Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Понятие и роль доказывания в уголовно-процессуальной деятельности)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

В процессе доказывания разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) при условии, что они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом РФ. Результаты ОРД не всегда имеют процессуальное значение и не всегда могут использоваться в качестве доказательств в уголовном процессе. Это может быть вызвано как  неправильным оформлением результатов ОРД, так и необходимостью конспирации^[1].

В соответствии со статьей 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных действий; иные документы.

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела (статья 87 УПК РФ). Каждое доказательство должно быть проверено как по содержанию, так и по форме. С точки зрения содержания определяется, может ли быть в реальности  то, что в нем зафиксировано, соответствуют ли содержащиеся в нем сведения действительности и т.д. С точки зрения формы проверяется источник их получения, время-место, соответствие процессуальным требованиям к их получению и фиксации. В случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, доказательство может быть признано недопустимым.

Цель работы исследовать вопрос «Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания».

Задачи работы:

- исследовать литературу по проблеме;

- исследовать ОРД в качестве информации в процессе доказывания.

Теоретико-методологические основы исследования:

Анализ использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания изучался в М.К. Горшкова, Здравомыслова, Н.В. П.М. Козыревой, Колесникова, Л.С. В.К.Левашова, Маргулиса, В.И. П.Д. Павленка, Пригожина, Г.В. В.В. Радаева, Тихоновой и д.р.

Струܰктурܰа рܰаботܰы состоܰит из вܰвеܰдеܰнܰиܰя, дܰвух гܰлܰаܰв, зܰаܰкܰлܰючеܰнܰиܰя, и спܰисܰкܰа испоܰлܰьзоܰвܰаܰнܰнܰых источܰнܰиܰкоܰв.

ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ

1.1 Понятие и роль доказывания в уголовно-процессуальной деятельности

Важнейшей составной частью уголовно-процессуальной деятельности является доказывание. Для осуществления успешной борьбы с преступностью необходимо, чтобы по каждому уголовному делу были установлены в точном соответствии с действительностью фактические обстоятельства происшедшего. Лишь при этом условии представляется возможным правильно разрешить в ходе уголовного судопроизводства вопрос о наличии в исследуемом событии состава преступления, о виновности конкретного лица в совершении преступления и применить к нему справедливое наказание^[2].

Достоверное установление имевшего место в прошлом преступного события во всех его юридически значимых чертах является одной из задач уголовного судопроизводства. Ее решение осуществляется путем доказывания, которое представляет по своей сути процесс познания. Гносеологический характер процессуального доказывания обусловлен тем, что по уголовному делу выявляются и исследуются ранее неизвестные фактические обстоятельства события преступления по оставленным им следам.

При совершении противоправного деяния всегда остаются разнообразные следы в окружающем мире, как на различных предметах, так и в сознании людей, оказавшихся очевидцами подготовки, исполнения или сокрытия преступления.

Проявление тех или иных обстоятельств преступления независимо от того, в чем выразилось само событие (в определенном действии или бездействии), отражается во внешней среде в различных формах и на разных уровнях. В философии различают три формы отражения: в неживой (неорганической) природе, живой (органической) природе и психические формы отражения.

Все эти формы отражения, будучи результатом воздействия (следами) события преступления, служат исходным материалом для раскрытия природы каждого факта в отдельности и познание в соответствии с действительностью совокупности обстоятельств, образующих событие преступления в целом.

Обнаруживая и исследуя доказательства, дознаватель, следователь, прокурор и суд на их основе посредством абстрактного мышления восстанавливают в своем сознании картину преступления, констатируют, кто и по каким мотивам его совершил, а также ряд других обстоятельств, необходимых для разрешения дела по существу.

Процедура собирания, фиксации и проверки доказательств, установление их связи с исследуемым событием и формирование на основе этих сведений выводов о виновности определенного лица в совершении преступления составляют содержание доказывания. Данная деятельность, а также используемые при этом средства регламентируются уголовно-процессуальными нормами^[3].

С учетом изложенного можно заключить, что уголовно-процессуальное доказывание это регламентированное нормами уголовно-процессуального права деятельность органов расследования, прокурора и суда при участии других субъектов уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке любых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.

Совокупность уголовно-процессуальных норм, определяющих содержание, цели и предмет доказывания, понятия и виды доказательств, а также особенности доказывания в различных стадиях судопроизводства и по некоторым категориям дел называется доказательственным правом. Оно является частью уголовно-процессуального права и теории доказательств. Занимая центральное место в уголовно-процессуальном праве, оно призвано обеспечить достоверное установление имеющих существенное значение для уголовного дела фактов, а также гарантированную реализацию принципов уголовного процесса, определяющих структуру и характер уголовного судопроизводства. Норма доказательного права неразрывно связаны с иными уголовно-процессуальными нормами, определяющими задачи судопроизводства и его руководящие положения; полномочия государственных органов; права и обязанности участников процесса; порядок производства следственных и судебных действий; требования, которым должны отвечать решения, принимаемые в уголовном процессе.

