Характеристика различных теорий происхождения права

Содержание:

Введение

Актуальность темы. Происхождение права – это философско-правовая проблема, а поэтому она «вечна»; основная её особенность и «вечная» актуальность заключается в том, что на протяжении всей истории изучения вопроса о причинах возникновения права он являлся широко обсуждаемым. В силу экстенсивного и интенсивного развития науки, накопления новых фактов и более глубокого истолкования старых - сегодня снова не будет лишним' обратиться к проблеме правогенезиса, объективно исследовать возникновение права с социальной его стороны и как явления мирозданческого порядка по своей природе.

На данный момент можно выделить три причины, усиливающие актуальность нашего исследования правогенезиса.

Первой является обнаружившаяся объективная необходимость включения ученых гуманитарных наук в происходящий в мире процесс формирования транснационального права, так называемое «право гражданина мира» или «право цивилизованных народов», которое выделял И. Кант еще в XVIII веке. Планируется действительно существенная модернизация норм, институтов права на международной арене, и успех в сфере глобализации юридического мира будет зависеть от участников, их готовности и способности преобразовать мир, понимая его сущностную основу, взять лучшие достижения прошлого и обогатить их новыми, более развитыми правовыми формами внутригосударственных и международных отношений и правом.

Второй, наиболее важной, причиной современного изучения всеобщей природы правовой реальности является не однообразность во взглядах на современный мир и главное разделение на регионы: Запад и Восток, которые создают видимость различия их правовых систем. Если Запад основывается на экономико-центристской позиции и примате личности, то Восток наоборот на примате духовной и родовой жизни. Тем не менее, мыслители прошлого правильно указывали, что объединяет не их позиция к правовой системе, а принадлежность их к единому человечеству, которому присущ разум (логос, закон), который обуславливает разумность поступков, и определяет правовой закон, а потому является неотъемлемой составляющей сущности самого права.

Третьим обстоятельством, которое делает актуальным данное исследование, является то, что в наше время все меньше обращают внимание на догмы юридического позитивизма, к ней не обращаются, как к «последней инстанции», а изучение самих догм, как явление позитивизма уже не имеет такого интереса даже на «практике», не говоря уже о науке. Возвращение к вопросу о природе права на новом этапе развития науки стало вновь востребованным и актуальным. Также естественно-правовая парадигма, через которую проходит тема изучении происхождения права, учитывая философские и религиозные проблемы все больше привлекает внимание к себе.

Эти причины в настоящее время способствуют усилению исследований с целью проникновения в суть сложнейшего, философского и такого важного по своей природе феномена, как право.

Степень научной разработанности темы. При подготовке основных исследовательских задач были проанализированы, сведены и обобщены труды отечественных и зарубежных ученых, внесших наибольший вклад в историко-философское исследование основ правогенезиса. В основном это работы, посвященные изучению сущности права таких выдающихся русских мыслителей, как Н.Н. Алексеев, И.А. Ильин, Б.А. Кистяковский, Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, А.И. Новгородцев, В.С. Соловьев, Г.Ф. Шершеневич, Б.Н. Чичерин и др.

Раскрытие сущности права нашло отражение в разных отраслях науки в целом, к примеру этими отраслями будут: непосредственно историко-философские и историко-правовые исследования, так и в общефилософские, культурологические, философско-правовые работы. Выход работ посвященных философии права, выполненных на высоком теоретическом и методологическом уровне, на внушающей источниковедческой базе, с учетом достижений отечественной и зарубежной науки обусловлен исследованиями деятельных ученых, теоретиков и историков философии, историков этической и правовой мысли в последние десятилетия.

Интерес общества к проблемам этических, религиозных, онтологических, методологических и других оснований права в последние годы значительно вырос. Большую популярность у научного сообщества получили философско-правовые работы, в которых разработаны методологические основы современной теории права, обеспечивающие ее функционирование в единой системе и комплексе, категориальном аппарате правоведения, где дан глубокий анализ понятия правового государства, прав и свобод человека в их взаимосвязи, а также исследовано соотношение правовых и моральных норм и комплекс иных актуальных пробоем теории и философии права. Также наряду с разработкой общетеоретических основ права в работах современных исследователей изучается важнейшие этапы истории правовой и философско-правовой мысли.

Объектом исследования является исторический процесс возникновения права.

Предметом исследования являются сущностная основа, закономерность и историческая необходимость возникновения права, а также формирование естественно-правовой парадигмы, показывающей детерминированность норм и ценностей права абсолютными первоначалами и универсалиями.

Цель исследования заключается в историко-философском анализе проблем, связанных с определением сущности права, обусловленной причинами его происхождения и дальнейшего развития.

Для достижения цели исследования были поставлены следующие задачи:

- проанализировать философские и социально-политические предпосылки зарождения в истории общества правовых институтов и правового сознания;

- выявить западноевропейскую специфику происхождения и развития права, формирования правового сознания и естественно-правовой парадигмы философского правоведения в античном мире;

- рассмотреть отличия

Методологическая основа. Она обусловлена предметом исследования. Применены методы: текстологический, сравнительно-исторический, историко-философский, логический и сравнительно-аналитический методы, а также элементы системно-структурного подхода.

Методологической основой работы выступает также принцип историзма, выражающийся в освещении событий и идей в их последовательности и взаимообусловленности, в строгом соответствии с реальной исторической обстановкой и хронологией.

Теоретическая основа исследования. Составляют теоретическую основу исследования: правовые документы и сборники законов, историко-философские и философско-правовые труды мыслителей, политико-правовые теории, философские и правовые учения, мифологические источники, религиозно-философские тексты, изложенные в работах видных мировых мыслителей прошлого и настоящего.

