Судебная и арбитражная практика как источники международного частного права

В условиях активных интеграционных процессов особое внимание обращает на себя обновление системы источников международного частного права как отрасли права и изменения пропорций отдельных источников в этой системе, что вызвано увеличением количества международных правовых актов, в том числе международных договоров, предметом регулирования которых частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, повышением роли судебной и арбитражной практики.

Количественные и качественные изменения в системе источников международного частного права связаны с активным развитием международного гражданского оборота, осложнением существующих, возникновением качественно новых по содержанию и объектами частноправовых отношений.

По нашему мнению, вышеуказанные явления является причиной растущего интереса представителей доктрины к анализу судебной и арбитражной практики как источника национальных отраслей права России вообще и международного частного права в частности. В то же время на сегодняшний день имеет место увеличение количества нормативно-правовых актов, которые так или иначе регулируют частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. К сожалению, следует констатировать, что недальновидность законодателя довольно часто приводит к превращению нормативного массива на мертвое законодательство в связи с его непродуманностью и казуистическим характером и роли судебной и арбитражной практики.

Другой проблемой следует считать наличие коллизий между правовыми нормами различных нормативных актов, вызывает отдельные проблемы и сложности правоприменения в международном частном праве. Именно поэтому обращает на себя внимание судебная практика, в том числе практики международных судебных учреждений, и арбитражная практика как один из особых видов источников международного частного права

По нашему мнению, исследование судебной и арбитражной практики как источника международного частного права следует начать с определения общетеоретических и отраслевых подходов относительно понятия источника права, роли и места судебной практики как источника права вообще и международного частного права в частности.

Так, по мнению В.В. Лазарева, источником права следует признавать форму выражения государственной власти, направленной на обеспечение признания существования права, его формирование, изменения или констатации факта прекращения действия права соответствующего содержания. Именно к источникам положительного (государственного) права ученый относит судебный прецедент, по своей сути является косвенным выражением воли законодателя, который наделил судебную ветвь власти компетенцией принимать решения по конкретным делам, которые являются обязательными при решении аналогичных категорий дел [1].

Анализируя признаки судебного прецедента, Л.А. Морозова [2] обращает внимание на то, что к ним следует отнести: общеобязательная юридическая сила судебного прецедента; он является результатом правотворческой деятельности судебных органов; судебный прецедент находится в подчинении положениям закона, которым применение прецедента может быть отменен (одновременно при осуществлении правосудия и принимая решение по конкретному делу, которое приобретет статус судебного прецедента, судья должен правильно применять нормы закона - как материального, так и процессуального).

Под юридическим источником (формой) права понимать официально документальные формы выражения и закрепления правовых норм, происходят от государства или признаваемые ею и характеризуются общеобязательным характером. Вместе с тем в специально-социальных источников права ученый относит нормативно-правовой акт, правовой прецедент, правовой обычай, доктрина, правовой договор и международно-правовые акты, которые являются официальной формой выражения и закрепления юридических норм.

Под источником права следует понимать не только способ внутренней организации, но и внешнее проявление правовых норм, которые гарантированы государством и обязательные для всех субъектов права. Интересно отметить, что в системе внешних форм, то есть источников права, исследователь не придает особого значения правовом прецедента. Нет одинаковых подходов к определению места и значения судебной практики как источника международного частного права. Перед тем, как прибегнуть к анализу подходов отдельных представителей доктрины международного частного права, считаем нужным сделать уточнение.

Так, у представителей науки теории права, анализируя систему источников права, как правило, ограничиваются выделением судебного прецедента как особого вида источников права, анализ исследований в области международного частного права позволяет сделать вывод о том, что имеет место четкое разграничение понятия судебной практики и судебного прецедента. В судебной практике следует понимать основанную на нормах закона деятельность уполномоченных органов государственной власти, направленную на осуществление правоприменения и правотлумачення. Результатом вышеуказанной деятельности является обусловлена потребностями практического применения правовых норм систематизированная совокупность подходов для решения вопросов, возникающих при применении норм материального и / или процессуального права.

Анализируя понятие судебного прецедента, отмечают, что им есть решение суда, принятое по результатам рассмотрения конкретного дела, которое в своей структуре содержит определяющие правовые выводы и положения, имеющие характер нормы права и подлежат обязательному применению судами того же или более низкого уровня , если эти суды рассматривают аналогичное дело. Ученые подчеркивают, что роль судебного прецедента как источника международного частного права довольно значительной: судебный прецедент распространен не только в странах англосаксонской правовой системы, но и в тех государствах, где процесс создания собственных международных частноправовых норм происходит очень медленно (к этой группе государств прежде всего следует отнести Нидерланды и Израиль).

