«Формы (источники) права»

Содержание:

Введение.

Развитие теории государства и права в России требует тщательного переосмысления ряда ее категорий. Кроме этого, выхода на новый уровень научных исследований, которые призваны объединить достижения юридической науки и смежных отраслей знания. К категориям, требующим углубленного изучения, относится категория "источники права". Тема данной курсовой работы звучит актуально, так как подразумевает более глубокий уровень исследований, что в свою очередь было невозможно из-за недостаточной научной базы.

Уровень научной разработки этой проблемы и общей концепции источника права явно недостаточен. В течение многих лет подход советских ученых к этому вопросу характеризовался тремя особенностями. Прежде всего, хочу отметить, что он известен своей недооценкой. Можно сказать, что за 35 лет (с 1946 по 1981 гг.) было опубликовано лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и небольшое количество исследований источников права в отдельных системах права и отраслях права. Такую трудно объяснить: признав единство формы и содержания права, советские ученые нередко отдавали приоритет изучению социально-классовых аспектов. Это можно объяснить второй особенностью подхода, который заключался в изучении проблемы, а также закона в целом. Схемы с помощью которых развивали источники права, выводились из тезисов о противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. При таком подходе наиболее совершенной системой источников права должна была стать наша страна и другие социалистические страны. Если говорить о противоположном лагере, то можно отметить, что в нем выявлены отклонения от принципов верховенства права, кризис законности и т.

Третья особенность подхода к этому вопросу заключалась в его ограниченности и противоречивости. Изучение проблем источников права велось, как правило, в рамках проблем советского права. В то же время для остального мира признается множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития. В условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. В связи с этим понятие "система источников права" обычно заменялось понятием "система законодательства". На смену проблеме роли источников права в правовой системе пришел вопрос о соотношении системы права и системы законодательства. Именно терминология "нормативный акт", "законодательство в широком смысле" размыла грань между законом и актами подчиненной силы. В контексте командно-административной системы такой подход привел к верховенству права, что на практике стало своеобразной «ширмой», которая призвана скрыть реальное подчинение закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одна из причин недостаточной теоретической проработки данной проблемы это неоднозначность и расплывчатость понятия источника права. К. Ф. Кечичян отмечал, что она "является одной из самых неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже само значение, в котором употребляются слова "источник права", является спорным. В конце концов," источник права "^[1] - это образ, который должен помочь пониманию, а не давать понимание того, что указывает выражение." Фактически под источником права мы понимаем, как материальные условия общества (источник права в материальном смысле), так и основания для юридически обязывающих норм (источник права в формальном смысле), а также материалы, с помощью которых мы изучаем право (источник познания права). Ряд авторов-отечественных и зарубежных выделяют исторические источники права. С точки зрения неоднозначности, использование этого понятия в научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы некоторые авторы предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права". Они считали, что это позволит глубже и всесторонне изучить закон. Такая позиция не получила широкой поддержки. Именно в области юридических наук термин "источник права" сохранил свое значение. Спустя время в теории права будет восстановлено "право гражданства" по старым понятиям. Используя понятие "источник права", обычно понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому часто можно увидеть, что, когда к выражению " источники права "между словами в скобках добавляется уточнение- "формы". В своей работе мы постараемся решить эту проблему, опираясь на последние разработки ученых.

Понятие и виды форм (источников) права.

Чтобы действительно успешно выполнять свои функции, закон, как и государство, должен иметь внешнее выражение. В нашей и в зарубежной юридической литературе это "внешнее выражение права" в ряде случаев называется формой или формами права. В других-источники, а в третьих-их называют одновременно и формами и источниками права.

В дореволюционной юридической литературе как и в современных научных работах, не все авторы разделяют такую точку зрения. Тем самым, они признают факт того, что "различные формы", в которых выражается право, ранее назывались источниками права.
Г. Шершеневич тем не менее считал, что этот термин "малопригоден в силу своей двусмысленности"." Автор правильно отметил, термин " источник права "означает: а) силы, создающие право; например, источником права считается" воля Бога, Воля народа, правосознание, идея справедливости, государственная власть"; б) материалы, лежащие в основе того или иного законодательства. Такой смысл источника права мы используем, когда утверждаем например, что Римское право служило источником при составлении германского гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона; В) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего закона". О таких юридических памятниках как источники права говорят, когда используются при изучении Corpus jiris civilis, Русская Правда и др. г) средства познания действующего закона. Смысл источника права используется, когда говорится, что закон может быть познан из закона.

Расзличие значений, придаваемых выражению "источник права", заключил Шершеневич. Он считает, что необходимо обойти его и заменить другим выражением - "форма права". "Под этим названием следует понимать различные виды права, различающиеся способом разработки содержания норм."^[2]

Определив отношение к этому вопросу и высказанному мнению, хочется обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названного, имеет и другие смысловые значения.

