Франчайзинг в системе российского гражданского права (1.Правовое регулирование договора коммерческой концессии)

Содержание:

Введение

Для России рассматриваемый в работе вид договора коммерческой концессии является достаточно новым и еще не вполне исследованным институтом гражданского права, и, несмотря на сформировавшуюся судебно-арбитражную практику, существует ряд проблем, в том числе теоретических и правоприменительных, которые требуют разрешения и более четкой регламентации российским законодателем. Таким образом, необходимо не только исследовать положения, изложенные в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, но и соотнести их с опытом других стран, сформулировать основные базовые определения, используемые этим институтом права, а также проанализировать перспективы правовой регламентации.

Целью курсовой работы является изучение аспектов правового регулирования франчайзинговых отношений и основные направления совершенствования нормативно-правовой базы.

1. Правовое регулирование договора коммерческой концессии

В настоящее время во всем мире увеличивается продажа товаров и предоставление различных услуг на условиях франчайзинга. Франчайзинг, как способ организации бизнеса, предполагает создание сети предприятий, занимающихся одним видом деятельности, под единой торговой маркой или товарным знаком, использующих в своей деятельности идентичные маркетинговые приемы, ценовую политику, способы и формы реализации продажи и услуг.

Договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Это легальное определение закреплено в ст. 1027 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) [1]. Существует целый ряд отличий по вопросам регулирования данных договоров в российской правовой системе и в других странах.

Данный вопрос практически не освещен в научной литературе, исходя из слишком большой вариативности в мировой правовой системе в сфере регулирования договора коммерческой концессии или франчайзинга. Во многом по данным причинам, как нам кажется, создаются различные ассоциации франчайзинга по всему миру, такие как Международная ассоциация франчайзинга (МАФ) (IFA, International Franchise Association), Российская ассоциация франчайзинга (РАФ), другие организации (Международная академия франчайзинга, Британская ассоциация франчайзинга), которые выдвигают свои предложения по унификации различных аспектов франчайзинга для ускорения и упрощения предпринимательских отношений на базе этого договора. Также эти организации планируют и организуют специальные выставки и конференции по проблемным вопросам, дают объяснения тех или иных положений данного договора для потенциальных франчайзеров (правообладателей) и франчайзи (пользователей).

Весь плюрализм норм права различных государств, не говоря о мнениях ученых и сложившихся методах ведения бизнеса посредством франчайзинга, обусловлен неоднородностью развития данного института. На наш взгляд, необходимо рассмотреть некоторые основные вехи развития института франчайзинга в мире. В некоторых случаях происходили заимствования норм, при этом недоскональное изучение их значения приводило к искажению сущности перенимаемых положений.

Отдельные исследователи, например Р.И. Зименкова и В.Б. Кудряшов [2], связывают начало развития франчайзинга в мировой практике с серединой XX в. Е.А. Суханов отмечает, что франчайзинг развился "в прошлом веке в США" [3]. В основном все правоведы сходятся во мнении, что франчайзинг зародился и стал развиваться в период со второй половины XIX в. до начала XX в. Так, С.А. Сосна и Е.С. Васильева говорят о том, что первой "чистый" франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок Й. Зингера [4].

Обобщая различные мнения, можно утверждать, что франчайзинг, или коммерческая концессия для России в современном виде, наиболее активно развивался на крупнейших предприятиях США. Организация первой в мире полноценной франчайзинговой системы - заслуга фирмы Исаака Зингера [5]. В 1863 г. она имела массовое серийное производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом фирма Зингера не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи или дилера обслуживать машины. Первые компании - пользователи договора франшизы платили гонорар правообладателю, т.е. фирме Зингера, за каждую проданную швейную машину, этот вид вознаграждения по договору коммерческой концессии используется и в настоящее время. Также нельзя не упомянуть "Дженерал Моторс", корпорацию, которая в 1898 г. стала привлекать независимых дилеров для продажи своей продукции на определенной территории.

В период с 1950-х по начало 90-х годов в США произошел настоящий рывок в развитии франчайзинга. По оценкам Комитета по малому бизнесу палаты представителей Конгресса США, в 1990 г. франчайзинг составлял примерно треть объема розничной торговли в США [6]. В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. Закон о товарных знаках [7]. Благодаря ему предприниматели могли получать дополнительную прибыль за предоставление права использования своего товарного знака другим предпринимателям.

В 1955 г. Рэй Крок основал компанию McDonald's System, Inc. По своей сути эта компания является родоначальником франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса, т.е. так называемого франчайзинга бизнес-формата. Для сравнения, первый договор коммерческой концессии в РФ был зарегистрирован в 1996 г. [8]

Отношения, возникающие на основе договора франчайзинга, с каждым днем становятся все разнообразнее, бизнес не стоит на месте. На сегодняшний день они могут возникать при любой форме собственности франчайзера, о чем говорит опыт Британской государственной железнодорожной корпорации, которая по договору франчайзинга передает рельсы и станции "операторам", договор с ними действует на протяжении семи лет, после чего проводится тендер на передачу этих прав этому же или другим "операторам" [9].