Н.Н. Богуславский, исследуя двойственную правовую природу источников международного частного права, обращает внимание на то, что судебная практика относится к внутренним (национальных) источников этой отрасли права. Также ученый подчеркивает, что разделение источников международного частного права на международные и внутренние (национальные) не означает возможности разделения международного частного права как отрасли права на две части и не говорит о приоритетности отдельных источников [3].

Обобщение научных позиций М.М. Богуславского дает возможность сделать вывод, что по общему правилу судебная практика в странах романо-германской правовой системы не является источником международного частного права, однако ее значение при осуществлении толкования правовых норм и право применения трудно преувеличить.

Несмотря на общепринятую отсутствие судебного прецедента в системе источников права стран романо-германской правовой системы, судебная практика как обобщение деятельности высших судебных органов рассматривается как источник права, к которому обращаются в субсидиарному порядке при невозможности урегулировать тот или иной вопрос из сферы международного частного права путем применения формализованной правовой нормы национального или международного характера.

В то же время актуальным остается вопрос признания практики международных судебных учреждений источником международного частного права. Примером можно считать практику Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и соответствующие нормы национального законодательства.

Согласно российскому уголовно-процессуальному законодательству в случае выявления ЕСПЧ определённых нарушений в уголовном судопроизводстве судебное решение подлежит отмене, а дело направляется на пересмотр. Решение о пересмотре принимает президиум Верховного суда Российской Федерации. В 2016 году Председатель Верховного суда Российской Федерации внес в Президиум 77 представлений в связи с решениями ЕСПЧ. В результате, были отменены 36 приговоров и 31 постановление по уголовным делам.

Россия — единственная страна Совета Европы, где законодательно (с 2015 года) установлено право властей не исполнять решение ЕСПЧ. Таким правом власти пользуются крайне редко — всего отказались исполнять только два решения ЕСПЧ. Гораздо чаще власти России просто не исполняют решения ЕСПЧ. По состоянию на сентябрь 2018 года из 2380 постановлений ЕСПЧ против России власти России исполнили только 608 постановлений [4].

По моему мнению, значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.. И протоколов к ней как источника международного частного права трудно преувеличить [5]. Большое количество норм Конвенции непосредственно регулируют гражданские права (как имущественные, так и личные неимущественные). К ним прежде всего следует отнести конвенционные нормы, посвященные регулированию права на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, уважение частной и семейной жизни, права на брак, защита права собственности и тому подобное.

Вместе с тем следует обратить внимание, что собственно практика ЕСПЧ, основанная на применении различных принципов толкования Конвенции, среди которых следует выделить принцип автономности, эволюционности, эффективности толкования, пропорциональности и уважения к прецеденту, является, по мнению автора, самостоятельным источником международного частного права, ведь влияет на непосредственный механизм регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом [6], что ярко проявляется при анализе решений ЕСПЧ по делам «Лоизиду против Турции» (Case of Loizidou v. Turkey, application no. 15318/89, judgement date 18 December 1996) 10 «Илашку и другие против Молдовы и России» (Case of Ilaşcu and others v. Moldova and Russia, application no. 48787/99, judgement date 8 July 2004) 11 «Кипр против Турции» (Case of Cyprus v. Turkey, application no. 25781/94, judgement date 10 May 2001).

Вместе с тем следует обратить особое внимание на роль и место арбитражной практики в системе источников международного частного права. К сожалению, в отечественной научной литературе почти отсутствуют взгляды ученых на проблемные вопросы арбитражной практики и ее место в правовой системе РФ, ее роль в регулировании частноправовых отношений, составляющих предмет отрасли международного частного права. В связи с этим считаем необходимым высказать свою позицию по очерченного выше вопросы.

К сожалению, доктриной международного частного права не разработано единого подхода к возможности международного коммерческого арбитража применять судебную и арбитражную практику при разрешении спора. Некоторые ученые категорически утверждают, что изучение отдельных вдовы и арбитражных решений при разрешении спора не является компетенцией арбитража. В то же время на практике международные коммерческие арбитражи довольно часто обращают внимание и даже ссылаются в арбитражных решениях на выводы, сделанные национальными судами или другими арбитражами.

Считаю необходимым отметить, что в целом признание (или непризнание) арбитражной практики источником международного частного права важно с точки зрения изучения таких аспектов, как:

- значение практики национальных судов при решении конкретного спора арбитражным судом, если последнее применяется материальное право государства, суды которой приняли решение, предлагаемых для анализа;

- значение и учета при решении конкретного спора арбитражным судом арбитражных решений, принятых этим или другими арбитража по результатам рассмотрения аналогичных дел.

