время в отечественной юридической науке до сих пор не выработано общих дефиниций и критериев разграничения таких основных понятий, как «источник права» и «форма права», «судебная практика» и «судебный прецедент», «обычное право» и «правовой обычай» и пр. Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена необходимостью разработки унифицированного понятийно-терминологического аппарата, который в дальнейшем будет служить методологической основой при изучении источников гражданского права.

Объектом исследования являются правоотношения, порождаемые закономерностями формирования, функционирования и развития системы источников гражданского права.

Предметом исследования выступают имеющиеся научные разработки в области теории источников права, законодательные и иные нормативные правовые акты, правовые обычаи, регулирующие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения в РФ, а также судебная практика.

Цель исследования - комплексный анализ теоретических проблем источников гражданского права России, выявление их сущностных особенностей в рамках целостной системы источников современного отечественного гражданского права и выработка практических предложений по их совершенствованию.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- исследовать и выявить основополагающие методологические подходы к разработке «источник гражданского права»;

- определить сущность и сформулировать дефиницию - источник гражданского права;

- выработать отраслевую систему источников гражданского права;

- выработать теоретические и практические рекомендации по устранению имеющихся противоречий и установить потенциальные возможности по дальнейшей гармонизации правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.

Гипотеза - развитие теории отечественного права требует дальнейшего переосмысления ряда её фундаментальных категорий, к которым, безусловно, относится «источник права», а также новых монографических исследований данной проблематики на уровне отраслевых наук, которые будут призваны соединить достижения общей теории и теории отдельных отраслей права.

Методологическую основу исследования составили современные как общенаучные, так и частнонаучные методы познания, включая методы структурно-функционального анализа, сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-юридический, методы системного и комплексного решения задач.

Теоретическая база авторов труды, которых использованы в курсовой работе:

- А.А. Ткаченко, О.А. Османов, Е.С. Волкова, О.А. Кузнецова, А.А. Диденко и др.

Практическое значение результатов исследования. Содержащиеся в работе выводы и предложения могут быть использованы в целях углубления учебного процессе при изучении курса гражданского права.

Эмпирическую основу работы составили труды российских правоведов в области гражданского права, а также отраслевых юридических наук по коммерческому, международному частному, предпринимательскому праву.

Нормативно-правовая (законодательная) база работы:

- Конституция РФ, Гражданский кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс.

Структура работы:

- введение, тематические главы, заключение, глоссарий, список использованных источников, приложения.

Глава 1 Вводные положения о источниках гражданского права РФ

1.1 Современное состояние проблем связанных с источниками гражданского права РФ

В.А. Витушко указывает на то, что значительные изменения в социальном, политическом и экономическом положении России в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ и новом Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ), определили необходимость реформирования всей системы гражданского законодательства. Построение правового государства и гражданского общества в современной России тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования.

Развитие теории отечественного права требует дальнейшего переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, к которым, безусловно, относится «источник права», а также новых монографических исследований данной проблематики на уровне отраслевых наук, которые будут призваны соединить достижения общей теории и теории отдельных отраслей права.

В настоящее время в отечественной юридической науке до сих пор не выработано общих дефиниций и критериев разграничения таких основных понятий, как «источник права» и «форма права», «судебная практика» и «судебный прецедент», «обычное право» и «правовой обычай». Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена необходимостью разработки унифицированного понятийно-терминологического аппарата, который в дальнейшем будет служить методологической основой при изучении источников гражданского права.

В современных условиях развития цивилистической науки при комплексном исследовании источников (форм) гражданского права важно опираться на четкую методологическую базу, на основе которой возможным будет решение конкретной научной задачи. Этому во многом будет способствовать сложившаяся на сегодняшний день тенденция дальнейшего углубленного развития частноправовых подходов в методологии отдельных отраслей права, в том числе гражданского права, предпринимательского права, международного частного права и других. При этом в ближайшее время, по справедливому замечанию Д.И. Степанова, следует «всячески приветствовать процесс культивирования трансформации общетеоретических построений в цивилистические доктринальные конструкции».

Стремление комплексно решить ряд проблемных вопросов обусловило выбор направления диссертационного исследования и предопределило его тематику.