Франчайзинг имеет три основных направления развития, по названию франшиз эти направления подразделяются на: франшизу на продажу готового товара, франшизу на производство товара и франшизу на определенный вид деятельности [10]. Основой классификации служит характер производственно-технологических и юридических отношений.

Согласно решению Европейского суда N 161 от 28 января 1986 г. выделяют три разновидности: сбытовой, производственный и сервисный франчайзинг.

Товарный франчайзинг или франшиза на продажу готового товара подразумевает передачу пользователю права на реализацию товаров, выпускаемых правообладателем под его товарным знаком. Данный вид франчайзинга использует "Кодак".

Производственный франчайзинг или франшиза на производство товара. В этом случае пользователь получает запатентованную технологию производства какой-либо продукции. "Кока-кола" - один из ведущих представителей данного направления.

Сервисный франчайзинг или франшиза на определенный вид деятельности - способ ведения предпринимательской деятельности, который включает в себя передачу пользователю права открыть на определенной территории собственное предприятие, оказывающее услуги под торговым знаком или знаком обслуживания правообладателя и того же профиля. При этом пользователь обязан вести свой бизнес в соответствии с политикой, диктуемой правообладателем. Данный вид франчайзинга нам хорошо знаком по ресторанам быстрого питания, например "Макдональдс" или "Баскин Роббинс".

Некоторые страны выделяют свои виды франчайзинга. В Италии, например, две разновидности франчайзинга, которые различаются прямым участием правообладателя в капиталовложениях пользователя и отсутствием такого участия. По способу организации в Италии выделяется и "локальный" франчайзинг, который предполагает размещение части структур правообладателя непосредственно в производственных помещениях пользователя [11].

Что касается непосредственно правового регулирования, то на сегодняшний день оно достаточно разнообразно.

Помимо главы 54 ГК РФ, отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, в России до 2008 г. регулировались несколькими нормативными правовыми актами: Приказом Министерства финансов РФ от 12 августа 2005 г. N 105н "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)", Приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-09/730 "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)". С 1 января 2008 г. договоры коммерческой концессии подлежат регистрации только в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

По существу, можно выделить три варианта или модели правового регулирования франчайзинга в мире.

Начнем рассматривать данный вопрос с американской правовой модели, касающейся франчайзинговых отношений. А.Ф. Багдасарян называет эту модель моделью "совместного правового регулирования" [12]. Она исходит из того, что законодательство федерального уровня закрепляет минимальный объем прав по договору франчайзинга, а законодательство отдельных штатов расширяет его. На государственном уровне действуют два закона, это Закон 1956 г. об автомобильном дилерском франчайзинге, который регулирует отношения между корпорациями, производящими автомобили, и дилерской сетью. Во-вторых, Закон 1978 г., в который были внесены поправки в 1994 г. о нефтесбытовой рыночной практике. Он гораздо объемнее первого Закона и регулирует все отношения между нефтяными корпорациями и непосредственно компаниями, занимающимися розничной торговлей бензином.

Понятие франчайзинга в правовой системе США содержится в Постановлении N 436 "Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга" от 1978 г., принятого Федеральной торговой комиссией США (ФТК) [13]. В соответствии с ним франчайзинг - это длительные коммерческие отношения, возникающие из соглашения в соответствии с которым:

1. Франчайзи продает другому лицу (но не франчайзеру) товары или оказывает услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним.

2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу [14].

Можно сказать, что основной целью всего законодательства США по вопросам франчайзинга является разрешение двух главных спорных вопросов практики данных договоров, а именно передача информации от франчайзера франчайзи перед заключением договора, а также основания и последствия расторжения франчайзером договора в одностороннем порядке [15]. То есть по сравнению с российским законодательством определение договора франчайзинга играет как бы вспомогательную роль, главенствуют же положения о преддоговорных отношениях по передаче информации и законные основания расторжения договора.

Также к особенностям американского законодательства о договоре франчайзинга относят огромный удельный вес норм процессуального права [16].

Схожие черты законодательства РФ и США прослеживаются в вопросах, касающихся положений о "добросовестности" отношений, этот принцип закреплен в Единообразном торговом кодексе США [17] и в ГК РФ и проявляется в следующем: 1) устанавливаются минимальные сроки уведомления другой стороны о досрочном расторжении договора коммерческой концессии или франчайзинга; 2) устанавливается исчерпывающий перечень обстоятельств, в связи с которыми стороны могут в одностороннем порядке расторгнуть договор; 3) ограничение требований, касающихся сроков договора коммерческой концессии [18]. Некоторые вопросы реализации договора коммерческой концессии невозможно по объективным причинам предусмотреть в гражданско-правовом законодательстве. Именно поэтому по отношению к договору коммерческой концессии принцип добросовестности имеет особое значение [19].

Подводя итог сравнению двух правовых систем, заметим, что глава 54 ГК РФ достаточно подробно описывает различные аспекты франчайзинговых отношений в отличие от законодательства США, которое регулирует далеко не все вопросы, если не сказать, что не регулирует даже основные из них.