Теория доказательств, являясь частью науки об уголовном процессе, изучает методологические основы доказывания; рассматривает понятия, виды и классификацию доказательств; их правовые свойства (относимость и допустимость) предмет и пределы доказывания.

Предметом ее изучения также являются нормы доказательственного права, практическая деятельность по применению этих норм, субъектами уголовного судопроизводства и разработка рекомендаций способствующих правильному использованию доказательств.

Доказывание в уголовном судопроизводстве, равно как и процесс познания в любой другой области, стремиться к постижению объективной истины, установление которой является его целью в гносеологии объективная истина понимается как такое знание о свойствах и особенностях объекта, которое воспроизводит их в сознании познающего субъекта такими, каковы они есть в действительности. Объективной истиной является, таким образом, знание, содержание которого существует объективно, независимо от сознания и воли человека. Будучи объективно по содержанию, истина в то же время субъективна по форме.

Установить истину в уголовном процессе означает познать происшедшее событие и все обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию по уголовному делу, в соответствии с тем, какое они имели место в действительности, и с реальными фактами.

Обязанность достижения этой цели, равно как и обязанность уголовно-процессуального доказывания, возлагается на государственные органы и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу: дознавателя, следователя, прокурора и суд (судью).

Совокупность обстоятельств, которые подлежат установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу, независимо от его специфики, для правильного его разрешения называется предметом доказывания.

В соответствии со ст.73 УПК к предмету доказывания относятся:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, способствовавшие совершению преступления;

Некоторые особенности имеет предмет доказывания по уголовным делам в отношении несовершеннолетних (ст.421 УПК); по уголовным делам о применении принудительных мер медицинского характера (ст.434 УПК).

Доказывание события преступления предполагает полное, всестороннее и объективное выяснение всех обстоятельств дела, необходимых для правильной квалификации преступления и правильного разрешения (объект и объективная сторона преступления).

Место и время совершения преступления как элементы события подлежат установлению по каждому делу независимо оттого, имеют ли они значение для правовой квалификации деяния.

Способ совершения преступления представляет собой комплекс выполненных в определенной последовательности действий, направленных на достижение преступного результата. Способ может иметь квалифицирующее значение (например, умышленное уничтожение имущества путем поджога), а также играют роль обстоятельства, отягчающего наказание^[4].

Под другими обстоятельствами, составляющими понятие события преступления имеются в виду: последствия преступления, не охватываемые понятием ущерба; сведения о потерпевшем и характере его действий; предпринятые обвиняемым меры сокрытия преступления и аналогичного рода обстоятельства.

Доказать виновность обвиняемого-это значит установить, что данное преступление совершено данным конкретным лицом; что обвиняемый действовал виновно, т.е. с умыслом или по неосторожности (субъект или субъективная сторона преступления).

По некоторым уголовным делам для правильного их разрешения необходимо доказать, что обвиняемый обладает признаками так называемого специального субъектам преступления (должностное лицо, военнослужащий и т.д.); что обвиняемый действовал в своеобразных условиях (превышение пределов необходимой обороны, сильного душевного волнения и т.п.).

Установление цели и мотивы преступления главным образом определяет субъективную сторону противоправного деяния и влияет на его квалификацию.

Под обстоятельствами, характеризующими личность обвиняемого следует понимать: а) формальные (установочные) сведения о личности (фамилия, имя, отчество, год рождения и т.д.); б) сведения, отображающие социальную значимость индивида, его позитивные и негативные качества.

Доказывание характера и размера ущерба, причиненного преступлением, обусловлено, во-первых, тем, что от этого в ряде случаев зависит решение уголовно-правовых вопросов (о квалификации преступления, о мере наказания), а во-вторых, необходимостью обеспечения защиты прав и законных интересов потерпевшего и законного истца.

В рамках предмета доказывания также должны устанавливаться обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. В соответствии с УК РФ к таковым относятся: необходимая оборона (ст.37); причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.38); крайняя необходимость (ст.39); физическое или психическое принуждение (ст.40); обоснованный риск (ст.41); исполнение приказа или распоряжения (ст.42). Их выяснение влечет за собой в зависимости от стадии процесса следующие решения: отказ в возбуждении уголовного дела, прекращение уголовного дела и уголовного преследования, вынесение оправдательного приговора^[5].