1. Характеристика различных теорий происхождения права

1.1 Основные теории права

В разных государствах, с течением времени, возникали разные системы права, обусловленные специфическими культурными, религиозными и моральными особенностями. Они обуславливаются лишь тем фактом, что развитие человечества и его искусственных механизмов в разных факторах протекает по-разному. Факторы местоположения, времени и условий развития тех или иных народов человечества объективно формировали свои источники права, у каждого народа разные. Однако на каждом отдельном отрезке времени и при стечении определенных обстоятельств в действие вступало конвенционное начало, которое в числе других способствовало единообразному пониманию и представлению о праве! Существующие в мире правовые системы и правовые семьи наглядно иллюстрируют сказанное.

Объединяющей основой выступило понимание сути права как регулятора общественных отношений. Это и ясно, ибо право утратило бы свою роль и функцию по внесению стабильности и прочности общественных связей, если бы оно понималось всеми абсолютно по-разному ^[1].

Каждая научная теория преувеличивает, перетягивает одну какую-то сторону права в ущерб другим, потому что является несогласием с предыдущей теорией (или параллельно идущей с ней). Однако в любой адекватной теории заключены элементы истинного знания. Именно поэтому их рассмотрение представляет не только теоретический, но и практический интерес – как способ решить насущные проблемы завтрашнего дня ^[2]. А в модифицированной форме некоторые из них сохраняются и в настоящее время.

1.2 Теория естественного права

Теория естественного права – есть утверждение свободы и справедливости в практике правового государства, в этой теории, как нигде присутствует философский подход к праву.

Задатки этой теории начали появляться еще в древности. Начала естественно-правовых взглядов происходят из Древней Греции и Древнего Рима. Еще Сократ и Платон в своих работах писали о справедливом в праве, заложенном самой природой человека ^[3].

К примеру, Цицерон говорил, что закон государства, противоречащий праву естественному, не может рассматриваться как закон, содержащий в себе право ^[4].

Однако окончательную окантовку и всемирное распространение этой идеи произошло в XVII-XVIII веках в трудах Гоббса, Локка, Радищева и др. В концепции естественных прав разделяются такие понятия, как право и закон на материальную субстанцию (содержание) и формальную оболочку этой субстанции (форма), которая может и противоречить самой субстанции. Здесь получается, что в зависимости от того, какое содержание имеет закон зависит его правомерность.

Также, помимо вышеперечисленных теоретиков права разработку эта теория получила в трудах таких ученых прошлого, как: Г. Гроций, Ш.-Л. Монтескье, Д. Дидро, Ж.-Ж. Руссо.

Суть теории естественного права состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом (право на жизнь, безопасность, свободу, равенство, собственность, справедливость и т. п.). Эти права не приобретаются человеком, как некое отчуждение государством. Они не могут ограничиться государством, потому что источник права не в самом государстве (искусственном механизме, созданном человеком), а в самой природе человека (в естественном механизме, двигателе искусственных) ^[5].

Основными положениями теории естественного права являются:

• право и закон – это разные по своей природе вещи;
• законы имеют искусственный характер и созданы человеком, они не существуют сами по себе;
• право имеет естественный характер и существует само по себе;
• право – есть проявление высших нравственных ценностей (таких как: свобода, равенство, справедливость);
• фактически право и мораль составляют единое целое, а основу права составляют ничто иное, как нравственные ценности;
• законы, как нечто формальное и искусственное не всегда соответствуют праву, явлению естественному и материальному.
• право выступает оценочной категорией для закона.
• права человека имеют естественный характер, неотчуждаемы и принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.

Достоинствами теории естественного права являются:

• прогрессивность в теории права и правопонимании, а не законопонимании;
• признание за человеком его неотчуждаемых прав и свобод;
• возможность корректировать закон и признавать его неправомерным, если он не соответствует самому праву.
• обосновывает саму необходимость приведения законов в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода и др., а соответственно и сам переход от государства к правовому государству.

К основным недостаткам теории естественного права относятся:

• прямое отождествление права и морали и невозможность разделить их, поэтому возникают сложности;
• противопоставление писаного (позитивного) и неписаного (естественного) права, то есть конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей, что по-нашему мнению является скорее плюсом, нежели минусом;
• преувеличение роли неписаного права;
• различное понимание людьми идей справедливости;
• отрицание роли государства в правотворческом процессе.

Основным недостатком выступило различное понимание людьми такой категории, как справедливость. Это приводит нас к мысли о том, что абстрактные идеи все же требуют «щепотки позитивизма», чтобы закрепить само понятие справедливости для объективного горизонта понимания права ^[6].

1.3 Историческая школа права

Главными основоположниками данной теории, сложившейся в конце XVIII - начале XIX в., считаются Г. Гуго, Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи – немецкие и австрийские ученые. Право ими рассматривается как продукт народной деятельности, его духа, выражение народного правового убеждения. Оно складывается подобно языку постепенно в ходе исторического процесса независимо от субъективной воли государства. Приверженцы этой теории убеждают, что право национально и существует в виде живых инструментов, имеющих безграничный правовой материал, юристы используют этот материал и извлекают из субстрата права нормы ^[7].

Основными положениями теории права, выдвинутой представителями исторической школы являются:

• право появляется в результате исторического процесса, то есть возникает без внешнего вмешательства человека, само по себе, а также формируется поэтапно и постепенно (подобно языку и нравам);
• основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи;
• официальные законы являются юридическим оформлением (оболочкой) уже сложившихся обычаев.

Основными достоинствами исторической теории права можно назвать:

• обоснование предшествования обычая правовой норме и закону. Так, А.М. Ширвиндт на своей лекции по римскому частному праву объяснил суть обычая в римском частном праве. Причем его слова о том, что главная функция обычая – «уловить тот запрос народа, который не удается уловить законотворчеством» являются обоснованием того, элементы исторической школы права присутствуют в науке нашего времени. К примеру, в работах Ф.К. Савиньи, на которого ссылался Андрей Михайлович^[8];
• принимая законы, законодатель должен учитывать сложившиеся общественные отношения, культурно-исторические и национальные особенности;
• теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности страны и эпохи, на естественность развития права.

