Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Договор коммерческой концессии ( франчайзинга )

Содержание:

Введение

Сегодня Россия представляет собой экономически позитивно развивающуюся страну со сформировавшимися рыночными отношениями. Предприниматели постоянно ведут поиск новых возможностей по снижению затрат на открытие бизнеса или привлечение дополнительных инвестиций. При этом каждый раз, субъекты предпринимательской деятельности осознают, что на создание делового имиджа и репутации уйдет достаточное количество времени, значительных финансовых затрат, а развитие рыночной конъюнктуры может кардинально поменяться, либо конкуренты настолько укрепят свои позиции, что целесообразность реализации тех или иных бизнес-проектов вообще пропадет. Необходимость решения поставленных вопросов, предопределило необходимость законодателя обратить внимание на опыт других стран активно применяющих различные виды договорных конструкций, а именно, договор коммерческой концессии.

Представляется существенным тот факт, что коммерческая концессия как институт гражданского права была введена в законодательство Российской Федерации частью второй Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в которой для регулирования соответствующих правоотношений включена глава 54. При этом терминология, используемая в действующем законодательстве Российской Федерации, имеет достаточно дискуссионный характер.

Цель исследования состоит анализе отношений возникающих в теории и практике применения договора коомерческой концессии.

Достижение указанной цели осуществлялось в рамках следующих задач:

раскрыть понятие, значение, признаки и рассмотреть особенности договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации;
определить и обосновать предмет и объект как существенное условие договора коммерческой концессии;
проанализировать цену, форму и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии;
выявить и обосновать правовой статус субъектов договора коммерческой концессии;
рассмотреть теоретические положения и практику применения договора коммерческой концессии;

Объектом исследования выступили общественные отношения, возникающие в связи с применением и исполнением и договора коммерческой концессии.

Предмет исследования составили нормы российского гражданского законодательства, научные доктрины по вопросам заключения и исполнением договора коммерческой концессии.

В качестве методологической основы представленного исследования выступают диалектические принципы познания современной экономической ситуации, которые нашли отражение в выборе и обосновании специальных приемов и средств исследования обозначенной проблематики.

Исследование сопровождалось использованием общенаучных и частнонаучных методов исследования: системного, исторического, логического, сравнительно-правового, формально-юридического и других подходов.

Информационную базу исследования составляют научные труды в области гражданского, предпринимательского и международного частного права. Безусловно, основой послужили труды известных отечественных ученых, внесших свой вклад в развитие теории права и цивилистики: Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, И.А. Близнец, М.М. Богуславского, В.А. Дозорцева, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, О.А Красавчикова, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, В.Н. Синельниковой, Л.А. Трахтенгерц, З.И. Цыбуленко, М.Ю. Челышева, М.С, Шаховой, Г.Ф. Шершеневича и других.

Практическую значимость исследования составляет комплексный характер исследования, а также возможность применения

Глава 1 Общий анализ понятия, признаков, элементов договора коммерческой концессии

1.1 Понятие, значение и признаки договора коммерческой концессии

Основным нормативным актом, регулирующим договор коммерческой концессии является часть вторая Гражданского кодекса РФ (принятый ФЗ № 14 от 26.01.1996, в редакции от 29.06.2015г.) ^[1] (далее – ГК РФ).

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Такое определение появилось сравнительно недавно, после вступления в законную силу части четвертой ГК РФ. В старой же редакции в предмет договора входило фирменное наименование правообладателя, но не было указано на такое право как секрет производства (ноу-хау). Как справедливо и вполне обоснованно выявлено в правовой литературе^{^[2]}, изменения нормативного регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. «Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдали себя на практике»^{^[3]}.

Так как регулирование всех вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, отнесено исключительно к ведению Российской Федерации, поскольку законодательство регулирующее данный вопрос включено в томч силе и в состав законодательства об интеллектуальной собственности и на основании п. «о» ст. 71 Конституции РФ относится исключительно к ведению Российской Федерации (принятая на всенародным голосованием 12.12.1993; с учетом поправок от 21.07.2014 г.)^[4].

На основании законодательного определения некоторые ученые, например С.А. Бобков^{^[5]}, принимая несколько упрощенную позицию, пытаются дать определение коммерческой концессии, заменяя слова «договор по которому» на «способ осуществления предпринимательской деятельности по которому». В целом, не оспаривая такой трактовки коммерческой концессии, считаем, что коммерческая концессия имеет более сложную внутреннюю структуру и, как следствие, нуждается в более комплексном всестороннем научном подходе и обосновании.

Полагаем оправданным высказывание, что «включение в закон специального регулирования данного вида договора свидетельствует о признании его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой требует в практических целях юридической определенности, как в отношении самого договора, так и возникающих на его основании обязательств»^{^[6]}.

Следует согласиться с высказанным в науке мнением А.С. Райникова, что коммерческая концессия входит в группу обязательств, направленных на предоставление объектов гражданских прав во временное пользование. В связи с этим, данный автор к существенным признакам и особенностям анализируемого договора относит направленность на передачу во временное пользование объектов исключительных прав^{^[7]}. Безусловно, верно утверждение, что данный договор используется исключительно в сфере предпринимательской деятельности^{^[8]}. Полагаем, что применительно к договору коммерческой концессии следует говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Даная формулировка прямо указана в ГК РФ. Поэтому, предложенная Ю.В. Романец терминология представляется ошибочной, не отражающей, а, в целом, искажающей правовую природу анализируемого договора. Передача исключительных прав регламентируется нормами, регулирующими совершенно самостоятельную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ).

Следует согласиться с Б.П. Бондаренко, что договор коммерческой концессии представляет собой вид договора по отношению к родовому понятию «договор франчайзинга», поскольку правовая характеристика договора коммерческой концессии, предусмотренная в главе 54 ГК РФ, не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, известного в зарубежном праве. Использование законодателем в российском праве понятия «коммерческая концессия» обусловлено не только близостью с понятием «франчайзинг», но и желанием избежать иностранных заимствований в русском языке^{^[9]}.

Б.И. Пугинский, небезосновательно отмечает в качестве недостатка рассматриваемого института, который видит в том, что в гл. 54 ГК РФ основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений, которые в свою очередь являются лишь вспомогательными по отношению к задаче по реализации товаров^{^[10]}.