Вторым объектом рассмотрения для нас станет законодательство о франчайзинге, действующее в рамках Европейского союза (ЕС). На сегодняшний день в ЕС сложилась модель "совместного "наднационального" правового регулирования" [20]. Принятая модель характеризуется взаимодействием норм внутригосударственного права и "наднационального" права. 30 ноября 1988 г. Европейская комиссия ЕЭС издала Регламент N 4087/88, регулирующий отношения, вытекающие из договора франчайзинга. До этого времени никакого отдельного законодательства по вопросам франчайзинга не существовало. Решение суда ЕЭС по делу, затронувшему франчайзинговые отношения 1986 г., в котором было решено, что франчайзинг не ограничивает рыночную конкуренцию, послужило концептуальной основой будущего Регламента [21]. Данный Регламент действовал до 1999 г. На сегодняшний день действует новый Регламент N 2790/1999, который не внес существенных изменений в Регламент N 4087/88.

В Европе практически отсутствует внутреннее законодательство о договоре франчайзинга, лишь некоторые положения закреплены в различных нормативных правовых актах. Например, в Великобритании понятие "франчайзинг" определено в Законе "О финансовых услугах" 1986 г. [22] Под ним понимается такое соглашение сторон, при котором пользователь получает право на ведение бизнеса, от которого он получает доход, пользуясь предоставленными правами на интеллектуальную собственность (дизайн, торговая марка).

Единственным исключением из данного правила является Франция. В этой стране существует так называемый Закон Дубена, Закон от 31 декабря 1989 г. N 89-1008 "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования". В нем закреплена обязанность предпродажного раскрытия информации, поскольку этот Закон копирует рассмотренное нами выше Постановление ФТК США.

Также в нем содержится определение франчайзинга. Франчайзинг по Закону Франции - это предоставление одной стороной договора франчайзинга в распоряжение другой торговой марки или имени, с требованием от последней соблюдения в своей предпринимательской деятельности "отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера" [23].

В настоящее время единообразному использованию франчайзинга в Европе способствует принятый в 1972 г. Европейский кодекс этики франчайзинга [24].

Правовая модель, принятая в РФ, называется моделью "исключительного правового регулирования" [25], так как регулирование всех вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, отнесено исключительно к ведению РФ, поскольку франчайзинговое законодательство включено в состав законодательства об интеллектуальной собственности и на основании п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации относится исключительно к ведению Российской Федерации.

Правовая модель, регулирующая отношения, возникающие из договора коммерческой концессии (франчайзинга), отличается рядом характерных признаков. На основании проведенного анализа можно отметить, что законодательная база по вопросам, касающимся договора франчайзинга, одна из самых проработанных в мире, несмотря на все недочеты. При ее разработке были допущены такие ошибки, которые не позволили франчайзингу развиваться в России в полной мере. Ученые и практики отмечают целый ряд таких проблем: от несоответствия названия главы 54 ГК РФ ее содержанию до предусмотренной ст. 1034 субсидиарной ответственности правообладателя по обязательствам пользователя. Явно прослеживается главное отличие российской модели от моделей мировых - закрытость франчайзинговых предложений; если в Европе и США существует множество норм (несмотря на всю непроработанность правовой системы), регулирующих именно преддоговорной обмен информацией, т.е. обязанность франчайзера (правообладателя) сообщить франчайзи (пользователю) всю достоверную информацию о своем бизнесе, о франчайзинговом опыте и так далее, тем самым создаются некие дополнительные гарантии для пользователя, то в РФ их просто нет.

Можно сделать вывод о том, что мировая законодательная база, касающаяся договора франчайзинга, неоднородна. Правовое регулирование договора франчайзинга (коммерческой концессии) создает определенные "правила игры" для контрагентов, однако проследить прямую тенденции к развитию или торможению франчайзинговых отношений от предусмотренных норм права, касающихся договора коммерческой концессии, в той или иной стране на сегодняшний день представляется невозможным.

Сравнительный анализ правовых моделей регулирования договора коммерческой концессии стран, где франчайзинговые отношения развиты лучше, чем в РФ, сформулировал несколько проблемных моментов для нашей правовой системы. Решение этих проблем даст возможность для развития договора коммерческой концессии как одного из главных инструментов для развития рыночных, торговых, предпринимательских отношений в Российской Федерации.

2. Правовой статус субъекта франчайзинга

В связи с широким применением франчайзинговых схем в условиях современной российской экономики правовое положение участников франчайзинга бизнес-формата представляет особый интерес. Сам франчайзинг, как нам представляется, следует рассматривать в качестве бизнес-модели (проекта), которая осуществляется его участниками с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата. Правовое положение каждого участника определенного проекта франчайзинга раскрывается в содержании его субъективных прав и законных интересов, а достижение экономической цели участниками отношений франчайзинга осуществляется путем реализации ими своих субъективных прав и законных интересов.