Главным недостатком теории является ее излишне сильная фокусировка внимания на прошлом, а также непризнание естественной природы прав человека. Историческая школа права чрезмерно преувеличивает роль обычая в системе норм права, ставя обычай фактически выше закона. Во многом соглашусь как с Андреем Михайловичем и его мыслью об обычае, он действительно улавливает запрос народа и воплощает в право то, что не может воплотить законодатель, однако тем не менее третьи лица должны опираться на внешнюю видимость права^[9] в соответствии с объективным горизонтом понимания^[10]. Эта школа чрезмерно преувеличивает роль обычая в системе нормативного регулирования, который ставится над законом.

1.4 Нормативистская школа права

Нормативный подход к праву идет как подход к средству поддержания законности и стабильности. Концепция нормативистского права получила свою известность в основном в XX в. Ее авторами считаются X. Кельзен – австрийский ученый, фокусирующийся в основном в области конституционного права; Штаммер - немецкий ученый и социолог; а также Новгородцев – русский ученый правовед.

Кельзен, как основоположник этой теории всю систему права видел в форме лестницы. Даже сделку, как явление объективное (действие, направленное на правовые последствия) он понимал как часть системы нормативных актов. Особенность была в том, что сделка занимала низшие ряды норм, поэтому сделка образует не право, а правоотношение. Именно в этой структуре правовых норм проявляется школа позитивистского права, где сделка не субъективное право, а источник, нормативный акт!^[11]

Продолжая логику мысли Кельзена, само право представляют собой пирамиду (лестницу) во главе с «высшей нормой». Низшие нормы черпают свою правомерность из права высшей нормы (низшая должна соответствовать высшей, как норме с большей юридической силой). В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации^[12]. На этой пирамиде нормативисткого подхода к праву и строится «учение сделки, как нормативного акта»^[13].

Штаммлер и Новгородцев видели право также в форме «лестницы норм», в главе которой стоит «основная норма» (Grundgezetz). А также говорили о том, что теория права не должна поддерживать какую-либо идеологию, быть независимой и представлять собой «чистую науку», иначе тогда понятие права (тем более в представлении позитивистов) будет смешиваться с понятием «государственная власть» и «политика». Право — это система должного правомерного поведения людей, это есть выражение государственной воли, выраженной в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства^[14].

Суть нормативистской теории составляют следующие положения:

• право представляет их себя пирамиду норм, куда входит на низшем уровне даже сделка;
• "суверенная норма", которая стоит во главе этой пирамиды имеет определяющий смысл остальных норм (конституция; das Grundgezetz);
• каждая норма в данной иерархии берет свою правомерность и юридическую от вышестоящей и, самое главное, пожалуй, от «суверенной нормы»;
• сила права подкрепляется критерием «разумности» по отношению к построению системы права;
• право "воплощается" только в кодифицированных юридических нормах, получается то, что вне норм - не является правом. Здесь особо видно противоречие с концепцией естественных прав, которые с рождения, то есть появляются вне зависимости от их публикации (например, естественного);
• право должно существовать как независимое явление, без всякой связи с религией и философией, чтобы ничего не оказывало на него существенного влияния и не портило его «чистоту».

К достоинствам теории можно отнести следующие:

• признание необходимости структурирования правовой системы, то есть построения ее в виде иерархии - от индивидуальных актов до суверенной нормы высшей юридической силы;
• идея о суверенной норме - фактически об основном законе высшей юридической силы, который венчает всю правовую систему;
• признание в качестве права только кодифицированных (писаных) юридических норм, отделение права от философии, морали и т.д., следовательно, ликвидация дуализма между "естественным" и "позитивным" правом;
• такой подход позволяет создавать и совершенствовать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, единообразное применение норм и др.

Основными недостатками теории нормативистского подхода к праву являются:

• самый основной недостаток - повышенное внимание к формальной стороне права. Причем этот недостаток породил кардинальные разногласия в правовой науке между учеными. Сейчас крайне негативно относятся к «позитивистам», особенно так называемые «материалисты», т.е. ученые, изучающие материальное право (гражданское право, уголовное право и т.д.),
• практически полное игнорирование материальной стороны права (субъективных прав личности, соответствия потребностям экономического развития и т.п.),
• кардинальным недостатком этой теории (применительно к человеку) является принижение значения естественных и нравственных начал в праве, которые практически не учитываются, абсолютизация влияния государственной политики на правовую систему^[15]. Таким образом смешиваются понятия «государство», «политическая жизнь» и «право».

Нормативное понимание права хорошо помогает обществу в условиях стабильности. Так, на данный момент широкое распространение получило требование соответствия законов государств правам человека. Таким образом появляется возможность утверждать приоритет прав и свобод личности.

1.5 Социологическая школа права

Социологическая школа права понимается как средство, созданное для того, чтобы обеспечить динамизм общественной жизни.

Основное развитие социологическая школа права получила во второй половине XIX в., в рамках так называемого «свободного права». Главными основоположниками социологической теории права считаются Г. Канторович Э. Эрлих, Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и другие.

Согласно новому правовому мышлению, основной фокус был на открытом и свободном судейском правотворчестве. Отсюда вытекает известное изречение: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни»^[16].

По догмам этой школы можно сделать вывод, что нормы, предусмотренные во внешних источниках, такие как законы или другие акты государства, еще не есть само «право». Последователи этой школы, как и последователи исторической школы права говорят о том, что гораздо важнее то, что складывается в жизни. Так называемое «живое право» - будет системой правоотношений, поведения людей в сфер. Именно поэтому фигура судьи выдвигается на первый план, как творца этого права. Право, в понимании социологической школы права – является неким сосудом, который нужно наполнять, что и делают судьи и администраторы. Право, по их мнению, следует искать не в нормах, а в самой жизни.

