Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Заключение договора)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Договор – одно из главных оснований возникновения гражданско-правовых отношений. Пришедший в современную юридическую науку из римского права гражданско-правовой договор занял свое особое место в законодательствах разных стран. В настоящее время без него уже немыслимы экономические взаимоотношения, как субъектов предпринимательской деятельности, так и граждан. Поэтому договор как наиболее универсальная правовая конструкция, позволяющая удовлетворить имущественные интересы частных лиц, привлекал и привлекает пристальное внимание ученых-цивилистов разных эпох из различных правовых систем.

Переход к рыночным отношениям, проведение экономической реформы кардинально изменяют сферу применения и использования договора (контракта), его роль и значение в гражданском обороте. Российское законодательство не выделяет и не дает отдельного определения контракта, а по своим понятиям, принципам и условиям заключения контракт попадает под определение договора и является языковым эквивалентом слова «договор».

Актуальность работы заключается в том, что заключение договора, на первый взгляд, может показаться довольно простой процедурой. Между сторонами достигнуто согласие по всем существенным условиям, оферент сделал предложение, а акцептант принял его. С этого момента договор считается заключенным. Тем не менее, данная процедура имеет множество нюансов, установленных законодательно. Любая сделка – будь то купля-продажа, дарение, поставка или аренда – должна заканчиваться оформлением договора. В условиях рыночной экономики наибольшую актуальность приобретает вопрос о заключении договора. Ежегодно в России заключается до одного миллиарда различных договоров.

Теоретическую базу исследования составляют работы отечественных правоведов, посвященные как общим вопросам договорного права, так и общим положениям гражданско-правовой науки: Воробьева Н.В., Воскресенская Е. В., Гоголева Ю.А., Кабалкин А.В., Кузнецова Н.В., Кучер А.Н., Романова А.С., Силаева Н.А., Широкая Т. В. и др.

Объектом исследования является гражданско-правовой договор.

Предметом исследования выступают нормы российского гражданского законодательства, регулирующие договорные отношения.

Цель данного исследования состоит в изучении заключения договора.

Исходя из цели исследования, ставим задачи выпускной квалификационной работы –

1. Исследовать общие положения о порядке заключения договора;

2. Рассмотреть вопросы правового регулирования процесса заключения договора;

3. Рассмотреть способы заключения договора;

4. Выявить плюсы и минусы правового института заключения договора.

Методологической базой исследования являются: диалектический метод, логический метод, сравнительно-исторический метод, сравнительно-правовой метод.

Данная работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.

1. Правовой институт заключения договоров в российском гражданском праве

1.1. Понятие заключения договора

Легальное определение, «заключение договора» содержится в ст. 432 ГК РФ^[1]. Из её содержания вытекает, что заключение договора – это достижение сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, предусмотренном законодательством. Статья 432 ГК РФ содержит основные положения о заключении договора. Пункт 1 статьи 432 ГК РФ связывает заключение договора с достижением соглашения по всем его существенным условиям. Соглашение есть взаимодействие воли сторон, направленное на достижение одной и той же юридической цели. Поскольку договор есть соглашение, заключаемое не менее чем двумя сторонами, возникновение договорного обязательства требует взаимного согласования сторонами всех его существенных условий.

Существенными являются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора: последний не считается заключенным, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких условий. Напротив, при его наличии по всем существенным условиям, даже если нет никаких иных, договорное обязательство вступает в действие^[2].

В этом пункте предусматривается также, что договор считается заключенным, если он совершен в требуемой в определенных случаях форме. Несоблюдение требований о форме, закрепленных в законе, влечет недействительность договорных обязательств. При несоблюдении согласованной сторонами формы договор признается незаключенным.

Признание договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о наличии договоренности сторон по всем существенным условиям необходимо исходить из того, что конкретные виды договорных обязательств обладают своей спецификой. Например, многие из условий, существенных и традиционных для договора купли-продажи, не могут составлять содержание договора о доверительном управлении имуществом или депозитарного договора. Так же, естественно, различны условия, характерные для договоров подряда, хранения, поручения, банковского вклада, безналичных расчетов и т.д.

В подобных случаях необходимо, прежде всего, обратиться к специальным нормам, которые непосредственно относятся к обязательствам данного вида.

Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида^[3].