По мнению Ю.С. Гамбарова, правовая наука рассматривает субъективное право как признанный и обеспеченный нормой права и возникающий в правоотношении круг возможностей вести себя определенным образом [6].

Как справедливо отмечает Е.В. Вавилин, субъективное право с момента своего возникновения (изначально) находится в состоянии исключительно своей реализации, т.е. в постоянном изменении (динамике) по объему правомочий, сроку реализации и т.д. не только в измерении, установлении "внутреннего" своего состояния, но и по отношению к внешним условиям фактической и правовой действительности [5].

По мнению Д.И. Горшунова, правовая доктрина закрепляет за субъективным правом свойство его принадлежности конкретному лицу, поскольку "юридические отношения называются правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют принадлежность субъекта. Без субъекта они существовать не могут" [7].

Между тем в отношении определения понятия "возможность осуществления субъективного права" среди правоведов существуют определенные разночтения. В частности, например, А.В. Власов для раскрытия понятия использует такие выражения, как "разрешенное поведение", "допустимое поведение" [4]. Н.И. Матузов применяет выражение "дозволенное поведение" [5]. М.А. Викут использует выражения "юридическая возможность действовать", "гарантированная законодательством возможность действовать" [6]. В правовой литературе для раскрытия понятия "возможность осуществления субъективного права" встречаются также такие выражения, как "правомерное поведение" [7] и "готовая к немедленному осуществлению возможность действовать" [8].

На наш взгляд, для правильного понимания правового положения участников отношений франчайзинга необходимо учитывать, что указанные отношения развиваются как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой сферах. С учетом этого необходимо отметить, что и субъективные права участников указанных отношений также будут реализовываться как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой плоскостях.

Субъективное право в гражданских правоотношениях - это вид и мера возможного поведения управомоченного лица. Данная направленность объясняется юридическим равенством участников регулируемых отношений, преобладанием в их деятельности правовой инициативы и самостоятельности, правонаделением и доминированием диспозитивных правовых предписаний. В этом случае дозволено все то, что не запрещено законом. Участники гражданских правоотношений в законодательно очерченных рамках возможного поведения самостоятельно устанавливают варианты различных общественных отношений, изменяя известные типы правоотношений и создавая новые [9].

Таким образом, субъективные права участников отношений франчайзинга целесообразно раскрывать применительно как к публично-правовой, так и гражданско-правовой принадлежности. Понятие и содержание конкретного субъективного права участника отношений франчайзинга должно быть адекватно отраслевому характеру регулируемых общественных отношений.

Важно также определить соотношение категорий "субъективное право" и "законный интерес" (или "охраняемый законом интерес"). А.В. Малько отмечает, что данные правовые термины очень близки по содержанию, функциям, целевой направленности. Однако субъективное право и законный интерес не тождественны друг другу, поскольку это "различные правовые дозволенности" [10]. Законный интерес есть простая правовая дозволенность, имеющая характер стремления, в которой отсутствует указание действовать строго зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц и которая не обеспечена конкретной юридической обязанностью, что и отграничивает законные интересы от субъективных прав.

Соотношение между возможным поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим выражение осуществления права, представляется в первую очередь как соотношение между потенциальной возможностью и действительностью [11]. В свое время В.А. Тархов указывал, что "осуществление субъективных прав и исполнение обязанностей - это проведение их в жизнь путем превращения в действительность возможности и необходимости определенного поведения сторон правоотношения" [12].

Традиционно в правовой науке понятие "осуществление гражданских прав" определяется как реализация предусмотренных законом или договором возможностей использовать свое право по своему усмотрению [13]. В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, т.е. своей волей и в своем интересе (или в интересах третьих лиц).

Для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга как бизнес-модели (проекта), характерен специальный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы. При этом можно выделить группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

Предлагается к основным участникам относить лиц, обладающих соответствующим правовым статусом и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений франчайзинга невозможно.

Среди основных участников прежде всего необходимо выделить франчайзера как лицо, создавшее определенную модель бизнеса под своей торговой маркой и преследующее цель расширения своего присутствия на рынке путем вовлечения в эту модель других участников-франчайзи.

Именно франчайзер определяет правила и стандарты ведения бизнеса, определяет регионы (территории), на которых его бизнес будет присутствовать, определяет критерии отбора франчайзи, а также осуществляет контроль за выполнением франчайзи стандартов ведения бизнеса, принятых у франчайзера.

Кроме того, именно франчайзер несет основную инвестиционную нагрузку на первом этапе развития своей бизнес-модели на новой территории. Таким образом, по смыслу данной модели ведения бизнеса франчайзер должен быть крупной компанией с узнаваемым брендом, своей отработанной технологией и стандартами ведения бизнеса, многократно опробованными в деле, обладающей определенными инвестиционными ресурсами для "раскрутки" нового бизнеса на новой территории под своей маркой.

При этом "крупность" компании-франчайзера, "раскрученность" и "узнаваемость" ее бренда (коммерческого обозначения) и создают фактические предпосылки для привлечения потенциальных франчайзи для работы под такой торговой маркой.