Выявление и доказывание обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, обусловлено обязанностью суда разрешить, при постановлении приговора следующие вопросы: подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; какое именно наказание ему должно быть назначено; нет ли оснований для постановления приговора без назначения наказания; может ли быть применена санкция ниже низшего предела, или условное осуждение; какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы. Перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, приведен в ст.61 и 63 УК.

Содержание обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, раскрывается в уголовном законе, это, прежде всего, невменяемость (ст.21), деятельное раскаяние (ст.75), примирение с потерпевшим (ст.76); изменение обстановки (ст.77); истечение сроков давности уголовного преследования (ст.78); амнистия (ст.84); помилование (ст.85); возможность исправления несовершеннолетнего без применения наказания принудительными мерами воспитательного воздействия (ст.90).

Выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, обусловлено, во-первых, их значимостью для правильного разрешения дела в силу возможности влиять на степень и характер ответственности и, во-вторых профилактическими мотивами: не устранение факторов, облегчившись или способствовавших достижению преступного результата, может вновь спровоцировать совершение общественно опасного деяния.

Предмет доказывания един на всех стадиях уголовного процесса (ст.73,220, 299, 307 УПК). Совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, также одинаково для всех уголовных дел вне зависимости от квалификации преступления^[6].

Если предмет доказывания - совокупность устанавливаемых сведений (о фактах), то под пределами доказывания понимается такая совокупность доказательств, которая необходима и достаточна для установления обстоятельств, образующих предмет доказывания (ст.73 УПК), а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Определение границ (пределов) исследования по конкретному уголовному делу зависит от предмета доказывания, от активности субъектов доказывания, от количества и качества собранных доказательств.

Достаточность доказательств (предел доказывания) устанавливают дознаватель, следователь, прокурор, суд. Никакие доказательства не имеют для органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда заранее установленной силы. Суд не связан кругом доказательств, собранных в ходе предварительного дела и представленных обвинителем. Он может по ходатайству подсудимого, защитника и других участников судебного разбирательства исследовать новые обстоятельства и доказательства, необходимые для решения дела.

1.2 Обстоятельства, подлежащие доказыванию

Уголовно-процессуальный закон содержит перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу (ст.73 УПК). К их числу относятся: 1) событие преступления (время, место, способ и др. обстоятельства совершения преступления); 2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; 3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер вреда, причиненного преступлением; 5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказание (часть 1 ст.73 УПК).

Предмет доказывания (так называют в уголовно-процессуальной истории обстоятельства, подлежащие доказыванию) сформирован в законе в общем виде, т.е. применим ко всем видам преступлений. Для того, чтобы конкретизировать те обстоятельства, которые должны быть установлены по тому или иному уголовному делу, необходимо обратиться к уголовному закону. Именно норму уголовного закона формируют юридически значимые признаки деяния, которые и служат ориентиром для определения предмета доказывания по конкретному уголовному делу.

Нормы уголовного закона содержат не только юридически значимые признаки всех видов преступных деяний (составы преступлений), но и характеристики различных форм вины, перечень обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих о отягчающих наказания, а также обстоятельства, наличие которых освобождает виновного от наказания.

Но уголовно-процессуальный закон не мог ограничиться простой отсылкой к нормам УК. Дело в том, что любое деяние (т.е. действие или бездействие) отнесенное к категории преступных, свершается во времени и пространстве, ему сопутствуют определенные обстоятельства, в том числе и те, которые не имеют уголовно-правового значения. Без выяснения всех этих обстоятельств невозможно установить, было или не было совершено уголовнонаказуемое деяние.

Поэтому формулировка п.1 части 1 ст.73 УПК, требуя доказывания события преступления не разграничивает эти обстоятельства по критерию их юридического значения (квалифицирующие, смягчающие и отягчающие а также нейтральные). Вместе с тем указанная норма закона раскрывает элементы составляющие событие преступления. При этом закон имеет ввиду объективную сторону противоправного деяния, поскольку субъекту и субъективной стороне преступления посвящен п.2 части 1 ст.73, а характеру и размеру ущерба п.4 часть 1 ст.73 УПК.

Время, место, способ и другие обстоятельства совершенного деяния могут быть как квалифицирующими, так и отягчающими или смягчающими обстоятельствами, а также быть юридически нейтральными. В последнем случае их установление необходимо для конкретизации обвинения, что является обязательным условием реализации функции обвинения.

Степень конкретизации времени места и способа совершения преступления зависит от особенностей конкретного уголовного дела и определяется необходимостью достоверно установить факт совершения конкретного деяния конкретным лицом. Понятие виновности лица в совершении преступления (п.2 ч.1 ст.73 УПК) включает требования установления не только конкретного человека, действие или бездействие которого нарушили уголовный запрет, но и его отношение к своему противоправному поведению (форма вины), а также мотив, который побудил его действовать таким образом. Другими словами, речь идет о субъекте и субъективной стороне состава преступления.