Такой подход к изучению системы источников гражданского права подготовлен развитием правовой мысли по данной проблеме. Необходимо от постулирования общих положений о том, что понимается под источником (формой) права в теории права, перейти к пониманию данной правовой категории в рамках отрасли гражданского права, которой присущи свои источники правового регулирования, как следующему этапу в познании. Новые аспекты в изучении источников гражданского права открывает также системный анализ, который исключает изолированное рассмотрение каждого источника гражданского права в рамках их комплексного исследования [5, с. 14].

Краткая характеристика проблемы по данным А.П. Сергеева:

1. В формально-юридическом смысле категории «источник права» и «форма права» следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и взаимозаменяемые по содержанию научные дефиниции. Вместе с тем для отдельных отраслей права, в том числе науки гражданского права, изучающих закономерности объективно сложившихся нормативных правовых предписаний, предлагается применять термин «формальный источник права».

Это позволит унифицировать категориальный аппарат общей теории права и отдельных отраслей права.

Формальным источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

2. Установлено, что система формальных источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.

3. Обосновывается позиция о необходимости укрепления приоритетности ГК РФ как кодифицированного федерального закона, являющегося первоисточником отрасли гражданского права. С этой целью предлагается внести изменения в абз.2 п.2 ст.3 ГК РФ и изложить в следующей редакции: «нормы гражданского права, содержащиеся в иных федеральных законах и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в настоящий Кодекс соответствующих изменений».

4. Разделяемая автором современная дуалистическая концепция раздельного существования норм международного и внутригосударственного права, не позволяет признавать формальные источники права международной правовой системы в качестве структурных элементов системы формальных источников отечественного гражданского права. Вместе с этим непризнание за ними статуса формальных источников гражданского права не означает, что

нормы международного права не могут применяться для регулирования внутригосударственных гражданских отношений. В данном случае значение будут иметь регулятивные характеристики норм международного права, а не внешняя форма их существования на территории РФ. Формальные источники международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

5. Обосновано, что обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм, сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений санкционирована государством в установленном законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай. При этом в структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым можно также отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством «обычно предъявляемые требования», а также «заведенный порядок», приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения и являющиеся источником правоприменения.

6. Законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к общественным отношениям, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее использовать термин «правовой обычай». Предлагается закрепить общее родовое понятие правового обычая как источника гражданского права РФ и изложить ст. 5 ГК РФ в следующей редакции:

«Статья 5. Правовые обычаи.

1. Правовым обычаем признается сложившееся в результате постоянного единообразного и многократного использования известное неопределенному кругу лиц правило поведения, возможность применения которого санкционирована государством в установленном законом порядке независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

7. В качестве формального источника современного российского гражданского права предлагается рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права как общеобязательность и

нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его определение в диссертационной работе как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

8. Сделан вывод о том, что для официального признания постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на федеральном законодательном уровне.

В частности ст.3 ГК РФ предлагается дополнить п.8. следующего содержания «Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вправе издавать постановления, основанные на обобщенных данных судебной практики, в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами».

9. Предлагается концептуальное обоснование необходимости принятия отдельного федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». Оно предполагает формирование единой терминологии и понятийного аппарата, используемого в системе российского права [14. с. 28-35].

1.2 Принципы и нормы международного права в системе источников гражданского права РФ

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.). При этом вопрос о месте этих принципов и норм в системе источников российского права, в том числе - гражданского, продолжает оставаться остро дискуссионным. Права О.А. Кузнецова, указывая, что «...проблема соотношения международного и внутреннего права "приписана" пока к сфере науки международного права... Вместе с тем огорчительно почти полное отсутствие данной проблематики в рамках работ по теории права и государства, равно как и слабое внимание к ней отраслевых юридических наук. Пока величие "внешней тени" лишь молчаливо признается, и по-прежнему за ней не видят новых тенденций в мировом развитии права, сближении, своего рода переплетении разных его граней, тогда как системное понимание ч. 4 ст. 15 Конституции настойчиво диктует осовременить взгляд на эту проблему». Нерешенность указанного вопроса и отсутствие «осовремененного» взгляда на место общепризнанных принципов и норм в российском праве привели к тому, что отечественные правоприменители либо отказываются использовать международные принципы и нормы при разрешении гражданских дел, либо используют их с серьезными ошибками.

Источники общепризнанных принципов и норм международного права и их толкование определяются международным правом. Однако вопрос об их месте во внутреннем праве решается только самим государством. Например, в правовой системе США принципы международного права с учетом их юридической силы расположены после актов парламента и судебных решений высших судебных инстанций.