Вместе с тем именно "крупность" франчайзера обусловливает возможность дискриминации франчайзи и необоснованный отказ в допуске его к ведению бизнеса под маркой франчайзера. Для устранения возможности дискриминации франчайзи и выработки стандартов поведения франчайзеров применяется законодательно установленная в развитых странах обязанность франчайзера заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и который отвечает определенным, заранее известным критериям, установленным франчайзером. Кроме того, вырабатываются и принимаются определенные кодексы этического поведения франчайзеров, входящих в саморегулируемые организации.

Таким образом, франчайзер должен, по общему правилу, иметь статус крупной коммерческой организации с узнаваемым брендом, однако российское законодательство допускает в качестве франчайзеров и индивидуальных предпринимателей.

Поскольку в рамках реализации франчайзинга, как определенного бизнес-проекта, франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам.

Франчайзи, как основной участник отношений франчайзинга, должен обладать статусом либо коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

В ходе реализации бизнес-модели франчайзинга франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи, при наличии соответствующего письменного разрешения, может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь - субфранчайзи.

В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию договоров по передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Правовой статус данного субъекта определяется не договором, а нормативным правовым актом, закрепляющим функции и задачи службы при оказании государственной услуги.

К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации определенной бизнес-модели (проекта) франчайзинга привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект франчайзинга, зависит, прежде всего, от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения.

Наибольший интерес в рамках настоящего исследования представляет анализ правового положения участников стратегии франчайзинга бизнес-формата (business format franchising; "package franchise").

В рамках такой стратегии участники отношений франчайзинга реализуют свои субъективные права и законные интересы путем совершения совокупности действий, направленных на достижение необходимого для них результата, опираясь на принадлежащие им вещные, исключительные и обязательственные права.

Эксперты Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), определяя франшизу как "договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение" [14], выделяют, таким образом, двух основных участников - правообладателя и "лицо, использующее систему ведения бизнеса правообладателя".

В.В. Довгань рассматривает договор франчайзинга как "соглашение, при котором производитель или единоличный распространитель продукта или услуги, защищенных торговой маркой, дает эксклюзивные права на распространение на данной территории своей продукции или услуг независимым предпринимателям (розничным торговцам) в обмен на получение от них платежей (роялти) при условии соблюдения технологий производственных и обслуживающих операций" [15]. Следовательно, по мнению этого автора, к основным участникам следует относить производителя (единоличного распространителя) и розничного торговца.

Между тем, по нашему мнению, данные подходы не учитывают сути отношений франчайзинга бизнес-формата, а также комплексного характера таких отношений. В рамках стратегии франчайзинга бизнес-формата подход, рассматривающий отношения франчайзинга исключительно как разновидность договора о предоставлении исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е. по сути отношения между двумя участниками, не отражает существующей реальности.

Отношения франчайзинга бизнес-формата формируют бизнес-модель (проект) и носят комплексный характер, а следовательно, их содержание выходит за пределы предоставления исключительных прав и охватывает действия по оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и контрольных услуг. Это предопределяется целью отношений франчайзинга бизнес-формата, которая состоит в воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее аспектах [16].

В состав основных участников отношений франчайзинга бизнес-формата, возникающих на основании договора коммерческой концессии, включаются правообладатель и пользователь.

Кроме того, состав основных участников отношений франчайзинга не может быть ограничен только правообладателем (франчайзером) и пользователем (франчайзи). В соответствии со ст. 1029 ГК РФ состав основных участников договора франчайзинга может быть расширен за счет привлечения, на основании коммерческой субконцессии, и других лиц - вторичных пользователей (субфранчайзи). Более того, в договоре коммерческой концессии на пользователя может быть прямо возложена обязанность в течение определенного срока предоставить определенному кругу субфранчайзи (вторичных пользователей) право пользования переданных ему прав на объекты интеллектуальной собственности.

Отметим здесь, нет законодательных ограничений даже на заключение договора коммерческой субсубконцессии, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 1029 ГК РФ к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии. Таким образом, вторичный пользователь (субфранчайзи) может (если это предусмотрено договором коммерческой субконцессии) в свою очередь заключить договор коммерческой субсубконцессии с третичным пользователем (субсубфранчайзи). Однако дальнейшее разветвление основных участников договора коммерческой концессии законодательно ограничено положениями п. 5 ст. 1029 ГК РФ, поскольку законодатель не установил возможность применения положений главы 54 ГК РФ к договору субсубконцессии.

Вместе с тем, хотя законодательных ограничений на заключение договора коммерческой субсубконцессии не установлено, мы можем констатировать, что на уровне подзаконных актов установлено правило, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только договор коммерческой концессии и коммерческой субконцессии (п. 4.1 Административного регламента исполнения ФСИС государственной функции по регистрации договоров [17]). Поскольку договор коммерческой субсубконцессии государственной регистрации не подлежит, мы можем сделать вывод, что в этом случае правовая охрана и защита комплекса передаваемых объектов интеллектуальной собственности не предоставляется и, следовательно, привлечение в качестве основных участников субсубфранчайзи нецелесообразно.