Важность установления мотива, даже в тех случаях, когда он не имеет значения для квалификации преступления, определяется прежде всего тем, что оно способствует адекватной оценке как личности виновного, так и тяжести содеянного. Установление мотива совершения преступления не исчерпывает круг сведений, которые помогают оценить личность виновного. Поэтому закон выделяет в самостоятельный элемент предметы доказывания обстоятельства, характеризующий личность обвиняемого (п.3 ч. 1 ст.73 УПК).

Установление этой группы обстоятельств необходимо прежде всего для индивидуализации уголовной ответственности. Закон не конкретизирует круг такого рода обстоятельств, поскольку их значение а следовательно, необходимость установления зависит от особенностей уголовного дела. Во всяком случае должны быть точно установлены фамилия, имя, отчество обвиняемого, его место жительства, возраст, семейное положение, образование, место работы и т.п.

Указанная группа обстоятельств включает в себя и характеристики физического (состояние здоровья), психического (отсутствие или наличие психических расстройств, алкогольной или нарко-зависимости и т.д.) статуса обвиняемого, его отношений с окружающими, присущих ему черт поведения и т.п. Следует подчеркнуть, что обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого какими бы они ни были не могут служить доказательствами его виновности в совершении преступления.

П.4 ч.1 ст.73 УПК в качестве элемента предмета доказывания указывает характер и размер вреда причиненного преступлением. Если потерпевшим является юридическое лицо, то ему может быть причинен лишь имущественный вред, который может выразиться в частности и в ущербе, нанесенном преступлением его деловой репутации. Если потерпевший- физическое лицо, то ему могут быть причинены все виды вреда: пострадало здоровье, нанесен ущерб имуществу, причинены нравственные страдания.

Характер и размер вреда, причиненного преступлением, может быть квалифицирующим признаком состава преступления либо отягчающим (смягчающим) обстоятельством, а в ряде случаев может находиться за рамками предмета доказывания. Например, при уклонении от призыва на военную службу или от прохождении альтернативной гражданской службы (ч.1 и 2 ст.328 УК) характер и размер вреда причиненного преступлением, не является признаком преступления и не подлежит доказыванию (так называемые формальные составы преступления). Предмет доказывания включает обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния.

Преступность деяния исключается, если имело место необходимая оборона (ст.37 УК) или крайняя необходимость (ст.39 УК) если вред был причинен при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38) и т.д.

Все эти обстоятельства, будучи органически вплетены в фактическую картину деяния, имеют решающее юридическое значение, так как их установление дает отрицательный ответ на вопрос о виновности обвиняемого. Признание деяния лишенным криминального характера одновременно означает и его не наказуемость. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание указаны в ст.61,63 УК. Перечень смягчающих обстоятельств является открытым. При назначении наказания могут учитываться и такие смягчающие обстоятельства которые в законе не указаны. В противоположность этому перечень отягчающих обстоятельств является закрытым т.е. исчерпывающим.

Совокупность выявленных по делу смягчающих и отягчающих обстоятельств влияет на вид и меру наказания, но автоматически их не определяет. В соответствии с ч.3 ст.60 УК при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наконец, в предмет доказывания входит также обстоятельство, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказание.

Согласно ч.2 ст.73 УПК подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Если применительно к обстоятельствам, указанным в пп.1-7 ч.1 ст.73 УПК, закон употребляет термин «подлежат доказыванию», то в отношении обстоятельств, способствовавших совершению преступления, указано, что вывод о такого рода обстоятельствах делается на основе фактов, установленных посредством доказывания других элементов предмета доказывания. Юридическая фиксация обстоятельств, способствовавших совершению преступления, в случае их установления имеет место не в приговоре, а в частном определении (постановлении суда), в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятие необходимых мер ч.4 ст.29 УПК.

Событие преступления и виновность лица- эти элементы предмета доказывания составляют главный факт. Уголовный процесс начинается (возбуждение уголовного дела) и продолжается предварительное расследование, судебное разбирательство, и т.д. пока есть основание предполагать, что совершено преступление и что существует лицо его совершившее. Когда такое предположение не подтверждается, уголовное дело прекращается. Событие преступления и виновность конкретного лица в совершении преступления- главный вопрос, который решается в судебных стадиях процесса. В действующем законе содержание главного факта отражено в 4 вопросах, на которые прежде всего должен ответить суд при постановлении приговора: 1-доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2-доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3- является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей УК оно предусмотрено; 4- виновен ли подсудимый в совершении этого преступления (пп.1-4 ч.1 ст.299 УПК). Главный факт раскрывается и в содержании вопросов, которые ставятся перед присяжными заседателями (пп.1-3 ч.1 ст.339 УПК).