Также стоит отметить, что эта школа в основном получила свое широкое распространение в Англии.

Суть социологической теории составляют следующие положения:

• право и закон не есть одно и тоже;
• закон – это только писаное, формальное право;
• право – будет последствием реализации закона (то есть правопорядок, юридическая практика, правоприменение).

Теория в принципе прогрессивна с точки зрения таких понятий, как либерализм и широкое понимание правопорядка.

Основной недостаток теории состоит:

• в фактически полном отождествлении понятий права и правопорядка.
• своей сущностью больше дестабилизирует правовой порядок, нежели делает более крепким его.
• вносит относительную неопределенность в правоотношения субъектов субъективного права.

Также дополнительно к теории социологического возникновения права существует теория солидаризма. Основоположником этой теории выступает Леон Дюги. Он высказал идею права, как явление, основанное на социальной солидарности, как выражение жизни общества. Однако эта концепция неизбежно ведет к отрицанию индивидуальных свобод и прав человека, а более того - к корпоративному государству^[17].

Также еще одной разновидностью социологической теории права является достаточно популярная теория на западе – «примирительная теория» происхождения права. Основной ее смысл заключается в том, что право зарождалось не внутри определенного рода, а между родами, как связь для упорядочения отношений между родами. Это обусловлено тем, что иногда между некоторыми родовыми группами случались конфликты (а если смотреть статистику вообще, то между всеми в конце концов). Такие отношения выработали такие естественные институты, как: кровная месть родных убитых, границы которой не были обозначены, она могла продолжаться вплоть до полного истребления всего рода враждующих. «Для того, чтобы избежать невыгодных потерь людей в результате внутренних конфликтов, между родами при посредничестве совета старейшин подписывались договоры о примирении, из которых, как полагают приверженцы данной теории, впоследствии возникло так называемое примирительное право»^[18]. Сначала нормы этого права передавались из поколения в поколение изустно, а затем были оформлены государством в форме законов, предусматривающих санкции за их нарушение.

1.6 Реалистическая школа права

Социологическая школа права также дала начала одной особо выделившейся школе права - реалистическая теория права. Основоположником этой школы права является Рудольф Иеринг.

Эта школа в определенной мере примыкает к нормативистскому направлению и представляет собой сочетание двух теорий возникновения права. Она дает дефиницию праву, как некий защищенный интерес личности. Само государство выступает как единственный инструмент поддержания и организации порядка общества, а также как средство его сохранения. При таком раскладе вещей право понимается без государства и государственной власти, как бесполезная субстанция, пустой звук. Как правильно отмечает Е. Трубецкой: «Существует только позитивное право и содержание его составляет только защищенный интерес личности»^[19].

Негативные стороны реалистической школы права:

• отсутствие твердой правовой основы предпринимаемых действий и уверенности в их конечных результатах;
• решение правовых дел в пользу более экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не находящихся в хороших отношениях с политической верхушкой;
• существование опасности несправедливого и более того - некомпетентного разрешения дела и чистого произвола со стороны властей в лице должностных лиц.

1.7 Психологическая школа права

Данная теория выдвигалась некоторыми учеными ранее, однако логически завершенную форму получила в XX веке в трудах Л. И. Петражицкого, Г. Тарда, Рейснера, Росса и других.

Данная концепция предполагает, что психическая составляющая человека — это тот фактор, который определяет само развитие человеческого общества. По данной теории понятие и сущность права определяются не через законотворческую деятельность, а через эмоции субъектов правоотношений (переживание людей).

Эта теория заметно прослеживается в работах Петражицкого, а если еще точнее: работах о делении права частного и публичного. Так, Петражицкий делит частное и публичное право в зависимости от того, какое отношение к человеку. Как я чувствую это право – так и будет оно определяться – пишет Петражицкий.

Данная теория делит право на позитивное и интуитивное. Позитивное — то право, которое установлено государством, то есть это система норм права, установленных самим государством. Интуитивное или «непозитивное» право — в противоположность позитивному это результат внутреннего, интуитивного самоопределения индивида, то есть интуитивное право - чисто психологическое явление, некое специальное состояние души человека, создаваемое путем совместного общения людей.

Интуитивные эмоции (интуитивное право) выступает, как регулятор поведения человека, поэтому рассматривается как действительное и реальное право. Поэтому именно это право выступает оценочной категорией позитивного права.

В расколе между позитивным и интуитивным правом заключается главная причина социальных неровностей. Право здесь является одним явлений психической жизни общества и поэтому будет представлять из себя императивно-атрибутивное (обязательно-притязательное) переживание людей. И уже это переживание включает в себя правовое сознание.

Основная суть этой теории состоит из следующих положений:

• основные причины появления права находятся в психике людей;
• субъективные права коренятся из чувства наличия права на что-либо;
• юридические обязанности берут свое начало от психологического чувства обязанности сделать что-либо;
• право разделяется на интуитивное начало (которое исходит из личных эмоций) и позитивное начало (которое устанавливается государством);
• главенствующим авторы концепции считают право интуитивное, так как именно оно побуждает человека к самостоятельным и волевым действиям.

Основными достоинствами этой теории будут следующие:

• признание психологического начала в происхождении и функционировании права;
• учитывает психологические переживания и отдельные особенности людей, а также роль правосознания в правовом регулировании отношений между субъектами.
• интуитивное право имеет много общего с правосознанием.

Основными недостатками теории являются:

• односторонний характер, отхождение от объективной реальности, фокусирование только на психологических факторах, недостаточный учет других факторов (кроме психологических). Учитывается только субъективный момент, лишая возможности должным образом показать объективный момент;
• объявление интуитивного права (правосознания, исходящего у каждого субъекта по-разному) действительным правом, придается значение только интуитивному праву, как регулятору поведения человека. Получается право у всех по-разному понимается и нет единого понятия права, в этом случае отпадает вообще необходимость в праве вовсе.