В Российской Федерации нет однозначного ответа на вопрос о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права с нормами Конституции РФ. Хотя большинство ученых считают, что коллизия между Конституцией РФ и этими нормами должна разрешаться в пользу Конституции, поскольку согласно ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, в рамках которой нет актов, стоящих по своей юридической силе выше Конституции РФ. Однако есть и другие мнения.

Сложным представляется вопрос и о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права с федеральными конституционными и федеральными законами. В литературе было высказано мнение, что общепризнанные международно-правовые нормы и принципы превосходят по юридической силе федеральные и федеральные конституционные законы. При этом в ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» закреплено, что «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору, принимает решение в соответствие с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу». Такая редакция статьи дает основание думать, что законодатель определили именно такую иерархию указанных источников права, хотя прямо об этом он и не говорит [8, с. 36].

Вместе с тем в ст. 15 Конституции РФ закреплено, что если правила международного договора противоречат российскому закону, то применяются правила международного договора. Но при этом правила разрешения коллизий между нормами внутреннего российского права и общепризнанными принципами и нормами международного права Конституцией РФ не установлены. Означает ли это, что их юридическая сила ниже, чем у международных договоров? Некоторые ученые отвечают на этот вопрос положительно. Так, Д.С. Некрестьянов пишет о возможности применять конституционную иерархическую норму ст. 15 Конституции РФ только в отношении общепризнанных принципов и норм международного права, облеченных в договорно-правовую форму акта. А если общепризнанный принцип или норма международного права содержатся в международно-правовом обычае или в судебном прецеденте, то, следуя такой логике иерархии источников российского права, их следует поставить в ней после федеральных законов.

Основная проблема здесь, на наш взгляд, заключается в том, что в Конституции РФ разрешается коллизия только между нормами международных договоров РФ и внутренним законодательством (подчеркнем, в пользу первых). А в отношении разрешения коллизий между общепризнанными принципами и нормами международного права и внутренним законодательством ни конституционное, ни отраслевое законодательство прямого ответа не содержит. С.В. Черниченко справедливо обращает внимание на то, что особое место среди общепризнанных принципов и норм международного права занимают основные принципы международного права, которые являются императивными нормами, отступление от которых невозможно даже в договорном порядке. То есть ни один международный договор не может устанавливать правило, противоречащее указанным международно-правовым принципам. Следовательно, основные принципы международного права в иерархии правовых источников по юридической силе стоят над международными договорами государства. И в случае несовпадения с правилами, установленными российскими законами, именно этим принципам должен отдаваться приоритет.

Но тогда возникает другая сложность. Понятия «основные принципы международного права» и «общепризнанные принципы и нормы международного права» - это несовпадающие понятия, они соотносятся как часть и целое. Думается, что по отношению к российским нормативно-правовым актам все общепризнанные принципы и нормы международного права должны обладать приоритетом. Во-первых, потому что российский законодатель не разграничивает общепризнанные принципы и нормы международного права на какие-либо иерархические группы, а использует одно, родовое понятие. Во-вторых, толкование такой категории как «общепризнанные принципы и нормы международного права» не должно происходить без учета международно-правовой и зарубежной конституционной практики, поскольку она заимствована российским законодателем именно оттуда. Например, в ст. 25 Основного закона Федеративной Республики Германии 1949 г. прямо указано, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации». Ст. 28 Конституции Греции 1975 г. устанавливает, что «общепринятые нормы международного права, а также международные соглашения с момента их ратификации законом и вступления их в силу являются неотъемлемой частью внутреннего греческого права и имеют приоритет перед любым противоречащим им положением закона». Как мы видим, Конституции ряда зарубежных государств отдают прямой приоритет общепризнанным принципам и нормам международного права перед внутренним законодательством. В-третьих, к наделению общепризнанных принципов и норм международного права высшей юридической силой нас подталкивает и их социальная и юридическая природа. Они отражают общечеловеческие идеалы, ценности, признаваемые всеми государствами и народами. Это самые широкие по своему содержанию правовые положения, некие правовые аксиомы, не требующие доказательств своего существования и нахождения в системе права. По своей юридической природе они выступают абсолютом, критерием, с которым должны согласовываться любые международно-правовые и внутригосударственные акты [12, с. 69].