Все другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания, становятся юридически значимыми, если вопрос о виновности обвиняемого решен положительно. В противном случае, если презумпция невиновности не опровергнута, то вопрос об ответственности за преступное деяние вообще не встает. То же самое относится и к обстоятельствам, связанным с характером и размером ущерба, причиненного преступлением. Но в этом случае нужно сделать весьма существенную оговорку. Дело в том, что если сам факт совершения преступления установлен, но обвиняемый признан невиновным, то должен продолжаться поиск действительного преступника.

Для того, чтобы установить факты входящие в предмет доказывания, в значительном числе случаев необходимо доказывать обстоятельства, прямо не указанные в ч.1 ст.73 УПК, но в своей совокупности составляющие основу для вывода о наличии или отсутствия события преступления, виновности конкретного лица в его совершении, характере и степени ответственности этого лица, а также характере и размере причиненного ущерба.

ГЛАВА 2 ПРОВОКАЦИЯ В ОРД, ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ

2.1 Понятие «провокация» при ОРД

При проведении эксперимента запрещается провокация (то есть проведение мероприятия по инициативе оперативных сотрудников при отсутствии у них информации о преступной деятельности проверяемого). Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8 Закона об ОРД).

Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, составляется и утверждается план проведения мероприятия, в котором указываются основания для его проведения, расписывается его содержание в хронологическом порядке, определяются место проведения, используемые силы, средства и так далее^[7].

При осуществлении эксперимента используется скрытно фиксирующая аппаратура аудио- и видеосъемки и другие.

Результаты оперативного эксперимента отражаются в составляемых оперативным сотрудником рапорте или справке, к которым прилагаются акты (например, о расстановке ловушек), документы о применении технических средств аудио- и видеозаписи и другие.

Значение оперативного эксперимента как эффективного средства выявления фактов и участников взяточничества не подвергается сомнению ни в теории, ни в судебно-следственной практике. В то же время высказываются справедливые опасения по поводу того, что при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия могут допускаться нарушения закона, исключающие возможность использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании. Действительно, процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не регламентирована законом. Отсутствует и закрепленное в нормах права понятие оперативного эксперимента. В связи с этим предлагаются различные определения анализируемого оперативно-розыскного мероприятия, с учетом которого формулируются критерии его допустимости. На первый взгляд определение понятия оперативного эксперимента имеет чисто теоретическое значение. Однако некоторые далеко не бесспорные теоретические взгляды на сущность рассматриваемого действия воспринимаются судами при признании полученных результатов недопустимыми. Например, М.А. Фомин определяет оперативный эксперимент как «целенаправленное негласное наблюдение, в условиях которого происходит выявление, пресечение и раскрытие преступления, установление взяткополучателя»^[8].

Казалось бы, что такой подход, пускай и подвергавшийся критике, поскольку не раскрывает сущности определяемого действия, не может повлиять на оценку допустимости результатов оперативного эксперимента в реальных ситуациях. Однако в своей следующей статье этот автор, анализируя пример из судебной практики, фактически опирается на указанную дефиницию. Так, при оценке действия органа оперативно-розыскной деятельности по проверке сообщения о получении взяток врачом М. в содержание эксперимента включено только наблюдение за проверяемым, в ходе которого установлен факт совершения названным лицом служебного подлога. На этом основании делается вывод о недопустимости материалов, в которых зафиксированы результаты проведенного спустя две недели задержания с поличным^[9].

Следует согласиться с мнением авторов, полагающих, что сущность оперативного эксперимента не может определяться через наблюдение. Поскольку в их основе лежит использование двух разных эмпирических методов познания.

Оперативное наблюдение в большинстве ситуаций проводится на этапе Оперативное наблюдение понимается как скрытое, негласное слежение за предполагаемыми участниками преступления, местами их нахождения, используемыми ими транспортными средствами с целью получения информации об обстоятельствах, участниках, орудиях преступной деятельности, полученных в результате ее осуществления имущества и доходов .

Понятие оперативного эксперимента в последнее время раскрывается с использованием дефиниции, закрепленной в ст. 26 Рекомендательного законодательного акта «О борьбе с организованной преступностью», принятого Постановлением Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ от 26 ноября 1996 г.

В соответствии с названной нормой оперативный эксперимент представляет собой воспроизведение действий, обстановки, обстоятельств преступного события и совершение необходимых опытных действий в целях пресечения преступления, выявления субъектов, их совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения иных данных о криминальной деятельности.