1.8 Марксистская школа права

Данная теория зародилась во второй половине XIX - начале XX в. и получила господствующее положение в СССР и ряде других социалистических стран. Учитывать нужно тот факт, что развита эта теория была на общегосударственном уровне вплоть до 90-х гг. XX в. А в ряде некоторых социалистических стран является господствующей по сей день. Даже в нашей современности можно увидеть влияние этой теории на всю науку и право в целом. Читая литературу к этой работе в ряде исследований советского периода мною были замечены ссылки на Маркса, Энгельса и особенно на Ленина.

Главными разработчиками данной концепции права являются: К. Маркс (1818 – 1883 гг.); Ф. Энгельс (1820 – 1895 гг.). Позднее в один ряд с ними встанет В.И. Ленин (1870 – 1924 гг.), как продолжатель их мысли^[20].

В соответствии с этой теорией право будет являться выражением и закреплением воли экономически и политически господствующего класса. То есть право представляет из себя некое социальное явление, в котором воля одного экономически и политически господствующего класса получает государственно-нормативное выражение и закрепление. Право понимается как — производное от государства явление, которое в полной мере определяется его волей^[21].

Эта школа права подчеркивает экономическую обусловленность права, а именно - оно всегда выражало требования отношений экономических. Само право не может быть выше, чем экономическая и культурная составляющая государства, в котором это право существует^[22].

Одной мыслью сторонников этого направления будет та, что всякое право есть применение масштаба. Одна из идей сторонников этого направления состоит в том, что всякое право есть применение одинакового масштаба к различным людям, которые на деле не равны друг другу. Равное право, следовательно, оборачивается фактическим неравенством.

Основная суть марксистской теории права состоит из следующих положений:

• в основе теории лежит разделение общества на классы;
• законом будет являться воля господствующего класса (теряется значимость понятия справедливости);
• право отражает существующие производственные отношения, где основная масса средств производства сосредоточена в руках небольшой группы собственников;
• право устанавливается и охраняется государством.

Положительные стороны теории:

• соотношение экономического базиса и развития и изучения права;
• нормальная оценка значимости государства и государственной элиты в создании права;
• показывает зависимость права от социально-экономической составляющей его;
• обращает внимание на государство, которое является инструментом в руках класса, для осуществления своего права (да и вообще его создания)^[23].

Основными недостатками теории будут являться:

• чрезмерное преувеличение роли классовых антагонизмов, что доходит до того, что критерии справедливости попросту стираются;
• недооценка права, как средства интеграции решения проблем, а именно разрешения противоречий в обществе;
• отсутствие критериев, характерных для человечества в целом (мораль, справедливость);
• полное игнорирование культурных факторов, предпочитая социальные и экономические факторы;
• создание барьеров для существующего права историческими границами классового общества.

2. Современная наука о причинах возникновения права

2.1 Интегральный (интегративный) подход к пониманию права

Нами было рассмотрено множество позиций по природе возникновения права. Каждая позиция отчасти раскрывает какую-то сторону сущности права в целом, односторонне и с некоторыми недостатками, но тем не менее помогает раскрыть сущность права. Однако можете ли вы вообразить идеальное право? Лично нами не представляется достойного варианта. По своей природе оно всегда чем-либо не дополнено и несовершенно, право вечно решает какую-то проблему, поэтому требует модификации, в зависимости от поставленной проблемы и данных условий (такие как: место, время и обстоятельства).

Но не стоит считать тот факт, что мы не нашли единого подхода – минусом, недостатком правопонимания. Благодаря этой многогранности право может трактоваться по-разному, позволяя решать самые различные практические вопросы. Поэтому следует приветствовать различные подходы к пониманию права.

В каждой концепции имеются свои плюсы и минусы. Многогранность подходов к правопониманию, отличающиеся друг от друга определения права и желание синтезировать их в рамках единого понятия имеют значительную ценность, но думается только в целях научного изучения.

Нельзя утверждать, что какой-то признак, присущий правопониманию в рамках одной теории неприемлем^[24], потому что он просто на просто не отвечает правопониманию субъекта восприятия (у которого свое видение права).

Содержание права будет выражаться через такие категории, как свобода и справедливость. А формальная сторона права будет выражаться через общеобязательность и принуждение со стороны государства.

Неизбежна и утрата ценности права, потеря его функций по стабилизации и упорядочению общественных связей если оно понимается всеми по-разному (в рамках одного общества). Из этого можно сделать вывод, что при определенности в понимании права у общества возникает определенность в жизни вообще, наоборот же - неопределенность в праве создает хаос в обществе.

«Право — это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»^[25].

С учетом положений всех теорий, их анализе и синтезе можно сделать выводы о праве:

1. Право — это определенная система регулирования, посредством определенных инструментов «норм», которая основывается на учете интересов разных слоев общества, их согласия и компромиссах.

2. Право есть единица измерения, граница дозволенного поведения человека:

- мера полноты реализуемых им прав;

- мера предельно допустимых ограничений его свобод.

Так, к примеру, одним их основных статутных документов современного права будет «Декларация прав человека и гражданина». В ней гарантируется, что «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому^[26].

3. В основе обеспечения права лежит государственная власть, которая охраняет и преобразовывает право.

4. Также основополагающим и исходным свойством правом является «нормативность». Она придает ему качество единственного регулятора, некого рычага, который координирует деятельность людей и порождает собой другие регуляторы на нижестоящем уровне.

5. Право по своей функции представляет собой особую систему по нормативному регулированию. Само право существует только благодаря тому, что его положения и основы живут в памяти у субъектов права – выражаясь через их действия и правоотношения между ними.