На это обстоятельство справедливо обращает внимание А.Н. Талалаев, который пишет: «Общепризнанные принципы и нормы международного права образуют так называемое общее международное право. Несмотря на их численное меньшинство, состоящее из них общее международное право является фундаментом всей системы современного международного права с его отраслями, подотрослями и институтами». Общепризнанные принципы и нормы международного права уже давно рассматриваются как «мировые стандарты правомерного или неправомерного поведения». Прилагательное «общепризнанные» означает, прежде всего, не столько «признанные всеми государствами», сколько «обязательные для всех государств». Большинство государств в конституциях закрепили обязательность соответствия внутреннего законодательства общепризнанным принципам и нормам международного права. Подобное волеизъявление государства предполагает и иное: в случае противоречия должны действовать общепризнанные принципы и нормы международного права, иначе формулировки о необходимости соответствия им просто теряют всякий юридический смысл.

В этом отношении прав С.В. Черниченко: «По существу, когда речь идет об общепризнанных принципах и нормах, имеются в виду обычные нормы международного права. Правильным было бы поэтому говорить о том, что международно-правовые обычные нормы, наряду с договорными в случае их расхождения с правилами, содержащимися в российских законах, имеют перед ними приоритет». Мнение о том, что в случае коллизии с российским законом общепризнанные принципы и нормы международного права в силу именно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ должны обладать тем же приматом, что и международные договоры РФ, высказано и А.Н. Талалаевым.

Необходимость приоритета общепризнанных принципов и норм международного права обусловлена и объективными закономерностями развития права на современном этапе, тесным взаимодействием международного и внутреннего права, процессами глобализации, влекущими «интернационализацию и гомогенизацию права». Глобализационные мировые процессы требуют сближения, правовых систем государств, приоритет общепризнанных принципов и норм международного права над внутренним правом - одно из важнейших условий соответствия национальных правовых систем друг другу. Это некоторый общий «знаменатель», под который государства подводят свое внутреннее право; если национальная норма этому знаменателю не соответствует, она должна выбраковываться и исключаться из внутреннего права, как законотворческим путем (через принятие соответствующих изменений внутреннего законодательства), так и правоприменительным (через разрешение коллизий в пользу общепризнанных принципов и норм международного права».

Думается, что общепризнанные принципы и нормы международного права в системе источников российского гражданского права должны обладать если не большей юридической силой по сравнению с международными договорами РФ, то, по крайней мере, такой же, а также находиться в иерархии источников гражданского права между Конституцией РФ и федеральными законами [5, с. 41].

Глава 2 Система источников гражданского права РФ

2.1 Современная система источников гражданского права РФ

Изучение форм (источников) права имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так, же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни. Многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, профессор А.П. Сергеев считает, что невозможно не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление. Таким образом, источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Следует отметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом термины источник и форма права отождествляются. Данный сугубо формально-юридический подход характерен также для современной отраслевой юридической литературы. Так источник гражданского права в узком понимании рассматривают как форму выражения гражданско-правовых норм, имеющую общеобязательный характер; форму внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства (нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай); внешнюю форму выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержаться нормы права; внешнюю форму права, означающую выражение государственной воли вовне.

Мы предлагаем считать, что источник (форму) права для целей нашего исследования следует определять в аспекте юридически формализованного выражения как документального носителя правовых норм, что позволяет отождествлять его с понятием формы права. Источниками (формами) гражданского права предлагаем считать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством (Российской Федерацией), придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а так же несвязанные с имущественными. В предлагаемом нами выше определении юридического источника гражданского права, невольно, сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Однако сделано это осознанно и целенаправленно, поскольку цель нашего исследованию заключается в анализа современной системы юридических источников (форм) гражданского права, наше внимание будет, обращается лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право, или «первичные источники» гражданского права [14, с. 88].

В рамках российской правовой системы источники (формы) гражданского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Как верно подмечается Е.М. Михайленко, системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников гражданского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях».

Таким образом, по нашему мнению, наиболее эффективным методом познания и анализа источников гражданского права будет именно системный подход, который позволит изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Современная система источников (форм) гражданского права представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности: Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников гражданского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано нами вполне сознательно, поскольку мы относим их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Её существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так, же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права. Как справедливо отмечает Г.В. Игнатенко, «формы права одной системы не в состояния быть одновременно формами права другой системы».

Таким образом, во-первых, внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.

Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников гражданского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного гражданского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и «...представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила». Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.

Как нам кажется, данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Мы придерживаемся классической точки зрения о том, что основное назначение актов, принимаемых судом, - это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатива законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что «для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства» [8, с. 38].

Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не источником гражданского права.

Как справедливо подчеркивает А.А. Ткаченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент». Однако, предпримем собственную попытку дать определение судебному прецеденту по гражданским делам - это общеобязательное правоположение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется нам следующим образом: судебный прецедент может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.

Представляется целесообразным также выделить ряд наиболее универсальных признаков характерных для такого правового феномена как правовой прецедент, на основании которых можно провести дальнейший научный анализ данного правового явления. Исходя из «прецедентного» опыта разных стран и правовых семей, можно выделить такие признаки как: нормативный характер прецедентов; опубликование прецедентов в официальных изданиях; порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных субъектов права; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства; направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и в законе [15, с. 197].

2.2 Внешние процессы и их влияние на источники гражданского права

Воздействие глобализационных и интеграционных процессов на внутригосударственную систему источников гражданского права происходит несколькими способами.

Первый способ направлен на приведение в соответствие с международным правом правовых норм отечественного гражданского права, регламентирующих правоприменительную деятельность судебных органов и, прежде всего, определение правовой природы и сущности судебной практики как формального источника права России сквозь призму его соотношения с судебным прецедентом, широко известным в англо-саксонской правовой системе. Это направление, в конечном счете, отражает процесс сближения современных правовых систем.

Второй способ связан с применением норм, принципов и прецедентов международного права в российской правовой системе и придание им статуса своеобразных формальных источников гражданского права. В последние годы в отечественной правовой практике появилось новое явление: применение общепризнанных принципов и норм международного права и международных прецедентов, а также более широкое применение положений международных договоров. И хотя эта практика находится в стадии становления, количество дел, разрешаемых на основе норм и прецедентов международного права, неуклонно возрастает. Достаточно вспомнить о приобретающих прецедентное значение для правоприменительной практики решениях Европейского суда по правам человека, а также о юридической природе решений органов конституционного контроля государств Европы. Вместе с тем исследование их правовой природы с точки зрения источниковедения как части цивилистической науки представляется не столь однозначным и требует подробного исследования данной проблемы [15, с. 201].

Таким образом, трансформация российской правовой системы в целом и ее отдельных отраслей права в частности в условиях интеграционных и глобализационных процессов актуализировала комплексное теоретико- методологическое изучение состояния и перспектив развития системы источников гражданского права. Современная научная доктрина существенно расширяет представление об источниках гражданского права, подвергая обоснованной критики существование исключительно устоявшихся в теории и практики видов форм современного частного права, расширяя и обогащая систему национальных источников гражданского права, что является следствием прямого влияния процессов правовой глобализации и интеграции.

В конце XX - начале XXI в. научно-теоретические исследования в области юридических источников гражданского права оживились и приобрели новый импульс. Этому способствовало внедрение в правовую систему РФ под влиянием процесса глобализации и интеграции общепризнанных принципов и норм международного права; возрождение идей частного права и формирование таких специфических источников правоприменения как гражданско-правовые договоры; становление института конституционного судопроизводства и деятельность Конституционного Суда по формированию правовых позиций, результатом которой становиться внедрение в систему источников права судебной практики и судебного прецедента; дальнейшее развитие обычных форм гражданского права. Следствием конвергенции различных правовых систем стало активное формирование и внедрение новых, нетипичных источников гражданского права в российскую правовую действительность и как следствие развитие всей системы источников гражданского права РФ. В наше время уже невозможно представить успешную экономику без развитой системы её правового обеспечения и регулирования.

Проблема источников гражданского права также предполагает выявление признаков их типичности применительно к определенной национально-правовой системе. К таким признакам относятся:

преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;

наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Классический типичный источник права отличается нормативностью; он является внешней формой закрепления и выражения юридических норм; именуется формой права, способом оформления и закрепления юридических норм;

типичный источник права отличается легальностью, имеет официальный характер;

источник права как типичный - основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и единственным определением правомерно-дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, иных мер правового принуждения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью;

источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования [9, с. 43].

Только в совокупности указанные характерные признаки придают юридическим формальным источникам гражданского права свойство типичности. Формирующиеся в условиях глобализации и интеграции в мировое сообщество новые источники российского гражданского права в тех или иных чертах отклоняются от признаков типичности, что придает им характер нетипичности. К таким признакам относятся: нехарактерность источника права для данной национально-правовой системы; субсидиарный характер применения для разрешения конкретных правовых ситуаций; отсутствие четких правотворческих процедур формирования этих источников; отсутствие официальной внешней формой выражения юридических норм.