Приведенная теоретическая конструкция, несомненно, страдает недостатками, несовершенством формы, громоздкостью отдельных элементов. Однако в ней отражается концепция оперативного эксперимента как опытного действия. К опытным действиям, являющимся элементом рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия, относятся создание условий, благоприятных для выявления преступных намерений проверяемых субъектов, перемещение предмета взятки, установление контроля над ним и участниками прогнозируемого криминального события и т.д.
В научной литературе отмечалось, что для проверки информации о готовящейся передаче взятки чаще всего проводится оперативный эксперимент, содержанием которого является документирование и задержание с поличным участников взяточничества . Думается, что это более точно характеризует сущность анализируемого оперативно-розыскного мероприятия. В связи с этим неудачным выглядит обозначение его как эксперимента, поскольку при его производстве практически не выполняются опытные действия. Можно лишь предполагать, что такого рода задержание с поличным отнесли к оперативному эксперименту вынужденно, в связи с проблемами в законодательстве, отсутствием иных норм, регулирующих проведение подобных операций^[10].

Многие проблемы, неясности могли бы быть сняты, если бы в законе устанавливалась процедура, критерии допустимости контроля за преступным поведением и задержания с поличным.

Наиболее предпочтительным вариантом выглядит закрепление указанных процедур в Уголовно-процессуальном кодексе.

В настоящее время в ч. 1 ст. 91 УПК РФ указывается, что лицо, застигнутое при совершении преступления, может быть задержано в качестве подозреваемого. Представляется, что в данном случае речь идет именно о задержании с поличным. Однако в УПК РФ отсутствуют правила фиксации такого задержания.

Некоторые авторы признают, что процессуально-субъективный статус задержанных с поличным до возбуждения уголовного дела неясен. Но поскольку они фактически лишаются возможности свободного передвижения, они приобретают права подозреваемого, которые им должны разъясняться на месте задержания. Таким образом, упомянутые лица наделяются статусом подозреваемых и в этом качестве могут быть подвергнуты личному обыску.

Вряд ли можно возражать против того, что задержанные в описываемых ситуациях не только фактически подпадают под подозрение, но и испытывают в связи с этим определенные ограничения. Однако это не является основанием для автоматического распространения на них процессуального статуса подозреваемого со всеми вытекающими последствиями. Основания и процедура приобретения такого положения предусмотрены законом (ст. 46 УПК РФ) и расширительному толкованию не подлежат. Реализация предполагаемого подхода может инициировать серьезные нарушения прав задержанных. В частности, если возможен личный обыск, то почему нельзя провести обыск помещений и участков местности, где проведено задержание?

В настоящее время в следственно-судебной практике наметилась тенденция непосредственного использования результатов оперативно-розыскного эксперимента в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств. Концепция прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве не нова и подвергалась справедливой критике. Противники подобного способа реализации оперативной информации справедливо указывали на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются лишь основой для формирования процессуальных доказательств^[11]. Оперативно-розыскные действия проводятся по правилам, установленным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными нормативными актами, а не уголовно-процессуальным законодательством. Оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные виды деятельности осуществляются субъектами, занимающими разное правовое положение, регулируются с помощью несовпадающих правовых предписаний. Поэтому нельзя распространять действие критериев допустимости уголовно-процессуальных доказательств на результаты оперативно-розыскной деятельности.

Положение анализируемой концепции используется для аргументации недопустимости результатов оперативного эксперимента по мотивам нарушения правил при составлении документов, отражающих принятие решения о производстве этого оперативно-розыскного мероприятия, его содержание и результат. С учетом этого делается вывод о недопустимости доказательств, полученных при производстве следственных действий по проверке сведения, добытых в ходе оперативно-розыскного эксперимента. Такой подход демонстрирует М.А. Фомин, комментируя оправдательные приговоры Липецкого областного суда, вынесенные в связи с признанием незаконными оперативных экспериментов, в ходе которых были задержаны с поличным взяткополучатели. Из краткого описания названных примеров довольно сложно получить полное представление об обстоятельствах проведения анализируемых оперативно-розыскных мероприятий и допущенных при этом погрешностях. Оставляя в стороне частные случаи, хотелось бы обратить внимание на попытку названного автора сформулировать жесткие требования к постановлению о проведении оперативно-розыскного эксперимента и срокам его действия. При этом проводится мысль, что если в постановлении содержатся сведения, дающие основания полагать, что должностное лицо готовится к получению взятки от одного субъекта, а задерживается за получение незаконного вознаграждения от другого, такой оперативный эксперимент является незаконным. Возможно, что в обсуждаемом случае сотрудники оперативно-розыскного органа действительно допустили нарушение закона при проведении рассматриваемого оперативно-розыскного действия. Однако это не является основанием для установления императивного правила об обязательном отражении в постановлении данных обо всех участниках предполагаемого преступления. В данном случае налицо попытка распространить на оперативный эксперимент процедуру процессуального оформления подозрения в совершении конкретного преступления. Как известно, для этого по каждому выявленному в ходе доследственной проверки факту в отношении конкретного лица должно быть возбуждено уголовное дело. Если такие постановления отсутствуют, установленные в ходе расследования факты совершения конкретным лицом преступления не могут быть инкриминированы. В постановлении о проведении оперативного эксперимента конечно же должна быть указана цель его проведения. Однако такой целью является проверка информации о взяточничестве, а при ее подтверждении - задержание проверяемого (а не подозреваемого) с поличным.
Стремление представителей профессиональной защиты к детализации критериев допустимости оперативного эксперимента вполне понятно. Чем больше будет установлено требований, тем труднее их соблюдать. Невыполнение же хотя бы части из установленных требований предоставляет возможность для заявления ходатайства о признании результатов оперативного эксперимента недопустимыми.