Например, источниками права считают те материально-социальные и иные условия жизни общества, которые могут трезво обусловливать необходимость издания или изменения и дополнения отдельных правовых актов, а также правовой системы в целом. Таким образом они констатируют тот факт, что современная правовая система в стране "полностью изменилась со времен Средневековья" под влиянием изменившейся социально-экономической, политической и иной, обычно называемой "материальной" среды, американский правовед Л. Фридман весьма образно описывает сложившуюся ситуацию. Если мы посмотрим на все эти изменения, то сразу увидим, что на протяжении веков " правовую систему несли огромные волны общественных сил. Общественные движения накатывали на них с силой могучего моря. Правовая система кажется нам такой же мощной, как крейсер, когда он пришвартован, однако, если он выходит в море, его мощь не кажется такой большой по сравнению с мощью океана, ветра и природы."

Мы можем сравнить идею не разрывающейся связи и заимозависимость правовой системы с социально-политической средой. Также под сравнение можно поставить идею о том, что социально-политическая среда выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного "материального" источника по отношению к правовой системе.

Термин «источник права», кроме всего прочего имеет философское значение. Оно указывает на то, какие по своей природе (либеральные, консервативные и т.) философские идеи лежат в основе той или иной правовой системы. Тем не менее это не меняет дела. Разнообразность значений термина " источник права "лишь подтверждает правильность тезиса который нам озвучил г. Шершеневич.

Он имеет только одно значение-термин "форма права", к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для" внешнего выражения права"? Даже самое приблизительное знакомство с термином и понятием "форма "(с которым связано понятие" форма права"), содержащимся в отечественных и зарубежных философских, толковых и других словарях, убеждает в этом.^[3]

Иногда категория "форма" (право, мораль и т.) рассматривается как выражение "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями."В других случаях просто как" внешнее выражение некоторого содержания."В третьем случае понятие формы охватывает всю совокупность средств, методов и приемов, с помощью которых общество решает те или иные проблемы, в том числе связанные с государством и правом. В одном широко известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных значений и оттенков понятия "форма", ставящего под сомнение тезис о целесообразности использования термина " форма права "вместо термина" источник права " только на том основании, что он не допускает многочисленных и противоречивых толкований.

Если мы принимаем все вышеизложенное, а также исходим из того, что данная форма права (закон, указ, декрет и т.) можно рассматривать как "юридический" источник права, наиболее логичным и целесообразным будет являться их использование в качестве синонимов, как тождественных терминов и понятий. Именно в таком " юридическом смысле "форма права и источник права широко используются отечественными и зарубежными государственными деятелями и правоведами, как похожие понятия во всех случаях, когда они рассматриваются в форме" способа выражения государственной воли", "способа установления правового диктата" или способа придания государственной властью обязательной силы норме поведения.^[4]

Наши научные и учебные издания под формой (источником) права как способом фиксации правового диктата или способом выражения "возведенной в закон воли господствующего класса" очень редко понимают внешнюю форму права. Рядом с ней иногда можно заметить внутреннюю форму. Эта форма обычно рассматривается нами, как система или структура внутренней структуры права, иначе "распределение правовых норм по отраслям и институтам в соответствии с характером регулируемых ими отношений и отчасти методом правового регулирования".^[5]

Отсюда возникает вопрос, а какие формы (источники) права существовали и существуют? Однозначно трудно перечислить все формы (источники) права, существовавшие когда-либо. Однако, наиболее важными и широко известными являются: правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принятые с санкции государства общественными организациями, прецеденты.
Важными источниками в римском праве были деловые обычаи-правила, выработанные повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерна правовая доктрина. В мусульманском праве наиболее важными источниками являются Коран-священная книга Ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, иджма, или" единое соглашение мусульманского общества", и Кияс, или суд по аналогии.

Отметим, что представления об источниках права и их ближайших типах никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, право, прецедент), претерпели достаточно значительную эволюцию с древних времен, однако сохранились в правовых системах и по сей день. Тогда, как остальные исчезли без следа. Были и те, которые потеряли всякое практическое значение и сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, труды римских юристов, которые были обязательны для судей и фактически действовали как закон; правовые акты, принятые в Древнем Риме народными собраниями и Сенатом, senatusconsulta.

Формы (источники) права варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

Анализируя современную правовую систему Великобритании исследователи обычно говорят о трех основных источника права: статутное право, вытекающее из законодательной деятельности парламента; делегированное законодательство, исходящее от "всех трех государственных органов", которым законодательная власть частично делегирована парламентом; обычное право, возникающее в результате"законотворческой деятельности различных судов".

В австрийской правовой системе есть четыре основных источника права: обычное право, статутное право, делегированное право и обычай. В австралийских научных исследованиях часто объясняется, что наиболее распространенным "источником" здесь является обычное право. Это свод правил, создаваемых деятельностью судов при рассмотрении конкретных дел. То, что является обычным правом, не только и даже не столько "решения в каждом конкретном случае, сколько принципы, на которых эти решения принимаются". Некоторые разъяснения относятся к статутному праву-продукта, законотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Также акцентируется внимание на то, что статутное право исходит как от парламента всей страны, так и от парламентов государств. В таком случае термины "акт парламента" и "Статутное право" взаимозаменяемы.