Таким образом, в состав основных субъектов отношений франчайзинга бизнес-формата должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи).

3. Развитие франчайзинговых отношений в России

Юридическая конвергенция на международном уровне характеризует общемировые тенденции сближения правовых систем современности, а также общие тенденции в неюридическом, но опосредованном правом сближении стран и народов. Юридическая конвергенция данного уровня весьма сложна и неоднозначна: существует около двухсот стран в мире, связи их многообразны и разноплановы, разнообразны и производные цели данного вида конвергенции. Так, считается, что в число основных задач Евразийского экономического сообщества (далее: ЕврАзЭС) входят сближение и гармонизация национального законодательства, обеспечение взаимодействия правовых систем государств ЕврАзЭС с целью создания общего правового пространства в рамках данного сообщества. Общее правовое пространство выступает средством обеспечения единого экономического пространства.

Динамичное расширение и усложнение внешнеэкономических связей обусловливает необходимость в построении такой правовой платформы, которая послужила бы эффективному развитию отношений между контрагентами различных государств, складывающиеся в процессе реализации ими предпринимательской деятельности. Основным инструментом в создании такой платформы является правовая конвергенция, которая стимулирует взаимодействие между элементами внутри системы права, правом и иными регуляторами отношений в обществе, а также между правовыми системами в целом. Такое взаимодействие осуществляется путем проникновения принципиально новых правовых институтов и ценностей в национальную правовую систему и ее последующей трансформации. Тем не менее вне зависимости от целей взаимодействия уже давно идут процессы конвергенции на глобальном уровне, фактически с начала дипломатических отношений между странами. Само наличие международного права свидетельствует об этих процессах. Юридическая конвергенция идет по разным направлениям и затрагивает различные отношения, в том числе и отношения, связанные с имуществом и некоторыми неимущественными правами, т. е. в сфере гражданско-правового регулирования. В сфере гражданского права результатом сближения российских норм с международными правилами и стандартами явилось образование целого ряда договорных конструкций. К таким, в частности, можно отнести договор франчайзинга. В терминологическом аппарате российского законодательства понятия «франчайзинг» или «договор франчайзинга» отсутствуют. Однако данные отношения регулируются гл. 54 ГК РФ и представлены в виде коммерческой концессии.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Термин «коммерческая концессия» достаточно условен, он был избран разработчиками части второй ГК РФ как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising» – широко распространенному в западном законодательстве понятию «франчайзинг» (или «франшиза»), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых разных областях экономического оборота.

Легализованное российским законодателем понятие вызывает множество споров о возможности отождествления его с «договором франчайзинга». Различные государства, адаптируя данные специфические отношения к своей национальной правовой природе, используют многообразные вариации определения, вкладывая свой смысл и содержание. Например, используются такие термины, как: «комплексная предпринимательская лицензия», «франчайзинг», «франшиза», «франшизное соглашение». Однако в большинстве случаев в скобках делается уточнение, что именно эти договоры и регулируют франчайзинговые отношения. Такой подход объясняется необходимостью гармонизации национальной и зарубежной терминологической базы и определения взаимосвязи и соответствия между национальным законодательством в сфере традиционных лицензионных отношений и относительно новыми от- ношениями, связанными с куплей-продажей франшиз

Система франчайзинга функционирует следующим образом: отдельные фирмы, пользующиеся франшизой, представляют собой группу тесно связанных между собой предприятий, деятельность которых планируется, направляется и контролируется инициатором всего процесса – франчайзером, т. е. фирмой, владеющей торговой маркой и предоставляющей лицензию на ее.

Франчайзинг в его наиболее типичной форме возник в XVIII в. в британской системе «связанных домов», которая получила широкое распространение в Англии. В связи с введением в стране ограничений на продажу пива, лицензия на нее выдавалась только владельцам постоялых дворов, которые должны были их содержать в соответствии с требованиями властей. Такая система появилась как защитный механизм, позволяющий пивоварам поддерживать нужный объем продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом В современном бизнес-формате франчайзинг начал использоваться в США компанией по производству швейных машин предпринимателя и изобретателя И. М. Зингера (Singer Sewing Machine Company). К началу XX в. швейных машин марки «Зингер» было произведено около 21 млн. При таком огромном производстве возникли проблемы реализации продукции, обслуживания швейных машин и замены неисправных деталей. В таких условиях была задумана и создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам в США и других странах исключительные права продавать швейные машины и обслуживать их в пределах определенной.

Франчайзинговая система, в том числе система так называемого постпродажного сервиса, разработанные и внедренные корпорацией И. М. Зингера, явились определенным катализатором в образовании и развитии франчайзинговых отношений в самых различных отраслях во многих странах.