Рассматривая первый аспект, считаем необходимым отметить, что в этом отношении принципиально не собственно позиция арбитражного суда относительно учета или не учёта арбитражным судом выводов и правовых позиций, сделанных национальными судами, а роль и место судебной практики в системе источников права государства, материальное право которой подлежит применению.

Так, большинство исследователей обоснованно доказывают, что в случае, если судебная практика является источником материального права государства, которое следует применить международному коммерческому арбитражу для разрешения спора, такая судебная практика для арбитража является обязательным, ведь она по своей природе и значению не уступает правовым нормам, закрепленным в нормативно-правовых актах. В этом отношении прежде всего речь идет о странах англосаксонской правовой системы, в которых судебное решение, принятое по результатам рассмотрения конкретного дела, которое содержит в своей структуре определяющие правовые выводы и положения, имеет статус прецедента. Это означает, что такое судебное решение в своем содержании содержит по существу правовую норму, то есть общеобязательное правило поведения, подлежит обязательному применению судами при рассмотрении аналогичных дел. Как вывод, следует отметить, что судебная практика российских судов не является источником права при разрешении спора международным коммерческим арбитражем, когда правом, подлежащим применению, является право России.

Однако актуальным является вопрос о значении и учета при решении конкретного спора арбитражным судом арбитражных решений, принятых этим или другими арбитражами в других делах. Так, большинство исследователей придерживаются позиции, что решение международного коммерческого арбитража не имеют характера судебного прецедента, а потому не являются обязательными для учета арбитражем при разрешении спора, а собственно арбитраж не ограничен своей предыдущей практикою16.

По мнению Ф. Ландольта, правовая природа арбитража как независимого от государства органа, целью деятельности которого является решение юридических споров, свидетельствует о нецелесообразности ограничения свободы усмотрения арбитража при рассмотрении и разрешении спора выводами, сделанными им ранее, даже если речь идет о рассмотрении аналогичной или подобной дела. Отдельным аспектом, на котором сосредоточивает внимание ученый, является отсутствие в арбитражах обязанности осуществлять единообразное применение норм материального права и поддерживать постоянство своей практики, который в той или иной степени присутствует в национальных судив [7].

Отдельно следует обратить внимание на то, что содержание большинства арбитражных решений является конфиденциальным, поэтому полно определить правовую позицию арбитража, сформулированную в решении (с учетом и оценкой всей совокупности доказательств и т.д.) оказывается крайне трудно. Однако развитие информационных технологий, разработка и внедрение электронных баз решений международных коммерческих арбитражей существенно облегчают процесс систематизации арбитражной практики, имеет непосредственное влияние на формирование устойчивой практики международных коммерческих арбитражей.

Вместе с тем важно помнить о роли и значении арбитражной практики при осуществлении правовой квалификации правоотношений и право применения в сфере международного частного права. В этом отношении значение практики международных арбитражных судов трудно переоценить, в связи с чем может быть сделан вывод, что арбитражная практика является источником международного частного права, подлежащего применению в субсидиарному порядке при невозможности урегулировать тот или иной вопрос из сферы международного частного права путем применения формализованной правовой нормы национального или международного характера.

Анализ доктринальных подходов к проблеме определения роли и места судебной и арбитражной практики как источника международного частного права дает основания сделать вывод, что сегодня судебную и арбитражную практику следует считать источником права, подлежащего применению в субсидиарному порядке, учитывая ее значение при решении проблем право применения и толкование правовых норм при регулировании частноправовых отношений, представляют собой предмет отрасли международного частного права. В то же время особого внимания заслуживает практика международных судебных учреждений, обязательность решений которого признана Россией, и международных коммерческих арбитражей по спорам, возникающим из международных актов, которые являются источником международного частного права. Учитывая вышеизложенное анализ и изучение судебной и арбитражной практики как источника международного частного права является актуальным и требует дальнейшего исследования.

Список использованных источников

1. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Москва: Изд-во «Юрайт», 2018. 521 с. С. 212
2. Морозова Л.А. Теория государства и права. Москва: Российское юридическое образование. 382 с. С. 188
3. Богуславский М.М. Международное частное право. Mосква: Юристъ, 2002. 462 с. С. 65.
4. ЕСПЧ и Россия [Электронный ресурс] – [Режим доступа]: https://ru.wikipedia.org/wiki/ЕСПЧ_и_Россия - Заголовок с экрана
5. Европейская конвенция по правам человека [Электронный ресурс] – [Режим доступа]: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf - Заголовок с экрана
6. Law of the European Convention on Human Rights / D. Harris, M. O’Boyle, E. Warbrick, C. Buckley. Oxford, 2018. 1056 p. Р. 154
7. Landolt P. Arbitrators’Initiatives to Obtain Factual and Legal Evidence. Arbitration International. 2012. № 28. 178–199 р. Р. 186