6. Право и закон – разные категории. Закон только является позитивной формой выражения права. В то же время закон, облеченный не в «право», не является формой права. Таким образом мы разделяем понятия «закон» и «право».

2.2 Типология права

Типология права — это его особая классификация. Сам тип права формируется по 3-м основным подходам:

• формационный подход;
• цивилизационный подход;
• подход на основе конкретно-географических, национально-исторических, религиозных, специально-юридических и других признаков.

Основными признаками формационного подхода выступают социально-экономические признаки. Форма производственных отношений при данном подходом является главным условием развития общества, посредством которого формируются соответствующие типы дополнительных составляющих, таких как право и государство.

По типу производственных отношений (формационный подход) выделяют следующие типы права:

- Рабовладельческое;

- Феодальное;

- Буржуазное;

- Социалистическое.

По типу цивилизационного подхода выделяют следующие типы прав:

- Право древних государств;

- Право средневековых государств;

- Право современных государств;

По типу конкретно-географических, национально-исторических, религиозных и других признаков выделяют следующие типы права:

1. Система национального права.

Система национального права — это исторически-конкретная совокупность прав, правовой практики и ведущей идеологии конкретного государства.

2. Правовая семья:

- континентальная (романо-германская);

- общее право (англо-американская);

- смешанные семьи прав (к примеру, отдельные штаты Австралии)

- мусульманская и другие;.^[27]

Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью своих основ (Rechtsgrunde), таких как: источники, структурированная особенность права, исторический путь его формирования. Если смотреть на общие черты правовых семей, то можно выделить предпосылки происхождения права.

Социальные предпосылки (такие как: табу на инцест и появление семьи, распад первобытнообщинного строя и расслоение общества т. д.) Они направлены в основном на регулирование социальных отношений.

Экономические предпосылки (например: переход к присваивающей экономике, разделение труда, частная собственность и т. п.).

Политические предпосылки (незаконный захват власти, захват других общностей и установление над ними политической власти с рычагами, формирование класса / слоя управляющих, главенствующих и др.).

Идеологические предпосылки (идеология религий, политических и правовых учений, под основой которых создаётся само общество и определенные правила поведения).

Экологические (некоторые природные катаклизмы, климатические изменения, чрезвычайные ситуации, вызванные природными явлениями, катастрофы).

3. Отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества

Предпосылки возникновения права во многом связаны c предпосылками возникновения государства. Однако связь норм первобытного общества, которые не являлись правовыми c нормами государства, уже являлись правовыми намного прочнее, чем связь между институтами управления первобытными обществами и институтами управления нынешних государств.

Обычаи первобытного общества рассматривались как правдивые и справедливые, a потому нередко дефинировались как «правда». И чем больше эти обычаи подходили государству и соответствовали понятию справедливости в определенный момент времени, тем более важными источниками права они становились. Так они становились обычным правом.

Также появление права прямо связано c разделением понятий индивида и коллектива, когда индивид осознает свою обособленность от коллектива. Получается, что право выступает показателем выражения меры свободы и ответственности в государстве (обществе). Выражение свободы сопровождается ответственностью, так y тех индивидов, которые почувствовали отделение от коллектива есть не только подсознание своей независимости, но и требование к другим индивидам, связанные c тем, чтобы полностью осуществлять свои права в своих же интересах. C развитием общества индивид уже перестает быть частью общины и племени и тогда становится уже относительно самостоятельным индивидом. Причем его собственные интересы не обязательно совпадают c интересами общества. Когда человек пересекает эту черту – те нормы, которые присутствовали в родовой общине – не способны справляться c порядком в обществе. Сами обычаи – не законы, поэтому они не могут решить многие пробелы современного общества, которое развивается постоянно. Также собственники хотят установить определенные правила, которые защищают их права и интересы. Именно эти вопросы и должно решать право, как специальная система. Все эти проблемы современного общества должна решать система формализованных норм, само право. И этот механизм должен поддерживаться особыми инструментами принуждения государства.

Главное, что процессу возникновения права предшествуют три дороги, которые приводят к формированию одного из основных источников права.

3.1 Санкционирование обычаев

Государство как бы легитимирует, то есть санкционирует определенные обычаи, которые вырабатывает само общество, как условия, соответствующие обществу или главенствующему классу. В конце получается такой источник права – как формализованная сущность обычая (исторический обычай), то есть такое исторически сложившееся общее правило поведения людей, которое входит в привычку, потому что неоднократно повторяется в обществе и поддерживается государственным принуждением. Получается, что государство, как институт дает разрешение на оболачивание только те исторически сложившееся обычаи, которые необходимы, нужны и выгодны обществу, так сказать «большинству». Во многом государству в этом помогает судебная практика, которая показывает, как развивается правовая мысль в обществе.

Когда разрешаются определенные споры – судебные органы выносят решения, которые основываются на обычаях и своих представлениях o справедливости. Эти решения выступают объективным показателем активности обычая и право в общем среди общества. На судебную практику опираются в будущем при решении следующих конфликтов. Так формируется юридическая практика.

Таким образом формируется источник права, называемый «прецедентом», и создается так называемое прецедентное право. «Правовой прецедент — это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел»^[28]. Причем этот источник права характеризует только англо-саксонскую правовую семью.

Прямое нормотворчество государственных органов. Государственная власть издает специальные акты, носящие характер права (законные и подзаконные акты), созданные для достижения общественных целей. Основным их свойством является обязательность их исполнения в этом государстве и поддерживаются государственным принуждением. В конце концов появляется такой источник права, как нормативно правовой акт (так называемый НПА). Нормативно-правовой акт — это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права. Причем стоит различать такие понятия как способы формирования права и источники права. Так способами формирования права называется процесс формирования того или иного источника права, выполняемый определенной деятельностью.

