Проблемы правового регулирования гражданских правоотношений в сфере форм государственно-частного партнерства

На практике общая идея о партнерстве между государством и частными субъектами в экономической сфере должна реализовываться в определенных формах сотрудничества.

Для начала необходимо ответить на вопрос, что есть правовая форма? Наиболее общее определение данного понятия дает Р.О. Халфина, которая под правовой формой понимает «совокупность норм или правовых институтов, опосредствующих определенный вид экономических отношений»^[1]. Е.П. Губин считает, что правовая формы позволяет урегулировать всю совокупность отношений, возникающих при использовании государством тех или иных средств^[2].

Законодатель, придавая определенным отношениям правовую форму, должен при этом иметь четкое представление о природе отношений, которые он намерен урегулировать, исходить из объективных закономерностей развития данных отношений, и лишь затем выбирать подходящие правовые средства для воздействия на общественные отношения.

Положительный эффект, достигаемый посредством придания правовой формы отношениям, возможен лишь в случае соответствия избранной законодателем правовой формы закономерностям развития данных отношений. Соответственно эффективное исполнения публичных функций посредством ГЧП также зависит от избранных законодателем правовых форм его осуществления.

Правовые формы ГЧП нужны и для того, чтобы придать намерения субъектов, вступающих в отношения ГЧП внешнее выражение, формализовать их. Как справедливо указывает Зятьков, на практике между субъектами возможны и неформальные отношения^[3]. Поэтому использование правовой формы позволяет субъектам партнерства формализовать свои отношения, придать им стабильность и предсказуемость, показать третьим лицам нахождение в партнерских отношениях. В целом же наличие в правопорядке определенного количества правовых форм, совсем не обязательно имеющих закрытого перечня, позитивно отражается на общем функционировании экономического оборота.

Формы ГЧП имеют большое теоретическое и практическое значение, так как их наличие, в особенности многообразие, может, с одной стороны, давать большие возможности для реализации публичных функций и конкретных ГЧП проектов, с другой стороны, их отсутствие или ограниченное количество может служить сдерживающим фактором эффективного осуществления публичных функций.

В правовой науке также существует множество подходов к классификации форм ГЧП. В целом, систематизируя формы ГЧП, необходимо в первую очередь определить к какой по своей природе сфере отношений относится данная форма партнерства. Отсюда выводится базовый критерий классификации - по сфере применения ГЧП.

1. По сфере применения ГЧП:

Именно насчет вопроса о сферах общественной жизни, в которых могут выстраиваться партнерские отношения между публичными и частными субъектами, не утихают споры между юристами и представителями иных наук. На современном этапе (с конца 80-х годов XX века) большинством специалистов изначально институт ГЧП мыслился лишь как инструмент, способный привлечь инвестиции в публичную инфраструктуру и тем самым помогающий государству преодолеть дефицит бюджета. Основной целью использования ГЧП являлось привлечение средств частных инвесторов в инфраструктурные проекты, так как бюджетных средств на их реализацию, в связи с необходимостью их расходования на осуществление увеличившегося количества публичных функций, стало не хватать.

Соответственно в первую очередь развитие получили формы ГЧП, реализуемые в экономической сфере общества: концессии, проектное финансирование и т.д. Во многих государствах возник вопрос о том, считать ли формой ГЧП государственные контракты, особые экономические зоны, венчурные фонды и некоторые другие механизмы.

Однако вслед за предоставлением частным субъектам возможности экономическим путем участвовать в исполнении публичных функций, встала необходимость в той или иной мере передавать частным субъектам и публично-правовые функции, например по принятию индивидуальных и даже нормативных правовых актов в определенной сфере деятельности. Оказалось, что одно только экономическое участие частного субъекта в партнерстве недостаточно для эффективного выполнения публичных задач.

В современном демократическом государстве с развитой рыночной экономикой достижение максимального положительного эффекта от взаимодействия между публичными и частными субъектами можно получить только в случае, если такое взаимодействие происходит как в экономической, так и в политической плоскостях.