Только этим можно объяснить указание в перечне документов, прилагаемых к постановлению о проведении эксперимента, плана оперативного мероприятия.

2.2 Особенности «провокация» при проведении оперативно-розыскного мероприятия оперативный эксперимент

Необходимо согласиться с мнением авторов, которые полагают, что в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд направляется сообщение о проведении оперативного эксперимента, юридических основаниях, месте и времени его производства, полученных результатах, целях передачи материалов (для возбуждения уголовного дела и т.д.); постановление о предоставлении материалов следователю; документ, фиксирующий обращение заявителя (заявление); рапорт оперативного сотрудника с изложением сведений о приготовлении к передаче взятки и ходатайством о разрешении производства эксперимента; постановление о производстве оперативного эксперимента; документы, фиксирующие операции по подготовке и проведению оперативного эксперимента. К числу последних из названных документов относятся акты пометки и передачи взяткодателю предмета взятки, технических средств; личного досмотра взяткодателя непосредственно перед его встречей с должностным лицом; акт или протокол оперативного эксперимента, в котором фиксируется факт встречи участников взяточничества и передачи предмета взятки; акт личного досмотра взяткодателя после передачи предмета взятки; документ, фиксирующий изъятие у взяткополучателя предмета взятки; акт изъятия и осмотра технических средств, а также полученных с их помощью аудио- и видеоматериалов; стенограмма переговоров, негласно зафиксированных с помощью аудио- и видеозаписи, рапорт оперативного работника, проводившего оперативный эксперимент. К перечисленным документам прилагаются изъятые объекты, которые после проведения соответствующих следственных действий могут быть приобщены к делу в качестве вещественных доказательств - аудио- и видеозаписи, предмет взятки с обнаруженными на нем следами предполагаемого взяткополучателя, его вещи со следами красителя от передаваемого предмета и другие следоносители. Аналогичным образом передаются и материалы других оперативно-розыскных мероприятий, проведенных при подготовке оперативного эксперимента и параллельно с ним. По некоторым данным, для фиксации процессов подготовки и проведения этого оперативно-розыскного действия иногда составляется до 15 документов .

Все они содержат сведения, которые могут приобрести статус процессуальных доказательств после проверки в ходе определенных следственных действий и фиксации в протоколах этих действий.
Попытки выделения гласного и негласного оперативного эксперимента не меняют сущности этого оперативно-розыскного мероприятия. Вызывает удивление предлагаемая классификация. Принцип конспиративности оперативного эксперимента предполагает сохранение в тайне от взяткополучателя, а иногда - и взяткодателя операций по проверке исходной информации, выявлению намерений на получение взятки, планированию задержания с поличным субъектов взяточничества. Если речь идет о задержании с поличным, то эта часть оперативного эксперимента осуществляется гласно, как правило, в присутствии понятых, сопровождается получением объяснений от задержанного, демонстрацией ему и другим участникам задержания сделанных в процессе проведения этого мероприятия аудио- и видеозаписей, изъятых предметов и т.д.