Взглянув на правовую систему Японии, зарубежные авторы говорят о следующих "специфических" источниках права: Конституция Японской Империи 1889 года, известная как Конституция Мэйдзи; акты парламента, принятые большинством голосов "по инициативе Кабинета министров и его отдельных органов"; постановления правительства, изданные Кабинетом министров и его различными ведомствами в целях "осуществления положений, содержащихся в Конституции"; постановления, принятые местными представительными органами, наделенными правом налагать санкции за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; "правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами", установленные в соответствии со статьей 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и" правовые " прецеденты.^[6]

Проанализировав юридическую литературу и правовую жизнь разных стран мы увидели, что имеем дело с огромным разнообразием форм, или источников, права. Конечно же, не все они имеют одинаковое значение и одинаковую регулирующую роль.

Сравнив между собой, например, романо-германское и общее право, в которых господствует английское право, известный французский юрист, теоретик Рене Давид отметил, что если в странах романо-германской правовой семьи "стремятся найти справедливые правовые решения", используя для этого правовую технику, основанную на законе", то в системе правовых нормативных средств акты высших законодательных органов выделяются прежде всего – в странах, принадлежащих к семье общего права, "стремятся к одному и тому же результату, основанному прежде всего на судебных решениях". На первый плане сразу мы видим прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти.

Правовые системы отдельных стран прослеживают определенную иерархию форм, или источников права, как в чисто юридическом, так и в фактическом плане.
В данном случае интересно упомянуть доводы австралийских авторов д. И К. Гиффорд о том, что хотя Статутное право Австрии в представляется большинству граждан очень важным и занимает место среди других источников права являясь весьма распространенным, все же в практическом плане. Как источник оно занимает лишь третье место после общего права и делегированного законодательства.

Однако, несмотря на то, что в формально-юридическом плане, по классической теории парламентаризма, право, как продукт деятельности высших органов государственной власти-парламентов имеет несомненный приоритет и занимает ведущее место, на практике. Тем не менее, как подтверждает практика, оно на самом деле не имеет таких приоритетов и занимает лишь подчиненное место. Приоритет все же отдается актам, принятым судебными органами, на основе х нормотворческой деятельности формируется общее право, и акты органов государственного управления.

Аналогичная картина наблюдается в правовой системе не только Австралии, но и ряда других современных стран. Разница заключается в том, что в правовых системах одних государств движущей силой являются акты высших органов государственной власти, фактически это акты правительств, издаваемые при делегировании законотворческих функций парламенту, в то время как в правовых системах других стран приоритет отдается судебному или общему праву.

Типичными примерами доминирования делегированного законодательства являются правовые системы Франции, Германии, Швейцарии, Италии.

Наиболее типичным примером ярко выраженного доминирования обычного (прецедентного)права может служить правовая система Соединенного Королевства. С формально-правовой точки зрения высшая юридическая сила в нем придается актам парламента. Это связано с тем, что теоретически парламент, по сравнению со всеми другими правотворческими органами, обладает "полным и неограниченным суверенитетом внутри страны", является "Верховным Творцом" всего существующего права. Однако, в практическом плане, это не тот случай. Как в количественном отношении (доля в законодательном органе), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон (Статут) "традиционно" играет второстепенную роль в английском праве, " ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в прецедентное право."^[7]

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Тем не менее, обычное право продолжает играть доминирующую роль в английской правовой системе. Судебные прецеденты, доктрины, обычаи и традиции по-прежнему имеют первостепенное значение. Доказательством служит то, что только на основе традиций и обычаев в современной Британии решаются многие важные вопросы политической и общественной жизни страны, в частности назначение и отставка премьер-министра, определение прерогатив короны, правительственных программ, характера поведения монарха.

Таким образом, в различных правовых системах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одну и ту же регулирующую роль, обусловленную природой и местом каждого из них в той или иной правовой системе. Однако, несмотря на это, все они были и остаются, по сравнению с незаконными средствами, очень важными рычагами влияния власть имущих на общественные отношения и различные социально-политические институты.^[8]

Общая характеристика различных источников права.

Правовой обычай как источник права.

Правовой обычай - это как правило поведения, сложившиеся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. В общем случае обычай понимается как правило поведения, сформированное на основе постоянного и равномерного повторения этих актуальных отношений.

Правовой обычай становится после того, как он получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это Собрания правовых обычаев.^[9]

Его природа характеризуется следующими особенностями. Она, как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в рамках относительно небольших общественных групп людей. Правовые обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право является частью структуры индуистского права.