В п. 1 статьи 432 ГК РФ указывается, что при установлении наличия в договоре всех существенных условий следует руководствоваться непосредственно требованием закона для договоров данного типа, определенностью положений договора относительно предмета договорного обязательства, а также согласованием воли сторон по кругу условий, предварительно названных существенными одной из сторон. В актах, посвященных отдельным договорам, в самой норме предусмотрено, какие условия, включенные в договор, признаются существенными. Например, в договоре на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг стороны должны прийти к соглашению по следующим условиям:

- осуществление ведения реестра по всем ценным бумагам эмитента;

- оказание услуг, предусмотренных договором на ведение реестра, на основе принятой регистратором технологии учета и используемого им программного обеспечения;

- выполнение всех типов операций в установленные сроки;

- предоставление на основании письменного запроса эмитента списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров;

- предоставление на основании письменного запроса эмитента списка лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам;

- обеспечение сохранности и конфиденциальности информации, содержащейся в реестре^[4].

Если в законе нет указания о том, какие условия договора следует считать существенными, руководствуются особенностями соответствующего договора.

Традиционно считается необходимым достижение соглашения по трем следующим условиям: о предмете, цене и сроке договора. Но это начало не может применяться ко всему многообразию видов договорных отношений. Очевидно, что нельзя считать для каждого договора существенным условие о цене, поскольку существуют и безвозмездные договоры (например, беспроцентный договор займа). Кроме того, по предварительному заявлению любой из сторон существенное значение может быть придано и иным обозначенным условиям.

Пункт 2 статьи 432 ГК РФ устанавливает стадии совершения договора, их, по крайней мере, две: предложение заключить договор и принятие этого предложения. Одна из сторон заключаемого договора берет на себя инициативу, предлагает другой стороне совершить договор. Другая сторона выражает согласие. Первое изъявление воли есть оферта, предложение; второе – акцепт, принятие.

Направление оферты и акцепта может осуществляться одним из трех способов:

- путем предложения совершить действие в обмен на обязательство: когда лицо предлагает товары и услуги, которые, будучи приняты, обязывают акцептанта заплатить ему за них;

- путем предложения обязательства в обмен на совершение действия или воздержания от действия, когда лицо предлагает вознаграждение за выполнение определенного действия. После его исполнения лицо должно исполнить свое обязательство;

- путем предложения обязательства в обмен на обязательство: в случае, когда оферта принята дающим обязательство, договор состоит из еще не исполненных обязательств обеих сторон.

Заключение договора, исходя из природы гражданско-правовой категории «соглашение сторон», предполагает выражение воли каждой из сторон (волеизъявление) и ее совпадение. Когда говорят о заключении договора, обычно имеют в виду договор как двух или многостороннюю сделку, т.е. юридический факт, порождающий гражданско-правовое обязательство^[5].

Однако предусмотренные законодательством требования к заключению договора охватывают и иные аспекты понятия «договор». Например, когда речь идет об условиях действительности договора, имеется в виду договор как сделка (юридический факт); ответ на вопрос, достигнуто ли сторонами договора соглашение по всем его существенным условиям, предполагает анализ договора как правоотношения; некоторые специальные требования к форме договора предъявляются к договору как к документу.

Традиционным для законодательства и гражданско-правовой доктрины является выделение двух случаев заключения договора: между «присутствующими» и между «отсутствующими». В обеих ситуациях можно выделить и аналогичные стадии заключения договора: предложение (оферта) и ее принятие (акцепт). Однако в первом случае, когда условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон, результатом которого является подписанный обеими сторонами текст договора, последовательность различных стадий не имеет юридического значения. Поэтому процесс заключения договора между «присутствующими» не требует детального правового регулирования.

Во втором случае, когда речь идет о заключении договора между «отсутствующими», имеется в виду не пространственное удаление сторон друг от друга, а, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, «момент разъединенности по времени изъявления воли. Если стороны поставили себя в невозможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой, то договор между отсутствующими контрагентами на лицо, как бы ни были близки они друг от друга»^[6]. Имеющий место разрыв во времени между волеизъявлениями сторон порождает ряд вопросов, в частности: может ли быть отозвано предложение сделавшей его стороной; как оценить принципиальное согласие другой стороны заключить договор, но на несколько отличающихся условиях; с какого момента считать договор заключенным – с момента направления уведомления о принятии предложения либо по получении такого уведомления стороной, сделавшей предложение; может ли служить доказательством заключения договора ответ о согласии с предложением, полученный (направленный) за пределами срока, указанного в самом предложении, и др.

Таким образом, было рассмотрено понятие «Заключение договора», которое является одним из основополагающих понятий подотрасли договорного права. Далее будет рассмотрен основополагающий принцип процесса заключения договора – принцип свободы договора.

1.2. Принцип свободы договора – основной принцип Российского договорного права

Одним из основных принципов современного гражданского и частного права является принцип свободы договора, который получил свое законодательное закрепление в ст.8 Конституции РФ^[7], провозгласившей свободу экономической деятельности, и в ст.1 и ст. 421 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права:

- праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

- установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

- юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

- самостоятельности сторон в определении вида (разновидности) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения;

- возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);

- праве сторон самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров;

- регулировании взаимоотношений участников договора преимущественно диспозитивными (дозволительными) нормами, которые действуют только в том случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами.