А правовые источники – это определенные формы выражения, основы для правовых норм. Источники – выраженные вовне правовые нормы и определенные оболочки, в которых содержатся сформированные нормы права. То есть сами нормы права выступают сущностью и некой материей, источники – это оболочки, которые являются базисом для норм права. В этом случае речь идет o позитивном праве, для которого существенная неразрывная связь c государством.

Только тогда, когда государство сформулирует правила берет их под свое регулирование – они могут называться государственными. Таким образом связь государства, как института, субъекта и права, как механизма прочна. И одно не может существовать без другого^[29].

Тем не менее право не означает тождество государству. Нет смысла выяснять, что же раньше: право или государство, потому что единственное, что важного и полезного из этой связки получить – это их неразрывность. При любом раскладе право нужно для того, чтобы регулировать отношения между людьми.

Социальные конфликты неизбежны, и по нашему мнению – право является самым цивилизованным способом решения социальных конфликтов. Основной его функцией является внесение порядка в стабильные отношения и урегулирование конфликтных отношений между людьми

3.2 Отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества

Подводя логическое завершение нашей работе, следует сказать, что основными отличиями права от социальных норм родовой организации будут:

1. Общеобязательность: оно действует по отношению ко всем объектам общества. Так оно действует на всех граждан и не граждан на территории государства. Международные нормы действуют даже на территории многих государств.

2. Формальность: право будет существовать независимо от внешних обстоятельств, но функционировать и работать должным образом будет только когда будут существовать формы внешней объективизации, такие как источники. Более того, важно чтобы эти источники поддерживались государственной силой. Именно тогда содержание нормы права будет четким, узким и точным.

3. Правом разграничиваются понятия «права» и «обязанности» людей. Для правил родового общества такое не предусмотрена, поскольку нормы там выступают универсальным средствам и слиты понятия права и обязанности, это объясняется экономической ненужностью.

4. Правовые нормы могут функционировать лишь при государственном принуждении. Механизма государственного принуждения, как и самого государства, естественно, не существовало во времена родовой общины, поэтому для норм того времени (не права) не характерен этот признак.

Заключение

Теория возникновения права, несомненно, говорит нам o том, что существует большое множество подходов его возникновения. В основе каких-либо отношений всегда лежит определенный понятийный аппарат. И только через этот понятийный аппарат мы можем задуматься, как понимать право.

В процессе анализа теорий происхождения права можно сделать вывод, что обычно проблемы формализации права и его унификации через государственно-правовую точку решается c двух противоположных позиций, типов правопонимания. Первая позиция jus naurale (естественно-правового подхода), который приобрел большое значение в Риме и позитивизма (легизма), который был развит в Китае.

Современные взгляды требуют, чтобы НПА соответствовали международным нормам. В качестве нового концептуального подхода, удерживающего познавательно-ценные моменты двух других типов и вместе с тем преодолевающего их существенные недостатки, антагонизм и односторонность, на наш взгляд, может быть использована либертарно-юридическая общая теория права и государства, позволяющая более адекватно и последовательно трактовать содержание, формы и перспективы процессов юридической универсализации и унификации, смысл, направления и особенности этих процессов в условиях современной общесоциальной глобализации.

Данным подходом мы можем различать сущность (принцип формального равенства), т. е. то, что объективно присуще праву и не зависит от воли и произвола официальной правоустанавливающей власти, и внешнее явление, претендующее (не всегда правомерно) на правовое значение, - общеобязательные официально-властные нормативные установления (различные акты и источники действующего внутригосударственного и международного права, обобщенно говоря, закон). Искомое (в русле либертарного учения) единство сущности и явления в сфере права - это правовой закон, когда общеобязательное нормативное явление (закон, нормы действующего позитивного права) соответствует сущности права (принципу формального равенства), т. е. представляет собой именно и только правовое общеобязательное явление, а не просто любое (моральное, религиозное или произвольное) общеобязательное явление. В тех же случаях (весьма распространенных и в прошлом, и сегодня), когда общеобязательное явление (закон) противоречит сущности права, мы имеем дело с противоправным (правонарушающим, антиправовым), законом (с нормами позитивного права, противоречащими принципу формального равенства).

Принцип формального равенства представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права -всеобщей равной меры (и масштаба) регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (всеобщей равной меры и единого масштаба регуляции).

Правовой тип (форма) взаимоотношений людей — это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений включает в себя:

1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные субъекты уравнены единой мерой и общей формой);

2) их формальную свободу (формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой и равной мере, действие по единой общей форме);

3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и. т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода — равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу. При этом равенство, свобода и справедливость, как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равенства), носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в универсальной всеобще-правовой форме.