Симаева Н.П., рассуждая о ст. 1027 ГК РФ, говорит, что термин договор коммерческой концессии «не столько правовой, сколько функциональный»^{^[11]}. Тем самым, данный ученый говорит о некой отсталости законодательного определения договора коммерческой концессии. На наш взгляд данная точка зрения не совсем точна. Безусловно, некие экономические условия заставляют бизнес развиваться, он начинает искать пути развития, находит такой прогрессивный путь, как франчайзинг или договор коммерческой концессии, понимает, что такое договор коммерческой концессии и какие отношения он будет регулировать, вкладывая в него определенный смысл.

Если проанализировать статьи 1027, 1030, 1031, 1032 ГК РФ, то можно прийти к выводу о том, что договор коммерческой концессии заключается с целью улучшить экономические показатели правообладателя, путем выплат по договору, продажи товаров пользователю. Полагаем, второй и не менее важной целью договора коммерческой концессии для правообладателя, является, расширение сбытовой сети, но не с экономической точки зрения, а с точки зрения деловой репутации. Компании, обладающие развитой сетью, а в соответствии со ст. 1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать клиентов об использовании прав предоставленных им по договору коммерческой концессии от пользователя, да и сами правообладатели редко скрывают информацию о своей сети, пользуются повышенным доверием со стороны покупателей.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянским приводится семь признаков, которые подтверждают договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного института обязательственного права: 1) сторонами данного договора могут быть только лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности; 2) предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав; 3) по данному договору правообладатель предоставляет лишь право на использование соответствующих объектов исключительных прав, без их передачи контрагенту; 4) целью данного договора для правообладателя является создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров и услуг, расширение рынка их сбыта посредством предоставления пользователю права пользования комплексом исключительных прав принадлежащих ему; 5) отличие специфики его содержания, совокупность прав и обязанностей его сторон; 6) хотя пользователь полностью экономически зависим от правообладателя, однако он сохраняет свою юридическую самостоятельность; 7) предусматривает различного рода ограничения деятельности пользователя, в случае если деятельность пользователя способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя^{^[12]}.

Далее в работе необходимо привести общую характеристику договора коммерческой концессии, согласно которой он является:

1) консенсуальным, так как договор коммерческой концессии считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям;

2) возмездным, так как в соответствии со ст. 1030 ГК РФ, правообладатель за исполнение всех возложенных на него обязанностей может получать различного рода платежи: фиксированные разовые платежи, отчисления от выручки, периодические платежи и т.д. Конкретная форма платежей предусматривается договором, перечень является открытым;

3) взаимным, так как, и правообладатель, и пользователь, приобретают права и обязанности по отношению друг к другу. Например, обязанность по уплате вознаграждения пользователем обусловлена обязанностью правообладателя предоставить комплекс исключительных прав, предусмотренных договором.

Итак, договор коммерческой концессии является двусторонним, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным^{^[13]}.

Безусловно, договору коммерческой концессии присущи некоторые признаки, отличающие его от других самостоятельных гражданско-правовых договоров.

Во-первых, в соответствии с п.3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя.

Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав^{^[14]}.

В-третьих, по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту. Эта особенность отличает договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности^{^[15]}.

В-четвертых, нельзя не согласиться с уникальным набором тех прав и обязанностей сторон договора коммерческой концессии, например это касается вопросов соблюдения пользователем всех указаний правообладателя по ведению бизнеса, а так же оказания правообладателя технической, информационной и другой, предусмотренной договором коммерческой концессии помощи пользователю.

В-пятых, несмотря на полную экономическую зависимость пользователя от правообладателя, он все же сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени^{^[16]}.

В-шестых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. То есть правообладатель преследует целый ряд целей, от улучшения своих экономических показателей и расширения сбытовой сети, до улучшения деловой репутации.

Договор коммерческой концессии, несмотря на присущую ему многокомпонентность, не является смешанным. Как справедливо указывает В.В. Витрянский, «отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства (исключение составляют лишь нормы о лицензионных соглашениях). В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах»^{^[17]}.

Являясь самостоятельным поименованным гражданско-правовым договором, договор коммерческой концессии, по справедливому мнению Г.А. Лаптева, обладает рядом особенностей, индивидуализирующих его в системе однотипных отношений:

сторонами договора могут выступать только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, обладающие специальным правовым статусом (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), т.е. договор является предпринимательским;
предметом договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
пользователю предоставляется право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю, без непосредственной уступки соответствующих прав контрагенту (что ставит под сомнение оправданность использования термина «концессия», так как concessio означает собственно уступку);
договор, как правило, включает в себя условия о ряде ограничений деятельности пользователя;
пользователь сохраняет полную юридическую самостоятельность, действуя в обороте от своего имени (информируя при этом третьих лиц о факте использования прав правообладателя);
целью заключения договора является извлечение прибыли (осуществление предпринимательской деятельности);
договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонним и принципиально возмездным^{^[18]}.

Выявляя сущность и содержание договора коммерческой концессии, можно обратить внимание на некое расхождение норм ГК РФ, регулирующих сам договор и антимонопольного законодательства. В вопросе соотношения антимонопольного законодательства и норм ГК РФ, регулирующих договор коммерческой концессии, наблюдаются сразу несколько видов коллизий (противоречий). Одна из них, это коллизии, возникающие между нормативными актами равной юридической силы, принятых в разное время.

Нормы, установленные в ч. 2 ГК РФ, регулирующие договор коммерческой концессии, полностью подпадают под признаки «вертикального соглашения», которое запрещено ФЗ «О защите конкуренции» принятый 26.07.2006 N 135-ФЗ в ред. от 05.10.2015г.^[19] (далее Закон «О защите конкуренции»). Так, статья 11 ФЗ «О защите конкуренции» гласит: запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Но в ст. 12 данного ФЗ указано, что правила о «вертикальных соглашениях не распространяются на договор коммерческой концессии». Указание на допустимость «вертикального соглашения», в случае, если соглашение является договором коммерческой концессии закреплено так же и в ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции Договора о Евразийском экономическом союзе. Однако, договор коммерческой концессии не полностью «выпадает» из под действия антимонопольного законодательства и запрета «вертикальных соглашений», так в ч. 3 ст. 1033 ГК РФ установлена одна оговорка: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Итак, договор коммерческой концессии содержит различные ограничительные условия, которые могут привести к антиконкурентным последствиям (например, установление запрета на заключение аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами). Считаем необходимым, исключить данные положения из ГК РФ, регулирующего договор коммерческой концессии, а так же отменить законодательное ограничение количества заключаемых договоров коммерческой концессии и субконцессии на территории одного субъекта РФ с целью поддержания конкуренции и недопущения монополистической деятельности, ведь крупные торговые корпорации, распространенные по всему миру имеют огромное преимущество перед мелкими предприятиями или индивидуальными предпринимателями. Известно, что небольшие предприятия или индивидуальные предприниматели, действующие на территории одного субъекта не могут конкурировать с общеизвестными «брендами» и «раскрученными» марками (хотя продукция данных лиц зачастую качественнее известных торговых корпораций), которые имеют кроме своего известного названия еще и огромный капитал, позволяющий им в значительно короткий срок распространять продукцию и оказывать услуги своей корпорации (торговой и иной сети) на значительной территории.