Доказательством этого служит и тот факт, что изначальное решение о передаче осуществления публичных функций частным субъектам было принято на политическом уровне. Как подчеркивает в своей работе Черномырдина Е.В. «государственно-частное партнерство - правовая форма сотрудничества, осуществляемого исключительно для решения государственных задач... Поэтому и инициатива организации соответствующих отношений всегда исходит только от государства»^[4].

Таким образом, именно публичный субъект, не справляясь с реализацией все возрастающих на современном этапе развития экономики публичных функций, меняет свое отношение к частному субъекту. Публичный субъект вместо дачи частному лицу обязательных для исполнения указаний, начинает воспринимать частных субъектов как равных себе и соответственно выстраивать отношения с ним на принципе диалога, взаимодействия.

Сложно сказать, в какой сфере жизни общества, экономической или политической, на практике впервые возникли партнерские отношения между публичными и частными субъектами. Как мы указывали в главе 1, отношения партнерства возникали еще с целью выполнения фискальной функции посредством передачи частным лицам публично-правовых полномочий по сбору налогов. Такая передача публичных полномочий явно выходила за пределы только экономической сферы, являясь также и публично-политической по своей природе.

Исходя из вышеизложенного анализа, можно сделать вывод, что различные формы ГЧП получают развитие как в экономической, так и в политической сферах жизни. Представляется, что для успешного воплощения в жизнь проектов партнерства во многих случаях необходимо одновременное сотрудничество субъектов в обеих сферах.

Таким образом, ГЧП возможно в:

а) в экономической сфере общественной жизни

б) в политической сфере общественной жизни

Классификация форм ГЧП по сфере их действия является основополагающей, иные классификации форм ГЧП логически вытекают из нее. Дальнейшую классификацию целесообразно проводить уже отдельно по каждой сфере деятельности.

В данной работе будет рассмотрена классификация форм ГЧП в экономической сфере. Представляется, что формы ГЧП, складывающиеся в экономической сфере общественной жизни, являются предметом регулирования гражданского законодательства.

Применительно к экономической сфере необходимо, прежде всего, выявить особенности форм ГЧП, применяемых в данной сфере. Главная цель наличия в правопорядке правовой формы ГЧП, как отмечает О.И. Лысихина, состоит в обеспечении «для инвестора привлекательности, безопасности вложения средств в государственную собственность…»^[5], что тем самым позволяет развить именно ту сферу экономики, которая стратегически важна для государства. Конкретные формы ГЧП в экономической сфере обусловлены сущностью взаимодействия сторон партнерства, которая заключается в «согласовании, своеобразной интеграции действий политической и хозяйственной власти на основе консенсуса экономических интересов сторон в целях наиболее эффективной реализации функций каждой из них, достижения их стратегических целей и решения задач тактического характера»^[6].

Итак, после того как определено, что определенная форма ГЧП относится к экономической сфере, для цели упорядочения экономического оборота и возможности эффективного применения на практике форм ГЧП субъектами общественных отношений необходимо придать формам ГЧП надлежащее правовое оформление. В каждой правовой форме ГЧП используется определенный набор частноправовых и публично-правовых средств.

Применительно к партнерствам в экономической сфере правовую форму удобно называть по названию основного правового средства в комплексе правовых средств, используемых в рамках данной правовой формы.

Исходя из этого, выделим следующую классификацию:

1. По характеру юридического оформления отношений в рамках экономического партнерства;

В юридической и экономической литературе выделяются договорные и институциональные (корпоративные) формы ГЧП.

Так, данная классификация отражена в «Зеленой книге о ГЧП и законодательстве Сообщества по государственным контрактам и концессиям»^[7], в которой формы ГЧП подразделяются на а) контрактного характера б) институционального характера.