Список использованных источников

1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 томах. Том 1:. – Статут, 2012. – 428 стр.
2. Алексеев, Н.Н. Основы философии права. МВД России, С.-Петерб. ун-т. СПб.": Лань, 2009. - 252 с.
3. Алексеев, С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения / 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. - 601 с.
4. Алексеев, С.С. Тайна права: его понимание, назначение и социальная ценность: рец. с претензией. - М.: Норма, 2001. - 161 с.
5. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В.А. Бачинин. СПб.: Михайлов, 2001. - 334 с.
6. Гребеньков, Г.В. Культурно-антропологические истоки права // Философия права. 2006. - № 4 (20). - С. 12-22.
7. Гриценко, Г.Д. Право как социокультурное явление: филос.-антропол. концепция: автореф. дис.. д-ра филос. наук : 09.00.13 / Г.Д. Гриценко ; Ставроп. гос. ун-т. Ставрополь, 2003. - 42 с.
8. Ксенофонт. Воспоминания о Сократе, III, IV, 11; Платон. Государство, I - Библиотека Фонда содействия развитию психической культуры (Киев) - 338 с.
9. Морозова, Л.А. Теория государства и права. - М.: Юрист, 2005.- 414 с.
10. Нерсесянц, В.С. Теория права и государства. -М.: Норма: Ипфра-М, 2001. - 261 с.
11. Покровский И.О. Основные проблемы гражданского права. -М.: ЛитРес. 2010. - 327 с.
12. Пучков, О.А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О.А. Пучков // Правоведение. 2001. - № 6. - С. 31-37.
13. Соколов, А.Н. Теория права и государства опор, конспект. - Калининград: Янтарный сказ, 2002. - 164 с.
14. Тененбаум, В.О. О сущности права // Правоведение. 1980. - № 1. - С. 35-42.
15. Трубецкой, Е.Н. Труды по философии права. / примеч. И.И. Евлампиева. - СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2001. — 540 с. - (Русская социология XX века).
16. Трубецкой, Е.Н. Энциклопедия права. - СПб.: Юрид. ин-т, 1998. - 183 с.
17. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – 479 с.
18. Шершеневич, Г.Ф. Общая теория права: в 4 вып. Вып. 1. - М.: Бр. Башмаковы, 1910. - 833 с.
19. Шершеневич, Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 томах, Том 2, вып. 2-4. Переизд. - М.: Изд-во юрид. колледжа МГУ, 1995. -362 с.
20. Штаммлер, Р. Сущность и задачи права и правоведения. - М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1908. - XV, 5., 144 с.
21. Энгельс, Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. - М.: Политиздат, 1985.- 238 с.
22. Эртманн П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права – 2011. - № 4.
23. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юриинформцентр, 1999. - 525 с.
24. Явич, Л.С. Сущность права: Социал.-филос. понимание генезиса, развития и функционирования юрид. формы обществ, отношений. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. - 207 с.
25. Ян Шапп. Система германского гражданского права: учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. – М.: Международные отношения, 2006. – 221 стр.

1. Алексеев, Н.Н. Основы философии права / Н.Н. Алексеев; МВД России, С.-Петерб. ун-т. СПб.": Лань, 2009, 59 стр. ↑

2. См. Там же. ↑

3. Ксенофонт. Воспоминания о Сократе, III, IV, 11; Платон. Государство, I - Библиотека Фонда содействия развитию психической культуры (Киев) - 338 с. ↑

4. Здесь также можно увидеть, что уже тогда через концепцию естественных прав разделилось понятие права (как материальной сущности) и закона (как формальной оболочки). ↑

5. Алексеев, С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения / С.С. Алексеев. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. - 239 стр. ↑

6. Ян Шапп. Система германского гражданского права: учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. – М.: Международные отношения, 2006 – 221 стр. ↑

7. Алексеев, С.С. Тайна права: его понимание, назначение и социальная ценность: рец. с претензией / С.С. Алексеев. М.: Норма, 2001. – 54 стр. ↑

8. Лекции по Римскому частному праву Московского Государственного Университета: Андрей Михайлович объясняет значение обычая в римском праве:
   «Узус — как делают, норма — как надо. «СозвОнимся» — сейчас мы смеёмся, потому что считаем это неправильным, но, возможно, это язык будущего (грустно, правда?), потому что многие так говорят. Фактическое становится нормативным. Пожалуй, главная функция обычая — уловить тот запрос народа, который не удаётся уловить законотворчеством».  ↑

9. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т 1: Социальная ценность частного права и отдельных институтов общей части гражданского права. – Статут, 2012. – 428 стр. 298 – 312 стр; См. также: Эртманн П. «Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права, 2011, №4 ↑

10. Ян Шапп. Там же ↑

11. Агарков М.М. Там же ↑

12. Морозова, Л.А. Теория государства и права. – М.: Юрист, 2005. ↑

13. Агарков М.М. Там же. ↑

14. Бачинин, В. А. История философии и социологии права - СПб.: Михайлов, 2001. – 61 стр. ↑

15. Трубецкой, Е.Н. Труды по философии права - СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2001. — 540 с. ↑

16. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 т. Т. 2, вып. 2-4. Переизд. - М.: Изд-во юрид. колледжа МГУ, 1995. - 103 стр. ↑

17. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 т. Т. 2, вып. 2-4. Переизд. - М.: Изд-во юрид. колледжа МГУ, 1995. - 103 стр. ↑

18. Цит. по: Шершеневич, Г.Ф. Общая теория права: в 4 вып. Вып. 1 - М.: Бр. Башмаковы, 1910. - 833 с. - (Философия права; т. 1). – 437 стр. ↑

19. Цит. по: Трубецкой, Е.Н. Труды по философии права // примеч. И.И. Евлампиева. СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2001. — 540 с. - (Русская социология XX века). – 345 стр. ↑

20. Гребеньков, Г.В. Культурно-антропологические истоки права // Философия права. 2006. - № 4 (20). - С. 12-22. ↑

21. Энгельс, Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства: В связи с исследованиями Лыоиса Г. Моргана / Ф. Энгельс - М.: Политиздат, 1985.- 122 с ↑

22. Энгельс, Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства: В связи с исследованиями Лыоиса Г. Моргана / Ф. Энгельс - М.: Политиздат, 1985.- 122 с ↑

23. Энгельс Ф. Там же. ↑

24. Тененбаум, В.О. О сущности права // Правоведение. 1980. - № 1. - С. 35-42. ↑

25. Алексеев, С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения / С.С. Алексеев. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. - 601 с. ↑

26. Советская историческая энциклопедия. В 16 томах. — М.: Советская энциклопедия. 1973—1982. Том 5, 1964 г ↑

27. Гребеньков, Г.В. Культурно-антропологические истоки права // Философия права. 2006. - № 4 (20). - С. 12-22 ↑

28. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. -М. : Юриинформцентр, 1999. – 245 стр. ↑

29. Тененбаум, В.О. О сущности права // Правоведение. 1980. -№ 1. - С. 35-42. ↑