Первые франшизы в России были проданы компаниями «Дока-Пицца» и «Дока-Хлеб» в конце 90-х гг. XX в., первая иностранная франшиза – корпорацией «Баскин Роббинс» (Франчайзинг в России. URL: https://www.rusfranch.ru/franchising/ franchayzing_v_rossii/). В последние годы наблюдается положительная тенденция к развитию франчайзинговых отношений в России как прогрессивной системе организации и ведения бизнеса. О стабильном росте зарегистрированных Роспатентом договоров коммерческой концессии (в том числе договоров коммерческой субконцессии) свидетельствуют данные, представленные в докладе об итогах деятельности Роспатента за 2014 г. (URL: http://rupto.ru)

В 2014 г. было зарегистрировано 3 311 дого- воров коммерческой концессии (субконцессии), что составляет 103,1 % по отношению к 2013 г. (3 210 договоров), 52,6 % по отношению к 2012 г. (6 285 договоров) и 236 % по отношению к 2011 г. (1 403 договора) (Роспатент в системе «Открытое правительство». URL: http://www.rupto.ru/about/opengov).

Особую роль в развитии франчайзинга в России сыграло образование Российской ассоциации франчайзинга (далее: РАФ) в 1997 г., явившейся связующим звеном заинтересованных сторон, консолидирующей их потенциал и направленной на оказание им содействия и популяризацию данного рода отношений. Однако представленные РАФ основные пока- затели, характеризующие уровень развития франчайзинга в конкретной стране, указывают на то, что Россия пока отстает не только от стран- лидеров, но и от так называемых середнячков (Российская ассоциация франчайзинга: [сайт]. URL: https://www.rusfranch.ru/franchising/statistics/).

В связи с этим актуализируются вопросы анализа зарубежного опыта использования механизма франчайзинга, проецирования возможных путей эффективной конвергенции норм и выработки стратегии совершенствования правовой базы в данной области с учетом достоинств, недостатков и потенциальных рисков франчайзинга в целях стабилизации российской экономики в период кризиса и ее последующего плодотворного развития. Особый интерес в данном случае представляет анализ инфраструктуры франчайзинга, сложившейся в США – «франчайзинговой столице мира», в которой количество франчайзеров возросло от 100 в 1950 г. до 3 000 в 2015 г. (A Practical Guide to U.S. Franchise Sales Laws & Franchise Relationships. March. 2015).

Исходя из анализа дефиниций франчайзинга, используемых Международной ассоциацией франчайзинга (International Franchise Association), Федеральной торговой комиссией США (Federal Trade Commission) и в Требованиях о раскрытии информации и запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях для регулирования франчайзинговых систем в США (FTC’s Franchise Rule 436), можно выделить следующие схожие критерии в определении искомой категории:

1) эти отношения имеют форму самостоятельного контракта, который содержит условия, достигнутые в результате договоренностей сторон;

2) франчайзер должен иметь развитую систему бизнеса, идентифицируемую с брендом, который имеет выражение в торговой марке или фирменном наименовании;

3) первоначально франчайзи должен инвестировать денежные средства для получения комплекса исключительных прав от франчайзера;

4) в целях эффективной реализации договорных отношений и оптимизации франчайзинговой структуры франчайзер предоставляет полную информацию о товаре или услуге, бизнес-операциях, оказывает постоянное содействие франчайзи в эффективном развитии системы, проводит семинары (обучение), рекламные мероприятия, маркетинг;

5) франчайзер может осуществлять тщательный контроль за деятельностью франчайзи;

6) франчайзи с определенной периодичностью осуществляет текущие выплаты (роялти) франчайзеру за предоставленный комплекс исключительных прав.

Очевидно, что появление базового законода тельства о франчайзинге – это определенный шаг вперед, с учетом внедрения положений о преддоговорном этапе заключения договора франчайзинга, который давно существует в практике зарубежных стран. Однако в целом представленный законопроект из-за слабой юридической проработанности и противоречивости послужит не решением образовавшихся проблем, а лишь создаст дополнительные. В плане теории юридической конвергенции сближение отечественного правового регулирования с международной регламентацией отношений в сфере франчайзингового регулирования можно характеризовать как поливекторную международную правовую аккультурацию. Поливекторность данного типа юридической аккультурации характеризуется активным использованием франчайзингового регулирования несколькими странами (США, Евросоюз) и заимствованием образцов данного регулирования отечественной правовой системой. Полагаем, что данный вид юридической конвергенции правовых систем предполагает несколько этапов ее осуществления. Первый этап характеризуется изучением положительного опыта в правовой регламентации франчайзинговых отношений в отдельных государствах. Данной деятельностью могут заниматься как отдельные лица, так и государственные органы (например, Государственная Дума). Инициатором необходимости юридической конвергенции в вопросах франчайзинга стал юридический факт продаж франшиз в России (франшизы были проданы компаниями «Дока-Пицца» и «Дока-Хлеб»). Второй этап – это интерпретация данного опыта, сопоставление его с общемировыми тенденциями, перспективами и модельным законодательством (например, Модельный закон о раскрытии информации о франшизе). На этом этапе образцовый модельный закон перерабатывается отечественным законодателем, хотя процесс еще не завершен. Проект Федерального закона № 503845-6 «О франчайзинге» еще не принят. Традиционный третий этап юридической аккультурации предусматривает продвижение аккультурационных франчайзинговых норм в отечественную правовую систему. И хотя новый закон о франчайзинге в России еще на стадии принятия, тем не менее франчайзинговые отношения в России имеют место быть и регулируются международным законодательством в части непротиворечия отечественному правовому регулированию. Четвертый этап – ассимиляция международных франчайзинговых норм внутренним законодательством. В данном случае международные нормы провозглашаются, издаются, но на практике подменяются нормами отечественного гражданского законодательства, которые достаточно часто блокируют регулирование франчайзинговых отношений.