Белицкая А.В. в своем исследовании, посвященному ГЧП в экономической сфере деятельности^[8], рассматривает деление форм ГЧП в первую очередь на «договорные», в основе которых лежит договор и «корпоративные», партнерство в которых осуществляется путем создания совместного юридического лица. Далее автор, подчеркивая, что концепция ГЧП в РФ до конца не сложилась, предлагает оставить перечень форм открытым, выделяя формы ГЧП, которые невозможно отнести ни к договорным, ни к корпоративным: режим ОЭЗ, коллективные формы инвестирования, проектное финансирование и др.

Черномырдина Е.В. рассматривает форму ГЧП как одну из форм осуществления функций государства. Традиционно формы осуществления функций государства правоведами делятся на правовые (издание нормативно-правовых актов, заключение договора) и неправовые (организационные). Соответственно этому автор выделяет контрактную модель ГЧП, являющуюся проявлением правовой (договорной) формы осуществления функций государства, и институциональную модель ГЧП, являющуюся воплощением организационной формы осуществления функций государства.

На основании анализа ранее действовавшего регионального законодательства о ГЧП (в особенности до принятия ФЗ №224) можно констатировать, что в регионах отсутствовал системный подход к понятию форм ГЧП. Законы субъектов РФ относили к правовым формам ГЧП различные явления. Например, в законе Томской области «Об основах ГЧП»^[9] одной из форм ГЧП был назван государственный и муниципальный контракт. В одноименном законе Республики Алтай говорилось о такой форме ГЧП как долевое участие республики в уставных капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций^[10].

Не меняет дела и принятие ФЗ №224 в связи с тем, что данный закон определяет лишь одну из форм ГЧП – соглашение о ГЧП и МЧП, тогда как остается открытым вопрос об иных формах партнерства (в особенности институциональных).

§2. Формы государственно-частного партнерства в экономической сфере жизни общества

На основании проведенного анализа позиций исследователей и законодательства можно сделать вывод о том, что наиболее востребованными в экономической сфере деятельности являются формы ГЧП, которые структурируются посредством заключения соглашения между публичным и частным партнером.

Создание совместных юридических лиц, участие публичных и частных субъектов в ОЭЗ, территориях инновационного развития и другие формы можно объединить в условное понятие «институциональные формы» партнерства.

Далее рассмотрим в отдельности особенности договорных и институциональных форм ГЧП.

Преобладающим средством правового оформления договорной (контрактной) формы ГЧП является соглашение, заключаемое между публичным и частным партнерами. В различных правопорядках для оформления ГЧП используются различные договорные конструкции. Внутри одного правопорядка для оформления ГЧП могут существовать как совершенно различные по своей правовой природе договоры, так и зачастую незначительно отличающиеся друг от друга. Так, например, в РФ на сегодняшний день используется договор концессии, соглашение о ГЧП и МЧП, соглашение о разделе продукции и др. Как видно из анализа законодательства, посвященного данным соглашениям^[11], между используемыми правовыми конструкциями существует значительное сходство. Применительно к этому стоит обратить на исследование Зятькова А.Е., который выделяет общее понятие «концессионной модели»^[12], объединяющее в себе СРП, концессии и иные договоры.

Также необходимо отметить, что помимо «концессионной модели» к ГЧП многие исследователи относят государственные и муниципальные контракты, договор аренды с инвестиционными условиями, договор доверительного управления и т.д. В целом можно сказать, что речь идет об одной форме — договорной, состоящей из различных правовых средств.

Как отмечается в юридической литературе, в настоящее время происходит расширение сферы использования договора в процессе реализации функций государства^[13]. Договор становится одним из основных инструментов реализации публичных функций наряду с индивидуальным и нормативно-правовым актом. Договор при этом можно использовать для опосредования отношений как между публичными субъектами друг с другом, так и отношений публичных и частных субъектов. М.Н. Марченко справедливо замечает, что договорная форма может использоваться не только в экономической сфере, она имеет весьма серьезный потенциал к применению и в других сферах общественной жизни^[14].