Итак, анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.

1.2 Предмет как существенное условие договора коммерческой концессии

Традиционно понятие «концессия» (от лат. concession – разрешение, уступка) употребляется в практике государств в качестве договора об исключительной продаже товаров, где предметом является предоставление исключительного права на продажу товара, производимого одним лицом, другому лицу, т. е. как бы уступка исключительного правомочия собственника – распоряжения товаром путем его продажи.

В гражданском кодексе РФ также дано легальное определение договора коммерческой концессии в ст. 1027 ГК РФ : По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Вопрос о существенных условиях договора коммерческой концессии не раз поднимался в юридической литературе. При этом в центре внимания обычно оказывался лишь предмет договора. Однако ввиду того, что исключительно системное присутствие всех существенных условий - необходимая и достаточная предпосылка для возникновения договорных отношений, необходимо рассмотреть различные точки зрения на предмет обоснованности включения тех или иных положений в разряд существенных условий договора коммерческой концессии. Статья 432 ГК РФ к числу существенных условий относит условие о предмете договора, условия, которые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В связи с тем, что предмет договора коммерческой концессии неоднократно фокусировал на себе научные интересы исследователей, считаем необходимым для обеспечения всесторонности изложения материала лишь обозначить свое видение данного правового явления. Мы видим в предмете договора коммерческой концессии два структурных элемента. Первый элемент раскрывается в комплексе исключительных прав, базовым составляющим которого является товарный знак (знак обслуживания). При этом данный комплекс не должен ограничиваться только этими правами в силу прямого указания закона на комплексность, т. е. разнородность исключительных прав. Кроме того, необходимо, чтобы данные объекты гражданских прав использовались в той сфере предпринимательской деятельности, в которой их эксплуатирует сам правообладатель, были соответствующим образом зарегистрированы и принадлежали ему, в противном случае договор будет считаться незаключенным.

Второй элемент структуры предмета получает развитие в обязательствах, подлежащих обязательному исполнению в данных отношениях (по крайней мере так должно быть, на это ориентируют международные нормы), это обязательства по контролю качества и оказанию содействия со стороны правообладателя, в том числе по информационному сопровождению.

Проведя анализ дефиниции договора коммерческой концессии представленной в ст.1027 ГК РФ, можно сделать вывод, также можно сделать вывод, что объекты договора коммерческой концессии условно можно разделить на две группы обязательные и факультативные.

Обязательными будут являться те условия, без включения которых в договор, договор будет считаться незаключенным. Если раньше к ним относились коммерческое обозначение и фирменное наименование, то в новой редакции статья закрепляет, лишь один обязательный объект - товарный знак, знак обслуживания.

Факультативными же объектами по данному договору, которые прямо указаны в законе, является коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау). В этом плане интересна позиция Кокорина А.С., который относит коммерческое обозначение к «условно-факультативному объекту». Он аргументирует свою точку зрения содержанием п.3 ст.1037 ГК РФ, в котором указано, что договор коммерческой концессии прекращается в случае прекращения принадлежащего права правообладателя на коммерческое обозначение, если оно было предоставлено в комплексе исключительных прав по договору коммерческой концессии и не было заменено новым аналогичным правом. В случае прекращения права на секреты производства (ноу-хау) такого правового последствия законом не предусмотрено^[20].

Нам представляется, законодатель проявил непоследовательность в этом вопросе. Коммерческое обозначение, как объект договора коммерческой концессии в ст.1027 ГК РФ, не был причислен к числу обязательным. Но если судить по правовым последствиям прекращения договора, при невозможности использования права на коммерческое обозначение без замены аналогичным, можно говорить о том, что законодатель относит его к числу обязательных, в данном конкретном случае.

Мы предполагаем изначальное исключение из формулировки ст. 1027 ГК РФ коммерческое обозначение из числа обязательных объектов было не обоснованно, так как, учитывая его правовую природу и общемировую практику, потребность именно в данном исключительном праве зачастую вызывает необходимость заключить договор коммерческой концессии. Можно представить ситуация, при которой у сторон есть потребность, согласовать использование в целях осуществления предпринимательской деятельности такие права как коммерческое обозначение наряду с другими исключительными правами, и нет потребности в использование товарного знака и знака обслуживание, но в рамках данного договора это, получается, осуществить невозможно.

Таким образом, можно сделать вывод, о несовершенстве формулировки ст.1027 ГК РФ, которая не позволяет сторонам в полной мере использовать возможности договора коммерческой концессии и вызывает определенные трудности на практике, когда необходимость его заключения вызвана именно передачей прав на использование коммерческое обозначения. Здесь нужно учитывать, что передача права на использование коммерческое обозначение, согласно ч. 5 ст. 1539 ГК РФ возможна только в рамках двух договоров. К числу таких договор относится, договор коммерческой концессии и договор аренды предприятий.

В данном случае, можно сделать вывод, о том, что невозможность передачи прав на коммерческое обозначение и др. исключительных прав без передачи прав на товарный знак или знак обслуживания, является необоснованным сужением возможностей для использования данного исключительного права и создает определенные трудности для расширения практики применения договора коммерческой концессии в России.

Нам представляется, что необходимо внести соответствующие изменения, в ч.1 ст.1027 ГК РФ. В данном случае, норма должна быть изложена альтернативно, позволив сторонам самим выбирать, какой обязательный объект должен будет предметом договора, коммерческое обозначение или товарный знак (знак обслуживания) или оба объекта одновременно.

Таким образом, к существенным условиям договора коммерческой концессии можно отнести следующие: предмет, представленный комплексом исключительных прав во главе с товарным знаком и некоторыми обязательствами (по взаимодействию и контролю).