В рамках углубляющегося процесса глобализации важное значение имеет уяснение ценностных критериев и ориентиров, лежащих в основе процессов правовой глобализации и, соответственно, выявление ее влияния на изменение представление об источниках гражданского права, национальные виды которых постепенно расширяются и обогащаются за счет новых ранее не используемых форм права. Однако процесс перенесения «чужих» для российской правовой системы ценностей должен проходить весьма осторожно и продуманно под влиянием современных достижений цивилистической науки.

Так, в частности следует подчеркнуть, что проблема признания судебного прецедента источником российского права заключается не только в несовершенстве и несогласованности юридической терминологии в данной области. Она во многом объясняется тем, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, нежели тот, который заложен в классической англосаксонской доктрине права. Представляется, что для эффективного использования института классического судебного прецедента в России не созданы необходимые условия. Однако не вызывает сомнения тот факт, что судебные решения, апробированные высшими судебными органами и официально опубликованные, оказывают существенное влияние на устойчивость правоприменительной практики. В этой связи юридическая глобалистика должна исходить не из презумпции возможной всемирной унификации права, а из презумпции адекватного понимания и согласования правовых ценностей различных юридических культур и постепенного внедрения в отечественную правовую системы наиболее подходящих ей правовых источников.

Основная тенденция развития обычного гражданского права в условиях глобализации, видится нам во всестороннем понимании данного правового феномена и его современном нормативном понимание. Осмысление обычного права актуализируется как самой социальной практикой народов, вовлеченных в глобализацию, так и сугубо научными потребностями. Наглядным тому подтверждением является, например, утверждающаяся в отечественной цивилистической литературе точка зрения о том, что современным источником гражданского права России выступает система обычного права. При этом как формальный источник гражданского права, обычное право определяется в современный период своего развития как совокупность специфических диспозитивных гражданско-правовых норм. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай, представляющий собой обычно-правовую норму, то есть правило поведения, возможность применения которого для регулирования гражданского оборота санкционирована государством в установленном законом порядке. При этом правовые обычаи, действующие в современном гражданском праве, следует отличать от более ранних обычно-правовых норм, которые явились первоосновой национальных правовых систем современности.

Основываясь на формально-юридическом подходе к определению понятия источник гражданского права, который априори включает в себя признание конституирующей роли государства применительно к обычному праву, роль государственного санкционирования сводиться не к формальному признанию конкретного правила поведения, содержащегося в норме обычного права, а к фактической возможности его использования в строго определенном порядке. Юридическая сила правовых обычаев не зависит от документального закрепления определенного правила поведения, поскольку основным признаком обычного права является неписаный характер.

В отечественной правоприменительной практике наблюдается тенденция все более широкого использования международно-правовых норм, принципов и прецедентов, как для непосредственного разрешения дела, так и в качестве инструмента для обоснования правовых позиций при выработке решений, а также непосредственное использование международных норм процессуального характера. Фундаментом такого правоприменения стала ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая включила общепризнанные принципы и нормы международного права и нормы международных договоров в правовую систему России и закрепила приоритет норм международного договора над нормами национального законодательства. Последнее становится особенно значимым с учетом перспектив вступления России во Всемирную торговую организацию и надвигающейся в связи с этим необходимости защиты своих интересов в соответствии с процедурами ВТО.

Однако анализируя положения ч.4 ст.15 Конституции РФ, следует обратить внимание на существующую некорректность рассматриваемой формулировки, а именно: на уравнивание в одном ряду разнопорядковых научных понятий: принципов права, правовых норм (как правил поведения) и международных договоров (форм права). Предлагается исходить из следующего.

Общепризнанные принципы международного права в российской правовой системе представляют собой разновидность общих принципов права, имеющих международно-правовую природу, и являются исходными императивными началами, определяющими общую направленность правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, основной формой существования которого является международный обычай.

Международным договором РФ признается международное соглашение, являющееся разновидностью такого формального источника права, как нормативный правовой договор.

Таким образом, можно обосновать вывод, что частный вопрос признания международного договора и международного обычая источниками внутреннего гражданского права в целом исходит из исследования более широкой проблематики соотношения и взаимодействия различных правовых систем.