При использовании договора в сфере ГЧП активно дискутируется вопрос о свободе его заключения. Сущностным признаком договора выступает свобода его заключения и волеизъявления всех его участников. Этот признак сохраняется и в случаях, когда участником договора выступает публичный субъект. Так, например, принцип свободы договора назван в законе №224 «О ГЧП» в числе принципов этого института. Но целью заключения соглашения является удовлетворение общественного интереса, из чего следует, что правовое регулирование такого соглашения выходит за пределы частного права.

Как указывалось в главе 1 настоящей работы, в настоящее время происходит трансформация традиционного набора субъектов-участников ГЧП (государство, частный субъект). Так, например, в соответствии с последними внесенными в ФЗ «О концессионных соглашениях»^[15] изменениями от 3 июля 2016 года^[16] при определенных условиях в качестве обязательного участника концессионного соглашения, заключаемого муниципальным образованием и концессионером, в качестве самостоятельной стороны участвует субъект РФ. Таким образом, данное соглашение становится трехсторонним, участниками которого являются муниципальное образование, частное лицо и субъект РФ.

Особенностями соглашений в сфере ГЧП является наличие большого количества императивных предписаний инвестиционного, бюджетного налогового, экологического законодательства. Так, влияние на проекты ГЧП бюджетного законодательства прослеживается в практике российских судов. Например, по вопросу исполнения концедентом финансовых обязательств по концессионным соглашениям суды придерживаются позиции о том, что для выделения концедентом финансирования по концессионному соглашению необходимо, чтобы соответствующие финансовые обязательства были отражены в бюджетных актах^[17].

Подобное решение суды мотивируют тем, что выплата субсидий имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер, поэтому включение в договор обязанности по их выплате должно производиться с учетом соблюдения требований Бюджетного кодекса РФ^[18].

Кроме того, в данные отношения постепенно проникает международно-правовое регулирование^[19].

Указанные особенности в значительной степени ограничивают действие свободы договора и направлены на соблюдение публичных (социально-значимых и признаваемых государством) интересов.

В РФ на сегодняшний день можно выделить следующие договорные формы ГЧП, активно используемые на практике^[20]:

1. Концессионные соглашения
2. Соглашения о ГЧП и МЧП
3. Контракты жизненного цикла
4. Соглашения о разделе продукции (СРП)
5. Аренда с инвестиционными условиями
6. Инвестиционный договор
7. Договор доверительного управления
8. Государственный и муниципальный контракт и т.д.

В целом можно сказать, что полностью выделить все многообразие договоров, посредством которых формализуются отношения ГЧП и систематизировать их, вряд ли возможно. Как справедливо указывает Занковский С.С., договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды^[21].

Еще более сложными являются институциональные формы ГЧП. Зачастую данная форма сводится авторами только лишь к созданию публичным и частным партнером совместного предприятия или специальной компании.

Вместе с тем представляется, что институциональные формы ГЧП охватывают гораздо более широкий круг субъектов, включая в себя не только создание лица частного права, к примеру, совместного предприятия. Институциональная форма предполагает в принципе создание нового самостоятельного лица – субъекта права (ad hoc entity). Это может быть юридическое лицо частного права, юридическое лицо публичного права (на сегодняшний момент в российском правопорядке такой тип юридических лиц отсутствует, однако, учитывая успешный опыт применения данной конструкции в зарубежных государствах, отечественный законодатель со временем может обратить внимание на данную конструкцию). Также посредством использования институциональной формы возможно появление и новых «институциональных конструкций»^[22], например, создание ОЭЗ, территорий инновационного развития, институтов общественного взаимодействия и др.

На сегодняшний день авторами выделяются следующие институциональные формы ГЧП:

1. Коммерческая организация, некоммерческая организация
2. управляющая компания,
3. институты общественного взаимодействия
4. Венчурные фонды (компании).
5. ОЭЗ, зоны инновационного развития
6. Инновационный центр «Сколково»
7. Специализированное финансовое общество, специализированное общество проектного финансирования^[23] и др.