1.3 Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии

Вознаграждение - важное условие договора коммерческой концессии в соответствии с российским гражданским законодательством. После внесенных изменений Федеральным законом от 18.07.2011 ст. 1030 ГК РФ предоставляет сторонам свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, а содержащейся в ней перечень не является исчерпывающим. Считаем, что внесенные изменения в полной мере обоснованы и оправданы исходя из действия принципа свободы договора и формы проявления данного принципа применительно к договору коммерческой концессии - свободы его содержания.

Итак, внесенные изменения коснулись характера платежей правообладателю за использование объектов исключительных прав по договору. Законодатель разрешил одновременно использовать в договоре начальный или паушальный взнос и периодические платежи.

Ст. 1030 ГК РФ в новой редакции сформулирована следующим образом: «вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором».

То есть, в данной статье ГК РФ было ликвидировано ограничение, заключающееся во взаимоисключении вида платежа по договору, было предусмотрено, что вознаграждение выплачивается пользователем в форме фиксированных разовых платежей или других вышеперечисленных платежей.

На сегодняшний день, установлено право сторон, свободно выбирать одну из форм вознаграждения или их сочетание.

В настоящее время в практической сфере наиболее распространенными являются формы выплат вознаграждения, путем сочетания фиксированных разовых и периодических платежей (паушальный взнос и роялти). Как справедливо указывается в литературе, информация о существенных условиях договоров коммерческой концессии, в том числе реальных платежах, в России является закрытой для внешнего пользователя, так как Федеральная служба по интеллектуальной собственности патентам и товарным знакам Российской Федерации (Роспатент) не публикует сведения о коммерческих условиях зарегистрированных договоров^{^[21]}.

Вместе с тем, практика договорных отношений говорит о том, что на сегодняшний день правообладатели, для повышения спроса на заключение договоров коммерческой концессии начали идти по пути отказа от паушального взноса, который осуществляется сразу после заключения договора, поскольку пользователю зачастую необходимо приобрести определенный объем продукции или оборудования, что усложняет его финансовое состояние. Роялти выплачивается пользователем по окончании определенного периода в виде отчислений от выручки (процента от суммы оборота, объема продаж и т.д.).

Положение о закреплении комплексного характера вознаграждения необходимо оценивать в качестве позитивного фактора законодательного процесса и практической деятельности, а также практики развития международного торгового оборота, поскольку зарубежное законодательство не предусматривало никаких ограничений по вопросам вознаграждения правообладателя, что вызывало трудности при реализации международной практики правоприменения в Российской Федерации.

Полагаем, во многом отсутствие ограничений объясняется тем, что зачастую договор коммерческой концессии предусматривает первоначальный взнос, так как он позволяет компенсировать затраты правообладателя на проработку нового контракта, а также подтверждает серьезность намерений нового пользователя построить свой бизнес в соответствии с требованиями сети. Как справедливо указано в литературе, регулярные платежи являются одной из основ работы коммерческой концессии, поскольку их наличие позволяет обеспечить заинтересованность и, соответственно, деятельную поддержку правообладателем ежедневной работы пользователя, ориентацию на длительные взаимовыгодные отношения^{^[22]}.

По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого,^{^[23]} в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определённый срок, так и без указания срока, но данный договор целесообразно заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Следует согласиться с высказанным в науке мнением, что истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов^{^[24]}.

Способ определения срока предусмотрен ст. 190 ГК РФ. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока, и тогда, стороны имеют право в любое время отказаться от договора. Однако в этом случае одной стороне, решившей отказаться от договора, необходимо уведомить об этом другую сторону договора за шесть месяцев, если иной срок уведомления не предусмотрен самим договором, но он не может быть меньше шести месяцев (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Следовательно, можно сделать вывод, что, исходя из действующего законодательства РФ, срок не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Представляется целесообразным внести ряд изменений в действующее гражданское законодательство в отношении определения срока договора коммерческой концессии. Рассматриваемый договор, как указывалось ранее, логично заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Как следствие, истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов, тем самым, сам договор теряет юридический смысл. Таким образом, считаем вполне оправданным установить на законодательном уровне обязанность заключения договора на определенный срок, причем поставить в зависимость срок действия договора от срока действия прав на передаваемые по договору объекты исключительных прав.

Положение Кодекса этики РАФ, устанавливающий в качестве обязательного условия договора срок, видится целесообразным. Ведь зачастую, предприниматели заключают с правообладателем договор на год, в течение которого не достигают точки безубыточности, но принимают решение о выходе из договора, это обусловлено тем, что таким образом предприниматель на законном основании получает информацию, составляющую коммерческую тайну для дальнейшего ее использования в своей собственной деятельности, и изначально он не был нацелен на долгосрочное сотрудничество с правообладателем^{^[25]}. Поэтому будет дополнительной гарантией для правообладателя, если в ГК РФ, в главу 54 будут внесены изменения, касающиеся срока договора коммерческой концессии, а именно установлен минимальный срок договора коммерческой концессии, например, равный 3 годам. Вместе с тем, установление такого рода ограничений несколько ограничивает свободу деятельности предпринимателей, поэтому такого рода предложения нуждается в дополнительном научном и практическом обсуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого договора, т.е. он является ничтожным. В самом договоре должно быть указано: вид договора, место его заключения, дата заключения, стороны договора с обозначением их Ф.И.О., наименования, юридического адреса, банковские реквизиты, чётко определён предмет договора, права и обязанности сторон по договору, ответственность сторон по договору, порядок изменения и расторжения договора, момент вступления договора в законную силу и другие условия, определяемые по свободному усмотрению сторон в силу действия принципа свободы гражданско-правового договора.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Согласно действующему ГК РФ предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности правообладателем пользователю по данному договору подлежит государственной регистрации в Роспатенте, а при несоблюдении этого требования такое предоставление считается несостоявшимся.

Итак, регистрации подлежит предоставление прав по коммерческой концессии в отношении тех объектов, исключительное право на которые возникает в силу факта регистрации. Это такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки, патенты и селекционные достижения.

Законодательных ограничений на заключение договора коммерческой субсубконцессии не установлено, мы можем констатировать, что на уровне подзаконных актов установлено правило, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только договор коммерческой концессии и коммерческой субконцессии (п. 4.1 Административного регламента исполнения ФСИС государственной функции по регистрации договоров^{^[26]}). Поскольку договор коммерческой субсубконцессии государственной регистрации не подлежит, мы можем сделать вывод, что в этом случае правовая охрана и защита комплекса передаваемых объектов интеллектуальной собственности не предоставляется и, следовательно, привлечение основных участников нецелесообразно.