В целом качественные характеристики российского законодательства, отражающие эффективность правового регулирования общественных отношений в сфере франчайзинга, будут зависеть от того, насколько адекватно идеи трансформации и интеграции, инициируемые процессом юридической конвергенции, позволяют совершенствоваться отечественной правовой системе.

Заключение

Фундамент юридической конвергенции в сфере франчайзинга должен основываться на совершенствовании отечественного регулирования франчайзинговых отношений. Направленность процессов конвергенции к дополнению гражданского права определяется фактическим проникновением франчайзинга в экономические отношения современной России. При этом одной лишь констатации данных процессов в нашем государстве явно недостаточно для эффективной ассимиляции франчайзинга в национальном праве и экономике. Международный опыт демонстрирует взаимообусловленность экономик большинства государств на нашей планете, поэтому их юридическое согласование – насущная необходимость стабильного мироустройства. Потенциал юридической конвергенции в сфере франчайзинговых отношений, с одной стороны, поможет успешно интегрироваться отечественной экономике с мировой экономической системой. С другой стороны, взвешенная и вдумчивая франчайзинговая конвергенция позволит защитить национальные интересы России в мировом правовом регулировании и мировой экономике.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2 от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 21.07.2014 г. № 224-ФЗ) // СЗ. 1996. № 5. Ст. 410.
2. Багдасарян, А.Ф. Гражданско-правовые проблемы заключения до-говора коммерческой концессии (франчайзинга): автореф. Дис…. канд. юрид. наук. Москва, 2008. С. 9.
3. Богданов, А.В. Гражданско-правовое регулирование договора ком-мерческой концессии в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2009. С.4.
4. Болохов Д.В. Договор коммерческой концессии как правовой спо-соб инвестирования при использовании чужих исключительных прав // Вопросы современной юриспруденции. 2013. № 31. С. 43-47.
5. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. Викут М.А. Субъективные гражданские процессуальные права (понятие и виды) // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Гражданское судопроизводство и арбитраж: Межвуз. науч. сборник. Саратов, 1984.
6. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911.
7. Горшунов Д.И. К вопросу о соотношении субъективных прав и законных интересов // Актуальные проблемы правоведения. 2004. N 2.
8. Гражданское право: учебник в 4 т. Т.4 / под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 32.
9. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972.
10. Довгань В.В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса (организационный, технологический, методический аспекты). Тольятти, 1994.
11. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе Российской Федерации // Хозяйство и право. 1997. N 12.
12. Зименков, Р.И., Кудряшова, В.Б. Франчайзинг в международной практике // Вестник Академии. 2009. № 1. С. 36.
13. Ибадова, Л. Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 4.
14. Константинова В.С., Хмелева Т.И., Быкова Т.А. Осуществление и защита прав граждан и юридических лиц в сфере гражданско-правовых отношений (общие положения) // Новое российское гражданское законодательство и практика его применения: Сб. научных статей / Под ред. З.И. Цыбуленко. Саратов, 1998.
15. Кудрявцев В.Н. Правомерное поведение: норма и патология. М., 1982.
16. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.
17. Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. 1998. N 4.
18. Манохова, С.В. Договор коммерческой концессии: правовые во-просы // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2013. № 10. С. 4.
19. Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966.
20. Мельников А.А. Субъективные права участников гражданского процесса // Советское государство и право. 1968. N 6.
21. Опыт франчайзинга в странах Центральной и Юго-Восточной Ев-ропы [Электронный ресурс]. Режим доступа http://franchising.kiev.ua/ analytics/434.html.
22. Попов, А.В. Принцип добросовестности как основополагающее на-чало договора коммерческой концессии // Образование и право. 2013. № 3 (43). С. 227.
23. Симаева, Н.П. Франчайзинг как форма развития предприниматель-ской деятельности в России: финансово-экономические и правовые аспекты // Вестник Волгоградского государственного университе-та. Серия 9: Исследования молодых ученых. 2010. № 8-2. С. 103.
24. Скрыльников Д.К. Сравнительно-правовой анализ современного законодательного регулирования договора франчайзинга в России и зарубежных странах // Право и современные государства. 2013. № 1. С. 55.
25. Сосна, С.А. [и др.] Франчайзинг: коммерческая концессия. М: Ака-демкнига, 2005. С.16.
26. Тархов В.А. Советское гражданское право. Саратов, 1978.
27. Устюжанин, А.А. Зарубежный опыт и российская практика разви-тия франчайзинга: автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010.