Правовой обычай отличается определенностью нормы, непрерывным и единообразным характером ее соблюдения. Нормы правового обычая часто выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не стоит считать, что правовые обычаи-это архаичное явление, утратившее в настоящее время всякий смысл. По последним исследованиям, правовые обычаи очень распространены в регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейных и брачных) в Африке, Азии и Латинской Америке. Некоторые обычаи включены в древние законы страны и действуют даже сегодня. К примеру в Таиланде даже сегодня существует закон, который определяет условия развода супругов. Он был разработан в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают свечу одинакового размера. Супруг, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовой обычай-это обычай, санкционированный государством. Его обязательно следует отличать от обычая, который является нравственной нормой, религиозным правилом, моралью. Санкционирование обычая может осуществляться путем его восприятия судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственных органов, в которых применяются обычаи, признается соответствующим государством и может быть исполнено. Обычай по своей природе консервативен. Она усиливает то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Часто обычай отражает узколобые предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, историческое неравенство полов. Такие обычаи в целях социального обеспечения и личного благополучия граждан государство обоснованно запрещает.

Государство к разным практикам относится тоже по-разному: какие-то запрещают, какие-то разрешают и развивают. Длительное существование правовых обычаев ожидаемо только в некоторых областях правового регулирования. К примеру в регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается деятельность портовой таможни или международной судоходной таможни (ст. 134 КТМ РФ устанавливает: "срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения-условиями, обычно принятыми в порту погрузки"). В иных актах изредка можно встретить ссылки на деловую практику или негласные правила поведения, которые сформировались на основе их постоянного и единообразного применения в практической деятельности государственных органов. В коммерческих и некоммерческих организациях они прежде всего закрепляют определенный порядок ведения бизнеса. Отметим, что содержание обычной нормы не получает текстуального закрепления в законе или в любом ином нормативном акте. Внутреннее законодательство допускает использование обычаев в юр. практике. Государство разрешает те обычаи, которые не противоречат и согласуются с его политикой, а также с нравственными основами установленного уклада жизни.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечают, что в сфере частного гражданского права большая часть населения (Около 80 млн человек) руководствуется обычным правом. Писаные законы (имеется в виду ч. 1 свода законов-гражданские законы) предназначены для меньшинства. После революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права. Это свидетельствует о его важности. Так, например статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая в регулировании земельных, семейных и иных отношений между крестьянами.

Советская же доктрина относилась к правовой традиции отрицательно. Оно и логично, ведь для формирования и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличалось от системы, существовавшей до этого.

Обычаи, которые противоречат государственной политике и общечеловеческой морали, как правило, запрещались законом. К примеру, в Уголовном кодексе России есть статьи, которые запрещали такие пережитки семейной жизни и феодально-байского отношения к женщине, как калым для невесты, ее похищение. Можно отметить, что это вполне оправданная мера, хоть и не вполне эффективная.

Развитие российского права вряд ли должно идти по пути официального и насильственного исключения из системы источников таможни. Скорее всего в скором времени стоит ожидать появления новых рыночных практик, регулирующих отношения до и вместе с правовыми нормами.

В международном праве обычай является не только формой выражения традиционных норм, но и важным способом создания новых юридически правил поведения государств в тех областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Проще говоря, это современный и активный источник права. Из этого следует иметь в виду, что понятие обычая, применяемое в международной практике имеет мало общего с понятиями обычая, основанными на характеристиках этого источника во внутренних, национальных системах права . С теоретической и с практической точки зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая, как результата этого процесса Проще говоря, юридически обязательного правила поведения, установленного в межгосударственной практике.

Правовой прецедент как источник права.

Прецедент - это такое поведение власти, которое имело место хотя бы один раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Проще говоря, судебный прецедент-это решение юрисдикционных и административных органов по какому-то делу, которое впоследствии принимается в качестве общей императивной нормы при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецеденты.

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов того же или нижестоящего суда в решении, обязательном для судов или нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел, или служит образцовой моделью для толкования закона (прецедент толкования).

Административный прецедент-такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом в аналогичных обстоятельствах.

В прецедентной форме судебные органы фактически наделены полномочиями по созданию новых правовых норм. Закон в таких случаях характеризуется сложностью и запутанностью, что, в свою очередь может способствовать произволу со стороны недобросовестных чиновников. По разным причинам теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентной формы права. Официальная доктрина стояла на позиции, что при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять закон, а не создавать его. Традиции, конечно, сильно преобладают над умами. Но надо понять - является ли такая отсталая форма права? Англия до сих пор использует его с некоторым успехом. Без сомнения, в этом есть и положительные моменты. Необходимо изучить-в каких областях, при каких условиях он может быть использован в современной России.

Результатом правоприменительной деятельности зачастую может являться выработка правовых норм, которые характерны определенной степенью общности и обязательности. Правовые принципы являются концентрированным выражением юридической практики. Именно поэтому они способны компенсировать естественное отставание права от динамики общественных отношений, могут устранить противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В итоге, рациональное использование правовых принципов обеспечивает стабильность правового государства, укрепляет верховенство права, придает устойчивость проводимой государством политике.

Мы считаем, что правовые принципы юридической практики-это прецедентное право. Также можно подумать об официальном придании руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации формы прецедентного права. Для этого необходимо тщательно "выписать" пределы их действия, условия (после надлежащей апробации)" перетекания " в нормы права.

Юридическая наука (правовая доктрина) как источник права.