Доводы о том, что при производстве «гласного оперативного эксперимента» якобы появляются процессуальные гарантии, неубедительны, поскольку процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не урегулирована уголовно-процессуальными нормами. Правила проведения оперативно-розыскных мероприятий вообще априори не могут закрепляться в нормах уголовно-процессуального закона. Они осуществляются в сфере оперативно-розыскной деятельности, которая регулируется специальными нормами, не являющимися элементами уголовно-процессуального права.
Материалы оперативного эксперимента не могут признаваться доказательствами, в особенности вещественными, как полагает М.А. Фомин . В соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами являются материальные объекты со следами преступления. Такими объектами не являются документы, составляемые сотрудниками оперативно-розыскного органа. Что же касается предмета взятки, аудио- и видеокассет с записью передачи взятки, документов о взяточничестве и составленных участниками преступления, то они должны быть осмотрены, подвергнуты экспертному исследованию. Об обстоятельствах их получения, составления, изъятия допрашиваются свидетели. Только после этого принимается решение о признании объекта вещественным доказательством. Процесс формирования доказательств на основе результатов оперативного эксперимента достаточно труден и продолжителен. Он предполагает проверку и закрепление ее результатов в процессуальных документах, отражающих сведения, добытые при проведении следственных действий. Направление и содержание этой деятельности в значительной степени обусловливаются условиями реальных ситуаций, формирующихся в ходе уголовного судопроизводства по конкретным фактам взяточничества.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как уже отмечалось, не вся информация, связанная с подлежащими установлению обязательствами может быть использована в качестве доказательств по делу и служить основой для принятия процессуальных решений. К такого рода информации относится и сведение, полученные в результате проведение оперативно-розыскных мероприятий. Ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5.07.1995 года устанавливает исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, которые включает в себя: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочную закупку; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контрольную поставку; оперативный эксперимент.

Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться как при наличии возбужденного уголовного дела, так и тогда, когда имеющиеся данные еще недостаточны для принятия такого решения (ст.7 Закона «Об ОРД»). Сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не обладают свойством допустимости, поэтому для их использования в качестве доказательств необходимо производство определенных процессуальных действий.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2015 N 6-ФКЗ, от 30.12.2015 N 7-ФКЗ) // Российская газета.- 2009.- №7.

Федеральный закон «О полиции» от 7 февраля 2016 г. N 3-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 07.02.2016.

Актуальные проблемы истории советской милиции. — Минск, 2009.- 376 с.

Буянова М.О., Кондратьева З.А., Кобзева С.И. Право социального обеспечения: учебное пособие / М.О. Буянова, З.А. Кондратьева, С.И. Кобзева // М.: КноРус, 2017. — 463 с.

Галаганов В.П. Право социального обеспечения: учебник / В.П. Галаганов // М.: КноРус, 2016. — 509 с.

Дзгоева-Сулейманова Ф.О. ОРД в вопросах и ответах: учебное пособие / Дзгоева-Ф.О. Сулейманова // М.: Проспект, 2016. — 223 с.

Мачульская Е.Е. Право социального обеспечения: учебник / Е.Е. Мачульская // М.: Юрайт, 2016. – 441 с.

Миронова Т.К. Право социального обеспечения: учебное пособие / Т.К. Миронова // М.: КноРус, 2016. — 312 с. Т.К. социального обеспечения: пособие / Т.. Миронова // М.: , 2016. — 312 .

Доказывание в ОРД. КГПУ. Калуга. ./переизд./ 2005 г. - 115 с.

1. Правоохранительные органы Российской Федерации : Учебник. / Под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Семенова.-М.:Юрид. лит., 2016.- 478 с.
2. Смолякова Н.В. Доказывание в ОРД М. 2015 г. - 345 с.
3. Черниловский З.М. Доказывание в ОРД М. ./переизд./ 2005 г. - 519 с.
4. Фомин М.А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки // Уголовный процесс. 2015. N 3. С. 19.
5. http://.almaata.mid./opogr.htm
6. ://www.admbal./content/vyplata--grazhdanam-vyezzhayushchim--na-postoyannoe--zhitelstva-za-
7. http://book./
8. http://www..ru/wps//connect/rosstat_/rosstat/ru//population/generation/#
9. ://newinspire.ru//2/22/-ponyatie-funktsii--istochniki-finansirovaniya--fonda-rf.
10. http://opensii./answers/lgotnye--vrednye-usloviya-/
11. http://www..ru/grazdanam//index_pens/
12. ://www.pfrf./grazdanam/pensionres/_zagran/
13. http://.shirekrug.com/.php/2013--08-10--29/item/-izmenenie-poryadka--pensij-grazhdanam--vyekhavshim-na--zhitelstvo-za--rossii

1. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.11. ↑

2. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.12. ↑

3. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.15. ↑

4. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.17. ↑

5. Смолякова Н.В. Доказывание в ОРД М. 2015 г. – С.34. ↑

6. Смолякова Н.В. Доказывание в ОРД М. 2015 г. – С.35. ↑

7. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.45. ↑

8. Фомин М.А. Допустимость материалов ОРМ в качестве доказательств по делам о получении взятки // Уголовный процесс. 2015. N 2. С. 21. ↑

9. Фомин М.А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки // Уголовный процесс. 2015. N 3. С. 19.
   ↑

10. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.45. ↑

11. Андреева И. А. Доказывание в ОРД.- Омск, 2016.- С.12. ↑