Для государственной регистрации перехода прав по договору коммерческой концессии требуется совершить следующие действия: уплатить патентную пошлину в установленном размере; подать в Роспатент заявление о регистрации, подписанное обеими сторонам договора. Если заявление подписано только одной стороной, то к нему нужно приложить один из следующих документов: подписанное сторонами уведомление о передачи прав по коммерческой концессии или удостоверенную нотариусом выписку из договора или сам договор коммерческой концессии.

Государственная регистрация, как правило, занимает около трех месяцев, если у Роспатента не возникает каких-либо оснований для направления запроса. Если такие основания все-таки есть, срок регистрации договора коммерческой концессии с учетом почтовой пересылки документов может затянуться до полугода.

Отметим, что по ранее действующему законодательству государственной регистрации в Роспатенте подлежал сам договор и последствия невыполнения этого требования были иными - договор считался ничтожным. Например, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры признал подписанные сторонами 16.10.2012 договоры № 03 и № 04 коммерческой концессии ничтожными сделками на основании ст. 168 ГК РФ в силу отсутствия их государственной регистрации в Роспатенте^{^[27]}.

В соответствии с действовавшим ранее законодательством закрепленная в п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязанность регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности являлась весьма спорным императивным предписанием. Теперь же, в силу произошедших в ГК РФ изменений, невыполнение требований о государственной регистрации предоставления права использования будет трактоваться как неисполнение правообладателем обязанности по договору и являться основанием для предъявления требования об исполнении им этой обязанности. Считаем, что установление такого рода последствия вполне оправдано, исходя из защиты интересов пользователя.

Многие правоведы и ученые-цивилисты, как представляется, не вполне обоснованно и аргументировано критиковали данное законодательное предписание, например, К.И. Александрова говорит о том, что данные положения не совсем оправданны, поскольку не понятно, к каким нежелательным последствиям приведет отсутствие регистрации^{^[28]}. Другие авторы, с которыми мы солидарны, в целом, соглашаясь с такой критикой, указывали «можно не согласиться лишь в части вопроса о договоре, по которому передаются исключительные права, охраняемые патентным правом, в данном случае регистрация договора полностью оправдана»^{^[29]}. Практика показывает, что регистрация договоров коммерческой концессии становится для предпринимателей достаточно долгой и сложной процедурой. Так же, исходя из анализа правоприменительной практики, можно сделать вывод, что Роспатент не может помочь в разрешении споров между сторонами и только судебный порядок урегулирования спора может разрешить конфликтные ситуации. Полагаем, что при отказе от регистрации самого договора коммерческой концессии, т.е. с введение на законодательном уровне нормы о регистрации предоставления комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, многие из указанных проблем все же не получили своего разрешения.

Действительно, на регистрацию стороны тратят достаточно много времени, а так же данная обязанность вызывает опасение у зарубежных партнеров о разглашении информации. Таким образом, для того, чтобы избежать излишних потерь, связанных с регистрацией предоставления комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, необходимо изменить положение п. 2 ст. 1028 ГК РФ, касающейся обязательной регистрации. На наш взгляд, необходимо внести существенное изменение, касающиеся императивно закрепленной обязанности регистрации. Во-первых, в том случае, если стороны желают заключить договор коммерческой концессии с использованием прав защищенных патентным законодательством, то регистрация предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии оправдана и необходима, для возможной защиты нарушенных прав способом, установленным ГК РФ и способствующим дополнительной защите прав сторон. Но, если стороны не используют такие права, то необходимость регистрации перехода прав в Федеральной службе по интеллектуальной собственности теряет юридический смысл.

В этом случае предлагаем законодательно предусмотреть диспозитивную норму, позволяющую сторонам выбирать, регистрировать переход исключительных прав по договору коммерческой концессии или нет. Т.е. п.2. ст. 1028 изложить в следующей редакции: «Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии по соглашению сторон подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отказе сторон от государственной регистрации предоставление права использования комплекса исключительных прав, договор считается состоявшимся».

Полагаем, что стороны будут отказываться от регистрации перехода прав, ввиду нежелания долгого ожидания регистрации и волокиты, что будет способствовать более быстрой реализации тех прав и обязанностей, которые возлагаются на стороны договора, исходя из заключенного договора.

Один из вопросов состоит в решении вопроса возможности заключения предварительных договоров. Наиболее острой проблемой, связанной с документами, подписываемыми на преддоговорной стадии, является проблема правовой квалификации взаимоотношений сторон, подписавших такой документ: является ли он лишь констатацией их намерений и, тем самым, не возлагает на них каких-либо обязательств или этот документ представляет собой преддоговорное (предварительное) соглашение (договор), нарушение которого может повлечь за собой ответственность. Эта проблема разрешается только в результате толкования содержания документа.

В коммерческих отношениях, бремя доказательства того, что стороны не имели намерений создать юридические обязательства, лежит на стороне, оспаривающей данный факт. В международных коммерческих соглашениях предполагается, что намерение придать документу юридическую силу, как правило, присутствует. Так, например, в судах США сложилась определенная практика в отношении установления юридического содержания преддоговорных документов. Для этих целей используется, например, способ толкования, который включает в себя выяснение следующих обстоятельств: имеется ли в документе прямо выраженное условие о сохранении стороной (или сторонами) за собой права считать себя свободной от обязательств в отсутствие соответствующего документа о принятии на себя таких обязательств; имело ли место хотя бы частичное исполнение договора; все ли условия якобы существующего договора были согласованы сторонами; относится ли спорное соглашение к таким договорам, которые обычно совершаются в письменной форме^{^[30]}. Полагаем возможным распространение подобной практики на отношения, складывающиеся в России при заключении договора коммерческой концессии.

Что касается изменения и расторжения договора коммерческой концессии, то здесь действуют общие правила, закрепленные в нормах ГК РФ. Обращаясь к анализу особенностей изменения и расторжения договора, следует указать, что в соответствии со ст. 1038 ГК РФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный комплекс исключительных прав не является основанием для изменения или расторжения договора, договор продолжает действовать с новыми сторонами. В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящих в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения, если пользователь не потребует расторжения договора.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Крашенинников П.В. подчеркивает, что изменение договора коммерческой концессии, в соответствии с нормами, предусмотренными гл 54 ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать специфику опосредуемых договором общественных отношений^{^[31]}. В связи с вышеуказанным, автор предлагает «закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора, ... сужение диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость правовому положению пользователя исключительных прав. Полагаем, что такое ограничение не отвечает интересам сторон, ограничивает действие принципа свободы гражданско-правового договора. Таким образом, такое изменение гражданского законодательства не способствует укреплению договорных связей, а ограничивает дееспособность правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Договор прекращается в случаях: одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Любая из сторон вправе требовать расторжение договора в любое время; одностороннего отказа пользователя от договора в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ); прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). В данном случае необходимо одновременное прекращение прав и на фирменное наименование, и на коммерческое обозначение правообладателя^{^[32]}. Если прекращается только одно из них, пользователь имеет право отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.

Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае: нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Ч. 2 ст. 1038 ГК РФ устанавливает, что договор прекращается так же и в случае, если после смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии не перейдут к наследникам в течение 6 месяцев со дня открытия наследства. Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 1037 договор подлежит прекращению при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Итак, ФЗ от 18.07.2011 № 216-ФЗ законодатель изменил основания и порядок расторжения договора коммерческой концессии. В пункте 1.1. ст. 1036 ГК РФ на сегодняшний день закреплено право правообладателя на односторонний отказ от исполнения договора коммерческой концессии в случае наличия грубых нарушений в технологии или качестве работы со стороны пользователя по договору коммерческой концессии. Если же пользователь договора, после получения письменного предупреждения в разумный срок устранил все нарушения, то односторонний отказ невозможен.

Однако, ст. 1036 ГК РФ в новой редакции предусматривает возможность использовать право на односторонний отказ в случае отсутствия явных нарушений условий договора. Для этого одной из сторон договора коммерческой концессии необходимо за месяц до расторжения договора направить письменное уведомление о расторжении другой стороне и выплатить денежную компенсацию предусмотренную договором в качестве отступного.

В предыдущей редакции ст. 1036 ГК РФ стороне для расторжения бессрочного договора требовалось уведомить другую сторону за полгода до предполагаемой даты расторжения, а в случае срочного договора по основаниям ст. 450 ГК РФ. Зачастую данная процедура заключалась в подаче иска в арбитражный суд, поскольку часто имели место определенные разногласия интересов сторон. Данная процедура могла длиться достаточно долгое время, что замедляло развитие обеих сторон, и было им невыгодно.

Итак, по данному пункту можно сделать следующие выводы:

В ст. 1030 ГК РФ законодатель предусмотрел свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, а содержащейся в ней перечень не является исчерпывающим. Т.е. в законе предоставлено право одновременно использовать в договорах начальный или паушальный взнос и периодические платежи. Считаем абсолютно оправданным отсутствие на законодательном уровне каких-либо ограничений по вопросам установления вознаграждения. Это объясняется тем, что зачастую договор коммерческой концессии предусматривает первоначальный взнос, так как он позволяет компенсировать затраты правообладателя на проработку нового контракта, а также подтверждает серьезность намерений нового пользователя построить свой бизнес в соответствии с требованиями сети.

Полагаем, что установление таких условий в полной мере обоснованы и оправданы исходя из действия принципа свободы договора и формы проявления данного принципа применительно к договору коммерческой концессии - свободы его содержания.

Предлагаем законодательно предусмотреть диспозитивную норму, позволяющую сторонам выбирать, регистрировать переход исключительных прав по договору коммерческой концессии или нет. Т.е. п.2. ст. 1028 изложить в следующей редакции: «Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии по соглашению сторон подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отказе сторон от государственной регистрации предоставление права использования считается состоявшимся».

Глава 2. Анализ требований к сторонам и ответственности сторон по договору коммерческой концессии

2.1 Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии

В соответствии с п.3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. ГК РФ не содержит легальной правообладателя и пользователя.

Для правоотношений, возникающих в рамках реализации договора коммерческой концессии, характерен специальный субъектный состав (состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы). Представляется, что к основным участникам относятся лица, обладающие соответствующим правовым статусом, закрепленным в нормах ГК РФ и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений по договору коммерческой концессии невозможно. Главным субъектом договора коммерческой концессии, безусловно, выступает правообладатель - лицо, обладающее исключительными правами, создавшее определенную модель организации производства под своей торговой маркой, использующее товарный знак и преследующее цель расширения своего бизнеса на рынке путем вовлечения в эту сеть других участников - пользователей.

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых, он разрешает другой стороне - пользователю, за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому, по договору коммерческой концессии, предоставлено право использования комплекса исключительных прав принадлежащих другой стороне - правообладателю, за определенное вознаграждение, в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии - специальные субъекты, это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора. Этот запрет действует и в тех случаях, когда данным субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п. 2. ст. 50 ГК РФ).

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора коммерческой концессии.^{^[33]}

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем^{^[34]}.

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество). Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако, не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе, в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость, уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии, следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели». Следует согласиться с мнением данного ученого, что «реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора»^{^[35]}.

Действительно, социальное предпринимательство получает в последние годы все большее развитие. Несмотря на то, что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея об использовании инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан может быть весьма интересной и востребованной.

Полагаем, что договор коммерческой концессии имеет не только частно-правовой характер, но затрагивает и публичные интересы, соответственно в правоотношениях концессии принимают участие и органы государственной власти. В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений концессии необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию предоставления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии. К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации договора коммерческой концессии привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Следует признать оправдвнным мнение о том, что «состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект по договору коммерческой концессии, зависит, прежде всего, от выбранных стратегий, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения»^{^[36]}.

Правовое положение каждого участника определенного проекта договора коммерческой концессии раскрывается в содержании его субъективных прав и законных интересов, а достижение экономической цели участниками отношений и осуществляется путем реализации ими своих субъективных прав и законных интересов.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений по коммерческой концессии (факультативные участники).

2.2 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии в Российской Федерации

Применительно к обязательствам, вытекающим из договора коммерческой концессии, с учетом всех правовых норм, регулирующих этот договор, можно говорить о нескольких различных уровнях правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение указанных обязательств^{^[37]}.

Первый уровень регулирования ответственности представляют собой общую ответственность сторон за неисполнение обязательств, установленную в главе 25 ГК РФ^{^[38]}. Глава 54 ГК РФ, регламентирующая правоотношения по договору коммерческой концессии, не исключает применения отдельных общих положений об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правовых обязательств. Следовательно, при неисполнении или ненадлежащем исполнении сторонами обязательств по договору коммерческой концессии, они обязаны возместить убытки, причиненные таким нарушением, что закреплено ст. 15 и ст. 393 ГК РФ.