Юридическая наука призвана разрабатывать способы установления и

осуществление закона. Это нужно для того, чтобы дать систематические глубокие знания обо всех юридических мероприятиях. Научное знание имеет большое значение. Прежде всего, для создания правовых норм. Однако история государства и права показывает, что на определенных этапах развития общества юридическая наука выступала даже в качестве официального источника права.

Наиболее видным римским юристам было предоставлено право давать объяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брэктон, Гленвилл)были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует предполагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время мусульманская правовая доктрина продолжает выступать в качестве одной из форм права, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное право Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы из смысла Абу-Ханифы". Был период, когда религиозные трактаты были формой закона. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений до сих пор можно встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя они уже не признаются источниками права. Эти ссылки даются как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В Российском же государстве юридическая наука имеет большое значение для развития юридической практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона. Тем не менее официальным источником права не признано. В судебных и административных актах не используются ссылки на труды ученых-юристов. Это еще одно пагубное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся в нашей стране, когда действовали только акты государственной власти, а все остальные документы и источники классифицировались как вспомогательные и несущественные. Мировой опыт показывает нам, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но возрастает ее роль как неформального элемента правового образования.

Роль правовой доктрины как важнейшего источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которые используются правотворческим органом. Именно юридическая наука разрабатывает приемы и методы установления, толкования и осуществления права. Кроме того, сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но они вынуждены принимать сторону той или иной правовой концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.^[10]

Нормативный договор как источник права.

Нормативный договор - это соглашение двух и более сторон, в

результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права необходимо, чтобы он содержал правовые нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Договор об образовании Закавказской Советской Республики (1922), договор об образовании СССР (1922), федеральный контракт (договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти республик в составе Российской Федерации, 1992).

Коллективные договоры даже сейчас продолжают играть значительную роль в сфере трудового права. Согласно ст. 7 Трудового кодекса Российской Федерации коллективный договор - это правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации.

Также стоит подчеркнуть, что договорное право является правовой основой динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 года Закон Российской Федерации" о коллективных договорах и соглашениях " является одним из наиболее значимых актов, комплексно регулирующих отношения между предпринимателями и работниками.

Основной формой права является договор в международном праве. Международный договор - это прямое соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, представляющим для них общий интерес, и призванное регулировать их отношения путем установления взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или более связанных документах и независимо от его конкретного названия".

Примером нового типа международно-правового договора является Договор об окончательном урегулировании Германии, принятый 12 сентября 1990 года, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германии и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры являются проявлением нормативного саморегулирования. Но нельзя забывать, что первичным правовым источником развития договорных форм, придания им юридической силы является правовой акт, а точнее диспозитивные нормы права. Например, Гражданский кодекс Российской Федерации (статьи 160-167,255,295,350) закрепляет формы и общие условия договоров, статья 22 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года "О средствах массовой информации" закрепляет содержание договора между соучредителями средств массовой информации.^[11]

Договорная форма права имеет многообещающее будущее. Ведь если мы представляем источники права в форме социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-примирительным, а не формально-принудительным.

Нормативно-правовой акт является одной из основных, наиболее совершенных внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.

Нормативные акты содержат правовые основания (нормы права) для разрешения отдельных дел. Правовой акт - это не только источник в юридическом смысле, но и фактический источник: это резервуар, из которого люди черпают информацию о правовых нормах. Вкратце нормативный акт можно определить как акт законотворчества, содержащий нормы права.

Нормы саморегуляции как источник права.

Новое правосознание ведет к иному толкованию форм (источников) права. Саморегулирование свойственно всем известным формам права. Отсюда поэтому возникает необходимость обращения к формам правовых норм саморегулирования. Это те виды правовых форм, которые принимаются с использованием институтов прямой демократии (решения референдума, Народного Собрания, собрания трудового коллектива).

Референдум-это всенародное голосование по любому важному вопросу государственной и общественной жизни. Его не следует путать с народной дискуссией. Это возможный, но не обязательный этап референдума. В определенном смысле термин "плебисцит" является синонимом референдума. Акт референдума является демократической формой права. Но это не дает оснований считать его наилучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдумы бывают общенациональные, республиканские, местные (местные). В соответствии со ст. Согласно ст. 10 Закона Российской Федерации "О референдуме" (1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона граждан Российской Федерации, имеющих право на участие в референдуме; не менее одной трети от общего числа народных депутатов Российской Федерации. Согласно статье 35 Закона, "решения по вопросам, вынесенным на референдум, считаются принятыми, если за них проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме". Изменение или отмена решения, принятого референдумом, производится только референдумом (статья 37 Закона).

Характеризуя роль национального референдума, хочется подчеркнуть, что эта мера носит исключительный характер, поэтому требует осторожного обращения. Это средство решения сложных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем.

2.6. Принцип права как источник права.