В целом основная тенденция развития целостной системы формальных источников гражданского права под влиянием процессов глобализации и интеграции частного права автору видится в её непрерывном совершенствовании, развитии, усложнении и, как следствие, в неизбежном расширении, как за счет традиционных юридических источников отечественного права, так и новых их видов [6, с. 216].

Заключение

Значительные изменения в социальном, политическом и экономическом положении России в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ и новом Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ), определили необходимость реформирования всей системы гражданского законодательства. Построение правового государства и гражданского общества в современной России тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования.

Укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования и исследования перспектив их развития. При этом одной из явных тенденций, влияющих на формирование и дальнейшее развития современного общества, является глобализация всех экономических и социально-политических явлений, а также интеграция отечественного права в международное право. Сегодня глобализация представляет собой огромную силу, сметающую на своем пути национальные барьеры и правовые преграды, политические и экономические суверенитеты, которая подвергает сомнению эффективность классических источников права, и прежде всего нормативного правового акта, ставя тем самым под сомнение классические правовые доктрины в данной области научного знания.

В современных условиях глобализации особое значение также приобретает влияние различного рода интеграционных процессов на сферу источников правового регулирования экономических отношений в целом.

Заметно усилившиеся интеграционные процессы в мировых правовых системах постепенно приводят к изменению их собственной структуры, способствуют появлению новых или трансформации уже существующих источников права. Характерной чертой происходящего является установление единообразного правового регулирования, которое выражается в унификации, как самого частного права, так и практики его применения.

В контексте набирающих обороты глобализационных процессов сравнительно легко прослеживается главная тенденция, отличающая динамику указанной проблемы: нарастание признаков универсализации и признаков унификации, которые становятся важными чертами внешней формы проявления правового регулирования частного права. Посредством соответствующих внутренних источников гражданского права отражающих специфику национального законодательства государства активно участвуют в формировании единого глобального правового пространства. Таким образом, в настоящее время возникает осознанная необходимость создания наднациональных правовых норм (источников права), регулирующих общественные отношения, входящие в сферу регулирования гражданского права. Сопоставление международных документов и национального гражданского законодательства позволяет увидеть основные тенденции дальнейшего развития и соотношения международно-правовых и внутренних источников права, признанных мировым сообществом.

Список использованных источников

	Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г.// Российская газета, № 237, 25.12.1993
	Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон Российской Федерации от 30.11.1994 г. N 51-ФЗ // Российская газета, № 4824, от 08.12.2007 г.
	Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II) кодекс от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ// Собр. законодательства. Рос. Федерации. – 2007. - № 52 (часть 1). - Ст. 5496
	Белов, В.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики //В.А. Белов. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 993 с.
	Витушко, В.А. Курс гражданского права. Общая часть. Том 1. – М.: «БГЭУ Минск», 2009. – 414с. ISBN 985-426-600-1
	Диденко, А.А. Современная система источников российского гражданского права // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. – Кубанский: Кубанский государственный аграрный университет, 2007. – ISSN 1367-8500. 2007. - № 30, с. 209-216
	Корнеева, И.Л. Гражданское право Российской Федерации. – М.: Инфра-М, 2006. – 486 с.
	Кузнецова, О.А. Место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права // Вестник Тюменского государственного университета. – Тюмень: Тюменский государственный университет, 2009. – ISSN 1562-2983. 2009. - № 2, с. 36-39
	Лихачев, Г.Д. Гражданское право . – М.: «Радуга», 2015. - 432 с.
	Маслова, А.В. Гражданское право. – М.: «Брадес», 2015. - 512 с.
	Михайленко, Е.М. Гражданское право. Общая часть. – М.: Юрайт, 2015. – 692 с.
	Некрестьянов, Д.С. Гражданское право. Общая часть. – М.: Полиграфуслуги, 2016. – 692 с.
	Османов, О.А., Волкова, Е.С. Развитие системы источников гражданского права//: Вестник Дагестанского государственного университета. – Махачкала: Дагестанский государственный университет, 2015. – ISSN 1814-1390. 2015. - № 2, с. 51-53
	Сергеев, А.П. Гражданское право. В 3 тт. Т. 1. – М.: «Велби», 2015. – 880с.
	Ткаченко, А.А. Основные тенденции развития современной системы источников гражданского права России// Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. – Краснодар: Кубанский государственный аграрный университет, 2015. – ISSN 1367-5791. 2015. - № 62, с. 195-203