Основанием ответственности может служить любое нарушение условий договора коммерческой концессии, но для привлечения к ответственности необходимо, как минимум, наличие двух условий. Во-первых, наличие убытков у потерпевшей стороны, в этом случае подразумеваются экономические убытки, например уменьшение имущественной сферы. Во- вторых, причинно-следственная связь между допущенным нарушением договорных обязательств и указанными убытками.

Второй уровень регулирования выделяется на основании специальных мер, применяемых к правообладателю, свойственных только данному договору. В п. 2 ст. 1035 ГК РФ закреплено, что правообладатель, отказавший в заключение договора пользователю на новый срок, ограничен в праве заключать такой договор (с предоставлением того же объёма прав и с теми же условиями) с другим лицом, в течение года.

В случае неисполнения данного обязательства, пользователь может потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор. Как справедливо указано в литературе, данное ограничение является некой гарантией прав пользователя, поскольку добросовестный пользователь, которому отказано в заключение договора на новый срок несет убытки^{^[39]}.

Так же следует выделить ответственность правообладателя перед пользователем за изменение коммерческого обозначения, если оно было предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ). Кажется, что в этом случае снова можно говорить о закреплении законодателем некоторых гарантий прав пользователя, поскольку в данном случае, при изменении коммерческого обозначения правообладателя также можно говорить об упущенной выгоде. Пользователь в случае изменения коммерческого обозначения имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков. Если пользователь не воспользовался правом расторгнуть договор, он вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателю.

Предъявление пользователем требования о взыскании убытков возможно лишь в случае требования о расторжение договора коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ).

Третий уровень правового регулирования выделяется в ответственности правообладателя перед третьими лицами. В науке существует мнение, что развитие договора коммерческой концессии на базе лицензионного договора обуславливает закрепление в законе правил о возможности субсидиарного применения норм, регулирующих лицензионные договоры^{^[40]}. В случае если третьи лица предъявляют требования о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии к пользователю, правообладатель несет субсидиарную ответственность.

Если же третьи лица предъявляют требования к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то правообладатель отвечает с пользователем солидарно. Понятие «продукция» в данном случае охватывает как товар в форме вещей (то есть предмет по договору купли- продажи), так и товар в форме работ, представляющих собой действия по созданию новых материальных объектов^{^[41]}.

На наш взгляд, такие положения связаны с приоритетом защиты прав потребителей в РФ, нежели с желанием законодателя защитить права пользователей или ущемить права правообладателя, что видится вполне оправданным и разумным.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что ответственность правообладателя перед потребителями традиционно объясняется сущностью отношений, сложившихся в Российской Федерации и самого договора коммерческой концессии. Поскольку покупатели приобретают товар (работу, услугу) под «вывеской» правообладателя, они оправданно рассчитывают на соответствующее «вывеске» качество товара (работы, услуги). Однако, как указывалось в предыдущем параграфе, это императивное положение, защищая права потребителей, не соответствует интересам правообладателя и диктует необходимость корректировки, путем установления не как императивного, а качестве диспозитивного требования.

Заключения

Исходя из материала представленного в дипломной работе можем сделать следующие выводы:

В гражданском кодексе РФ дано легальное определение договора коммерческой концессии в ст. 1027 ГК РФ: По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.

Можем привести общую характеристику договора коммерческой концессии, согласно которой он является:

Договору коммерческой концессии присущи некоторые признаки, отличающие его от других самостоятельных гражданско-правовых договоров.

Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

концессии помощи пользователю.

К существенным условиям договора коммерческой концессии можно отнести предмет, представленный комплексом исключительных прав во главе с товарным знаком и некоторыми обязательствами (по взаимодействию и контролю). Цена, форма и срок как условия (элементы) договора коммерческой концессии являются вторичными и регулируются в ГК РФ.

Особый порядок заключения договора коммерческой концессии в гл. 54 ГК РФ не определен, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулированию общими положениями о договоре. Поэтому договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК). Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

В правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений по коммерческой концессии (факультативные участники).

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)// Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015 г.) // СЗ РФ.- 01.1996.- N 5. - Ст. 410
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016)//"Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434
Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 13.07.2015 № 233-ФЗ ) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 15
Федеральный закон РФ от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (в ред. от 12.03.2014 N 35-ФЗ ) // Собрание законодательства РФ", 09.08.2004, N 32, ст. 3283.
Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 22. 01.06.2009

Научная литература

Абова Т.Е. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй М.: Юрайт.- 2014. – 847с.
Александрова, К. И. Правовые проблемы франчайзинга в России / К.И. Александрова // Вестник ИНЖЭКО-На. - 2005. - № 2.- С.- 185-189
Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора / А.Ф. Багдасарян. М.: Статут.-2009.-224с.
Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис...канд. юрид. наук. / С.А. Бобков. -М., 2004.- 207с.
Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации: дис ... канд. юрид. наук. -М., 2009.-211с.
Бондаренко Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве: автореферат дис. ... канд. юрид. наук.- М., 2013.-29с.
Еременко В.И. Особенности правовой охраны секретов производства и информации, составляющей коммерческую тайну // Законодательство и экономика. -2014.- № 12.-С. 11-19
Зенина Л.В. Анализ экономических выгод от использования франшизы // Вестник Академии. - 2013. - № 3. -С. 56-68
Керимов, В.В. Сравнительный анализ основных договоров о передаче прав на нематериальные активы // Вектор науки Тольятинского государственного университета. -2011. -№ 3(17). -С. 181-197
Кокорин А.С. Договор коммерческой концессии в свете части четвертой ГК РФ / А.С. Кокорин // Российский юридический журнал. - 2009.- №6. - C. 115-128
Кондратьева Е. Одиннадцать особенностей договора коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. -2014.- № 3. -С.47-57
Кондратьева Е.А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты // Право и экономика. -2015.- № 3.- С. 60.-69
Корлякова Н.В. Способы защиты прав сторон при нарушении условий договора коммерческой концессии и лицензионного договора // Вестник Пермского университета. Юридические науки. -2014. -№ 4.- С. 86-97
Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист.- 2014.-№ 11. -С.32-47
Маслов А. Ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2015. № 2.-С. 51-58
Нуралиев Б.Г. Изменение Гражданского кодекса в области коммерческой концессии [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://ru.rusfranch.ru/activities/our_achievements/projects/1238
Панченко И.И. Договор коммерческой субконцессии : автореферат дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03.Волгоград, 2010.-29с.
Панюкова В.В. Секрет франчайзингового договора // Торговое право. 2012. - № 7.- С. 49.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России / Б.И. Пугинский. - М.: Норма, 2013.- 314 с.
Райников А. С. Договор коммерческой концессии.- М.: Статут, 2009.- 218с.
Райников А.С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: на правах рукописи.- М., 2009. – 31с.
Шостак И. Коммерческая тайна и договорные правоотношения // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. -2015. -№ 11.- С. 40-49
Касымов Р.Ш. Вопросы договорной координации экономической деятельности третьим лицом в договоре коммерческой концессии // Конкурентное право.- 2014.- № 3.- С. 26-37
Смирнова Е. Ограничение правоспособности сторон по договору коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. -2012.- №8. С. 52-58
Крашенинников, П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй: В 3 т. (том 3) -М.: Статут, 2015. – 505с.
Попова Т.В. Правовые проблемы договора коммерческой концессии // Вестник Сибирского университета потребительской кооперации. 2013. № 1 (4). С. 133.-145
Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата // Вестник Омской юридической академии. - 2015. - № 3. - С. 43-49
Темникова Н. А., Юрицин А. А. Дискуссионные аспекты предмета договора коммерческой концессии // Вестник Омской юридической академии. - 2015. - № 2. - С. 23-28
Модельные правила европейского частного права / пер. с англ., науч. ред. Н. Ю. Рассказова. - М. : Статут, 2013. - С. 247-254