Необходимо отметить, что именно институциональные формы ГЧП могут служить площадкой для взаимодействия между собой сразу четырех субъектов партнерства: государства, муниципального образования, частного субъекта и гражданского общества (например, в ОЭЗ). Именно в институциональных формах происходит рассмотренная нами в главе 1 трансформация традиционной триады субъектов ГЧП. Учитывая тот факт, что в данном случае взаимодействие происходит не только в экономической, но и в политической сферах институциональные формы партнерства представляют большой интерес для науки и практики.

Использованные источники

А.В. Белицкая «Комментарий к ФЗ от 13.07.2015 N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Москва Юстицинформ 2016

ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 N 224-ФЗ

Колодко Г.В. Глобализация, трансформация, кризис – что дальше? М.: Магистр, 2011.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974 С.80-81

Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2013.

Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право.2007. №4 C.4-5

Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства дис. …док.юр. наук. М., 2005 C.4

Шахмалов Ф.И. Государство и экономика. Власть и бизнес. М., 2005 C.303-304

Зятьков А.Е. Политико-правовые основы государственно-частного партнерства в современной России: дис…канд.юр.наук. Спб. 2009

1. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С 80-81 ↑

2. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С.161 ↑

3. Зятьков А.Е. Указ. соч.- С.18 ↑

4. Черномырдина Е. В. Указ. соч.- С.50 ↑

5. Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право.2007. №4. С.4-5 ↑

6. Шахмалов Ф.И. Государство и экономика. Власть и бизнес. М., 2005. С.303-304 ↑

7. Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concession, Communication from the Commission, COM (2004) 327 Final, European Commission, Brussels. ↑

8. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. Статут, М. 2012 ↑

9. Закон Томской области от 17.12.2012 N 234-ОЗ (ред. от 29.12.2016) «О государственно-частном партнерстве в Томской области» // Собрание законодательства Томской области", 29.12.2012, N 12/2(89) часть 1 ↑

10. Закон республики Алтай от 05.03.2008 № 15-РЗ (ред. от 26.11.2009) «Об основах государственно-частного партнерства в республике Алтай» - (утратил силу с 01.07.2016) ↑

11. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. - 2015. - № 29, ч.1. - Ст. 4350; Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. от 03.07.2016 ) // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №  30. - Ст. 3126.; Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ (в ред. 05.04.2016) «О соглашениях о разделе продукции» ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1996. № 1. - Ст. 18 ↑

12. Зятьков А.Е. Политико-правовые основы государственно-частного партнерства в современной России: дис…канд.юр.наук. Спб. 2009 С. 30 ↑

13. Теория государства и права: / учебник / под ред. проф. В.В. Лазарева. - М., 1997. - С. 340. ↑

14. Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2013. URL: http://www.univer5.ru/teoriya-gosudarstva-i-prava/teoriya-gosudarstva-i-prava-marchenko-m.-n.-209/Page-167.html. ↑

15. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. от 03.07.2016 ) // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №  30. - Ст. 3126. ↑

16. Федеральный закон от 03.07.2016 г. №275-ФЗ (в ред. 03.07.2016) «О внесении изменений в федеральный закон "о концессионных соглашениях"» // Собрание законодательства РФ, 04.07.2016, N 27 (Часть I), ст. 4208 ↑

17. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.02.2016 г. по делу № А45-7720//2015, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.01.2016 г. по делу № А45-8307/2015. ↑

18. Бюджетный кодекс Российской Федерации" от 31.07.1998 N 145-ФЗ (в ред. от 28.12.2016) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3823 ↑

19. См. напр. Родин А.А. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнерства дис…канд.юр.наук. М. 2010 ↑

20. См. напр. презентация юридической фирмы ЮСТ http://p3institute.ru/netcat_files/17/41/YuST_Nekontsessionnye_formy_GChP_25_09_2014.pdf ↑

21. Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М., 2004. С.20 ↑

22. Зятьков А.Е. Указ. соч. - С.31 ↑

23.  Презентация юридической фирмы Юст http://p3institute.ru/netcat_files/17/41/YuST_Nekontsessionnye_formy_GChP_25_09_2014.pdf ↑