Принцип права-основополагающая идея права (справедливости, демократия, презумпция невиновности, причиненный вред должны быть возмещению и т. д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае невозможности найти подходящие правовые нормы для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международные правовые договоры. Поэтому применение принципов права. Конкретный случай основан не только на правосознании правоприменения, но и на существующих конституционных и обычных законов, где эти принципы нормативно сформулированы.^[12]

Особенности нормативно-правового акта как источника права. Виды нормативно-правовых актов.

Как отмечалось выше, нормативный правовой акт является одной из основных, наиболее совершенных внешних форм права. Нормативно-правовые акты - это предписания субъектов правотворчества, содержащие правовые нормы.

Правовые акты являются основным источником права не только в Российской Федерации. В настоящее время они стали таковыми практически во всех правовых системах мира, даже там, где исторически преобладали правовой обычай и судебный (административный) прецедент.

В равнении с правовым обычаем и судебным (административным) прецедентом нормативно-правовой акт как источник права имеет большие преимущества: он исходит от строго определенных правотворческих органов и лиц, наделенных строго определенной компетенцией; он принимается в четко определенном порядке; он имеет установленную форму и детали, порядок вступления в силу и сферу действия; он может быстро изменяться в зависимости от общественных потребностей.^[13]

Нормативные правовые акты имеют ряд особенностей. Они носят государственный характер. Государство наделяет органы, организации, должностных лиц правом подготовки и принятия правовых актов, т. е. правотворческой компетенцией. Также, обеспечивают реализацию принятых нормативно-правовых актов, в том числе принудительное воздействие на лиц, уклоняющихся от их исполнения. Государственный характер нормативных правовых актов отличается от нормативных актов общественных организаций (уставов партий, общественных и политических движений).

Во-вторых, нормативно-правовые акты принимаются не всеми, а строго определенными субъектами, специально уполномоченными государством. При этом каждый субъект правотворческой деятельности связан рамками своей компетенции. Министр, например, может издавать нормативный приказ, но не уполномочен издавать указ или постановление.

В-третьих, эти акты принимаются с соблюдением определенного порядка (особенно законодательные акты), а также требований к содержанию и форме и являются актом-документом.

В-четвертых, они имеют временные, пространственные и субъективные пределы действия.^[14]

В-пятых, всегда содержат правовые нормы. Наличие в этих актах правовых норм и делает их нормативными, обязательными к исполнению .

В этой связи нормативные правовые акты следует отличать от индивидуальных и актов толкования.

Индивидуальные правовые акты - это акты государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, выражающие решение по конкретному судебному делу (приговор или решение суда, распоряжение руководителя предприятия или учреждения и др.). Отдельные акты являются актами применения закона, поэтому их еще называют правоприменительными. Они имеют, как правило, разовое применение, адресованы конкретным лицам или организациям и обязательны только для них.

Нормативные правовые акты, в отличие от индивидуальных, носят общеобязательный характер и отличаются неспецифичностью адресата, т. е. обязательны не для конкретного лица, а для всех субъектов, к которым они применяются. Существуют нормативные акты относительно долго и не исчерпывают себя фактами их применения - они могут применяться бесчисленное количество раз при наличии необходимых для этого предпосылок.

Нормативные правовые акты следует также отличать от актов толкования, т. е. актов разъяснения (толкования)закона. Последние отличаются от нормативно-правовых тем, что не содержат новых правовых норм, а лишь объясняют существующие.

Нормативно-правовой акт-понятие коллективное, оно охватывает различные нормативные акты государства. Нормативные правовые акты целесообразно классифицировать по трем признакам: юридической силе, объему и субъектам их издания.

По юридической силе различают: законы - акты, обладающие высшей юридической силой, и подзаконные акты-акты, основанные на законах и им не противоречащие. Абсолютно все правовые акты, кроме законов, являются подзаконными актами.

По объему действия различают акты внешнего и акты внутреннего действия.

Акты внешнего воздействия охватывают всех субъектов, к которым они адресованы организации и лицам, независимо от их занятости и служебной деятельности. Это, например, российский закон "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" 1991 года," о залоге " 1992 года.

Нормативно-правовые акты внутреннего действия касаются только субъектов, входящих в состав определенного министерства( ведомства), организации или проживающих на той или иной территории. Причем такие акты могут приниматься не только министерствами и подведомственными субъектами правотворчества, но и вышестоящими органами власти и управления. Примером может служить закон "О милиции" 1991 года, принятый Верховным Советом России, "Положение о службе в органах внутренних дел Российской Федерации" 1992 года, утвержденное Верховным Советом России. Акты внутреннего действия - это также многочисленные локальные нормативные акты, разрабатываемые и принимаемые предприятиями и действующие в их рамках, нормативные акты, действующие только на определенной территории(области, области, районах Крайнего Севера и др.).^[15]

По субъектам, издающим (принимающим) нормативно-правовые акты, последние подразделяются на акты: референдума, органов государственной власти, президента, органов управления, должностных лиц государственных и негосударственных организаций. Виды нормативных правовых актов, определяемые субъектами правотворчества, весьма вариативны и зависят от структуры существующих в то или иное время государственных органов.

При этом следует иметь в виду акты, принятые одним органом, и акты, разработанные и принятые совместно несколькими государственными органами.