Материалы судебной практики

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2011 г. № 2549/11. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=201353
Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.09.2011Г. №2549/11 по делу №А65-4166/2010-САЗ-36. // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=201353

Приложение 1

Договор коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Характеристика договора коммерческой концессии

1) консенсуальный, так как договор коммерческой концессии считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям;

3) взаимным, так как, и правообладатель, и пользователь, приобретают права и обязанности по отношению друг к другу.

Рисунок 1 –Понятие и характеристика договора коммерческой концессии

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015 г.) // СЗ РФ.- 01.1996.- N 5. - Ст. 410 ↑
Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации: дис ... канд. юрид. наук. -М., 2009.-С. 11. ↑
Панченко И.И. Договор коммерческой субконцессии : автореферат дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03.Волгоград, 2010.С.9 ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)// Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398 ↑
Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис..канд. юрид. наук. / С.А. Бобков. -М., 2004.С. 25 ↑
Сосна С.А. Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: Академкнига, 2011. С. 98 ↑
Райников А. С. Договор коммерческой концессии.- М.: Статут, 2009. С. 11 ↑
Скворцова Т. А., Смоленский, М. Б. Предпринимательское право: учебное пособие / Под ред. Т. А. Скворцовой. М.: Юстицинформ, 2014.С. 340 ↑
Бондаренко Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве: автореферат дис. ... канд. юрид. наук.- М., 2013.С. 9 ↑
Пугинский Б.И. Коммерческое право России / Б.И. Пугинский. - М.: Норма, 2013.С. 278 ↑
Симаева Н.П. Франчайзинг как форма развития предпринимательской деятельности в России: финансово-экономические и правовые аспекты / Н.П. Симаева // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 9: Исследования молодых ученых. 2010. № 8-2. С. 108 ↑
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. испр. и доп. -М.: Статут, 2014. Кн. 3. С. 489 ↑
Гражданское право. Учебник : в 3 т. Т. 2. / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2015.С. 67 ↑
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. испр. и доп. -М.: Статут, 2014. Кн. 3. С. 491 ↑
Керимов, В.В. Сравнительный анализ основных договоров о передаче прав на нематериальные активы // Вектор науки Тольятинского государственного университета. -2011. -№ 3(17). -С. 183 ↑
Кондратьева Е.А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты // Право и экономика. -2015.- № 3.- С. 62 ↑
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. испр. и доп. -М.: Статут, 2014. Кн. 3. С. 493 ↑
Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист.- 2014.-№ 11. -С.34 ↑
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016)//"Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434 ↑
Кокорин А.С. Договор коммерческой концессии в свете части четвертой ГК РФ / А.С. Кокорин // Российский юридический журнал. - 2009.- №6. - C. 118 ↑
Зенина Л.В. Анализ экономических выгод от использования франшизы // Вестник Академии.-2013.- № 3.-С. 56 ↑
Нуралиев Б.Г. Изменение Гражданского кодекса в области коммерческой концессии [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://ru.rusfranch.ru/activities/our_achievements/projects/1238 ↑
Гражданское право. Учебник : в 3 т. Т. 2. / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2015. С. 511 ↑
Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист.- 2014.-№ 11. -С.44 ↑
См.: Панюкова В.В. Секрет франчайзингового договора // Торговое право. 2012. № 7. С. 49. ↑
Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 22. 01.06.2009. ↑
Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 ноября 2013 г. по делу № А75-8205/2013 // Режим доступа: http://ras.arbitr.ru ↑
Александрова, К. И. Правовые проблемы франчайзинга в России / К.И. Александрова // Вестник ИНЖЭКО-На. - 2005. - № 2.- С.- 187 ↑
Симаева Н.П. Франчайзинг как форма развития предпринимательской деятельности в России: финансово-экономические и правовые аспекты / Н.П. Симаева // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 9: Исследования молодых ученых. 2010. № 8-2. С. 106 ↑
Степанищева А. М. Трансграничные преддоговорные соглашения: понятие, виды, проблемы выбора права//Адвокат. -2014.-№ 7.- С. 38 ↑
Крашенинников, П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй: В 3 т. (том 3) -М.: Статут, 2015. С. 478 ↑
Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): дис. канд. юрид. наук.- Казань, 2005. С. 108 ↑
Гражданское право. Учебник : в 3 т. Т. 2. / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2015. С. 482 ↑
Райников А. С. Договор коммерческой концессии.- М.: Статут, 2009. С. 65 ↑
Бондаренко Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве: автореферат дис. ... канд. юрид. наук.- М., 2013.С. 8 ↑
Титова М.Н. О месте франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности / М.Н. Титова // Право и экономика. -2014.- № 9.- С. 29 ↑
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. испр. и доп. -М.: Статут, 2014. Кн. 3.- С. 589 ↑
Табалинова К.Ю. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2013. Т. 3. № 04 (04). С. 110 ↑
Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата // Вестник Омской юридической академии. - 2015. - № 3. - С. 43-49 ↑
Темникова Н. А., Юрицин А. А. Дискуссионные аспекты предмета договора коммерческой концессии // Вестник Омской юридической академии. - 2015. - № 2. - С. 27 ↑
Абова Т.Е. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй М.: Юрайт.- 2014.–С. 591 ↑