Последний вид нормативно-правовых актов принимается по вопросам общего управления, совместной деятельности. Это совместные приказы Министерства внутренних дел и Министерства безопасности по борьбе с преступностью, особенно организованными формами преступности,совместные приказы Министерства внутренних дел и Министерства Путей Сообщения по обеспечению сохранности грузов и др.

Понятие законодательства, широко используемое юридической наукой и правоприменительной практикой, тесно связано с нормативными правовыми актами, трактуя их содержание весьма неоднозначно.

Законодательство-совокупность нормативных правовых актов, издаваемых высшими органами государственной власти и управления.

Зачастую законодательство включает в себя все без исключения нормативные акты, в том числе ведомственные и акты органов местного самоуправления и управления. Таково понимание законодательства в повседневной жизни. Наиболее верно такое понимание законодательства, когда к нему относятся акты высших органов государственной власти и управления. Законодательство Российской Федерации в данном случае представляет собой совокупность: 1) законов и иных нормативных актов, принятых высшими представительными органами Российской Федерации, то есть органами законодательной власти; 2) указов Президента Российской Федерации; постановление Совета Министров-Правительства Российской Федерации.

Российское законодательство делится на отдельные блоки в зависимости от сфер регулируемых им общественных отношений. На этой основе различают гражданское законодательство, административное законодательство, уголовное законодательство и другие отрасли законодательства.

Это деление совпадает с делением системы права на отрасли, но полного совпадения нет. Например, нет отрасли права-капитального строительства, но есть законодательство о капитальном строительстве.

Таким образом, доминирующая роль в системе правовых актов принадлежит праву.

Закон-это нормативный правовой акт, изданный высшим представительным органом государственной власти и имеющий высшую юридическую силу.

Можно указать на такие виды законов, которые действуют в Российской Федерации: основной закон или Конституция, конституционные законы и обычные законы.

В свою очередь, эти законы различаются по сфере применения. Они подразделяются на федеральные и региональные законы. Если первые регулируют общественные отношения, важные для всей Российской Федерации, то вторые действуют только на территории субъектов Российской Федерации.

Действие законов Российской Федерации на территории всех субъектов Российской Федерации является выражением единства федеральной государственной власти на всей территории Российской Федерации.

Действие законов на всей территории Российской Федерации отличает законы от ряда других актов Федерального Собрания, регулирующих порядок его внутренней деятельности или устанавливающих персональный состав подведомственных органов.

Законы Российской Федерации являются высшим императивным выражением и воплощением государственной воли российского общества. Это объясняется их более высокой юридической силой по сравнению со всеми другими актами.

Конституция является основным законом государства, закрепляющим основные общественные отношения, определяющие способ существования государства, общества, граждан.^[16]

Конституция является правовой основой всего действующего законодательства.

Конституционные законы вносят изменения и дополнения в Конституцию. Поэтому для их принятия требуется квалифицированное большинство голосов-не менее 2/3 голосов депутатов парламента.

Обычные законы, хотя и регулируют важные сферы общественных отношений, не вносят изменений и дополнений в Конституцию. Поэтому для их принятия требуется простое большинство голосов в парламенте (50 процентов плюс 1).^[17]

Акты парламента отличаются от законов тем, что они, как правило, принимаются по частным вопросам, которые ранее регулировались законами.

Все последующие нормативно-правовые акты государства издаются на основании, в соответствии и во исполнение законов, т. е. имеют подчиненный характер. Таким образом, правовые акты могут быть классифицированы на законодательные и подзаконные акты в зависимости от их юридической силы.

Указы Президента Российской Федерации занимают доминирующее место среди подзаконных актов, поскольку президент в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами "определяет основные направления внутренней и внешней политики государства."В отличие от закона, который всегда является правовым актом, указы президента могут быть ненормативными.

Нормативные указы президента-подзаконные акты. Они выдаются в пределах, установленных Конституцией и законами. В то же время указы характеризуются преобладающей юридической силой по отношению ко всем другим подзаконным актам. Правовая природа указа президента обусловлена, прежде всего, тем, что он является актом главы государства, который является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина.

Нормативные указы, как и законы, следует различать в зависимости от того, какой президент их издал и на какой территории они действуют. На этой основе указы делятся на два вида: указы Президента Российской Федерации и указы президентов республик, входящих в состав Российской Федерации.

Наиболее важными среди всех других подзаконных актов являются постановления Совета Министров Российской Федерации, советов министров республик Российской Федерации.

Совет Министров Российской Федерации осуществляет исполнительную власть и состоит из председателя правительства, заместителей Председателя Правительства и федеральных министров.

Его акты издаются на основании и во исполнение законов и указов Президента Российской Федерации. Они обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и должны соответствовать актам всех нижестоящих органов исполнительной власти.

Подзаконные акты включают приказы, инструкции, инструкции и постановления министерств и ведомств (комитетов) Российской Федерации, республик, входящих в состав Российской Федерации. Нормативные акты министерств и ведомств (комитетов) действуют в пределах их полномочий и строго подчинены.

Таким образом, нормативно-правовые акты представительных и исполнительных органов государственной власти не только республик, но и всех других субъектов Российской Федерации имеют особую юридическую силу на своей территории. Они обязательны для всех граждан.^[18]

Заключение.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники)
права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в
правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.
Каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в
современном правовом государстве России? При оптимизации форм права
надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из
дореволюционной правовой системы. А также в связи с переходом России к
новой социально-экономической формации необходимо полнее осветить
юридический опыт стран имеющих многовековой опыт демократического
развития. Необходимо определиться в отношении к таким источникам права
как обычай, а главное юридическому прецеденту. Я считаю, что не
оправданно полное государственное неприятие этого, несомненно, важного и полезного источника права.

При принятии любых источников права необходимо полное соблюдение
принципа «верховенства закона» и признание всех нормативно-правовых
актов противоречащих Конституции ничтожными. Недопустимо сложившееся на данный момент положение, когда множество статей конституций Субъектов Федерации противоречат Конституции РФ.

Список литературы

1. В.В. Лазарев «Теория государства и права», Спарк, Москва, 2005 г.
2. Черданцев А.Ф. «Теория государства и права», Юрайт – М, Москва, 2001 г.
3. Марченко М.Н. «Теория государства и права», Проспект, Москва, 2006г.
4. Васильев Д.А. «Теория государства и права», Москва, 2007 г.
5. Венгеров А.Б. «Теория государства и права», Москва, 2005г.
6. Комаров С.А. «Общая теория государства и права», Москва, 2005 г.
7. Комаров С.А., Малько А.В. «Теория государства и права», Москва, 2003г.
8. Любашиц В.Я. «Теория государства и права», Ростов-на-Дону, 2002г
9. Летушева Н.И., Летушева М.В. «Теория государства и права», Москва, 2005г.
10. Малько А.В. «Теория государства и права», Москва, 2005г.
11. Малько А.В. «Теория государства и права», Москва. 2008 г.
12. Марченко М.Н. «Проблемы теории государства и права», Москва, 2005г.
13. Мукаев Р.Т. «Теория государства и права», Москва, 2005г.
14. Нерсесянц В.С. «Общая теория права и государства», Москва, 2002 г.
15. Нерсесянц В.С. «Общая теория права и государства», Москва, 1999 г.
16. Темнов М.Б. «Теория государства и права», Москва, 2004 г.
17. Хропанюк В.Н. «Теория государства и права», Москва, 1995г.
18. «Теория государства и права» / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. – Москва, 1998 г.
19. «Теория государства и права»/ Под ред. Кикотя В.Я, Лазарева В.В. – Москва, 2008 г.
20. «Теория государства и права» / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – Москва, 1997 г.
21. «Основы государства и права». 4-е изд. / Под ред. С.А.Комарова. – СПб.: Питер, 2003 г.
22. «Теория государства и права». Курс лекций. / Под ред. Н.И. Матузова и А.В.Малько. – Москва, 1997г.
23. «Общая теория права». / Под ред. А.С. Пиголкина. – Москва, 1995 г.
24. «Теория государства и права». / Под ред. Л.В.Смирнова. – Москва, 2005 г.
25. Хропанюк В.Н. «Теория государства и права» / Под ред. Профессора В.Г. Стрекоза. – Москва, 2006 г.

1. В.В. Лазарев «Теория государства и права», Спарк, Москва, 2005 г. ↑

2. Черданцев А.Ф. «Теория государства и права», Юрайт – М, Москва, 2001 г. ↑

3. Комаров С.А., Малько А.В. «Теория государства и права», Москва, 2003г. ↑

4. Марченко М.Н. «Теория государства и права», Проспект, Москва, 2006г. ↑

5. Васильев Д.А. «Теория государства и права», Москва, 2007 г. ↑

6. Васильев Д.А. «Теория государства и права», Москва, 2007 г. ↑

7. Комаров С.А. «Общая теория государства и права», Москва, 2005 г ↑

8. Летушева Н.И., Летушева М.В. «Теория государства и права», Москва, 2005г. ↑

9. Любашиц В.Я. «Теория государства и права», Ростов-на-Дону, 2002г ↑

10. Малько А.В. «Теория государства и права», Москва, 2005г. ↑

11. Марченко М.Н. «Проблемы теории государства и права», Москва, 2005г. ↑

12. Мукаев Р.Т. «Теория государства и права», Москва, 2005г. ↑

13. Темнов М.Б. «Теория государства и права», Москва, 2004 г. ↑

14. Темнов М.Б. «Теория государства и права», Москва, 2004 г. ↑

15. Хропанюк В.Н. «Теория государства и права», Москва, 1995г. ↑

16. «Общая теория права». / Под ред. А.С. Пиголкина. – Москва, 1995 г ↑

17. Темнов М.Б. «Теория государства и права», Москва, 2004 г. ↑

18. «Основы государства и права». 4-е изд. / Под ред. С.А.Комарова. – СПб.: Питер, 2003 г. ↑