Кроме этого, ГК РФ значительно расширил правоспособность коммерческих организаций, сферу применения договора, увеличил круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора, что, безусловно, позитивно отразилось на развитии рыночных отношений^[8].

Каждый из перечисленных элементов имеет собственное содержание, которое можно проследить с помощью анализа положений ГК РФ.

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого.

Закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п.2 ст.1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства.

В то же время, устанавливая рамки дозволительного поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой.

Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора.

Преимущественное право на заключение договора (как самостоятельный институт гражданского права) в наиболее полном виде сформулировано применительно к продаже доли в праве общей собственности (ст.250 ГК РФ).

Пределы свободы договора установлены и для потенциальных покупателей – участников права общей собственности ввиду того, что они лишаются права настаивать на включении в договор купли-продажи приемлемых для них условий. Это требование может быть просто отвергнуто продавцом.

Обязанности продавца перед остальными владельцами общей долевой собственности прекращаются после того, как он в письменной форме предупредил их о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием условий, на которых производится продажа, а те отказались от покупки или не приобрели продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения.

Письменная форма сообщения может быть соблюдена путем:

- непосредственного вручения извещения;

- уведомления о продаже через нотариальную контору и т.д^[9].

Сдельные положения о преимущественном праве на заключение договора можно встретить в других статьях ГК РФ, в некоторых законодательных актах, посвященных регулированию правоотношений иного характера^[10].

В соответствии со ст.621 ГК РФ преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок принадлежит арендатору, если он надлежащим образом исполняет свои обязательства. При этом арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить такой договор в срок, указанный в договоре аренды, а если такой срок в договоре не определен, то в разумный срок до окончания действия договора. Право арендатора на возобновление договора аренды обеспечивается судебной защитой.

Первоочередное право арендатора нежилых помещений на возобновление договора сохраняется и в том случае, если до окончания срока аренды собственник площади проводит конкурс на право заключить очередной договор. Однако при проведении конкурса в его условиях должно быть обязательно предусмотрено, что новый договор с посторонним лицом может быть заключен только после истечения срока действия первоначального договора, в противном случае конкурс может быть признан судом недействительным по иску арендатора^[11].

По итогам конкурса арендатор вправе требовать от арендодателя возобновления с ним договора на условиях, на которых договор мог быть заключен с победителем конкурса, независимо от того, являлся арендатор участником конкурса или нет. Если арендодатель уклоняется от заключения договора, то арендатор вправе обратиться в суд с требованием об обязывании арендодателя заключить договор на условиях, предложенных победителем конкурса. Если в нарушение этого права арендодатель заключит договор с победителем конкурса, то арендатор может требовать в судебном порядке признания этого акта недействительным и возобновления первоначального соглашения^[12].

Арендатор утрачивает право на заключение договора не только тогда, когда он исполняет свои обязанности ненадлежащим образом, но и когда арендодатель более не намерен сдавать это имущество в аренду, о чем может быть указано в самом договоре аренды.

В целях защиты прав арендатора, добросовестно выполняющего свои обязательства, установлено, что если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, то арендатор вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по вновь заключенному договору и возмещения убытков либо только возмещения убытков (п.1 ст.621 ГК РФ).

Бремя доказывания состоятельности требований возлагается на арендатора, который обязан представить в суд документы, подтверждающие намерение собственника сдать другому претенденту имущество, ранее находившееся у него в аренде по договору, срок которого истек, или факт передачи этого имущества в аренду другому субъекту. Кроме того, арендатор должен доказать, что он не нарушал условий договора аренды, и дать согласие возобновить договор на условиях, на которых арендодатель заключил или предполагает заключить договор аренды с другим лицом.

В удовлетворении требования арендатора может быть отказано, если арендодатель не желает в дальнейшем сдавать имущество в аренду.

Правом на обращение в суд о понуждении арендодателя возобновить договор аренды обладает только сам арендатор. В ином случае суд должен отказать в удовлетворении исковых требований^[13].

В соответствии с п.2 ст.93 ГК РФ участники общества с ограниченной ответственностью пользуются правом преимущественной покупки доли (ее части) в уставном капитале общества в случае ее продажи. При этом им предоставлено право самостоятельно устанавливать порядок отчуждения, а если таковой не установлен, то применяется диспозитивное правило: участники общества пользуются правом преимущественной покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своей доли в течение месяца со дня извещения о продаже.

Правом преимущественной покупки акций обладают акционеры закрытого акционерного общества (п.2 ст.97 ГК РФ).

Особенности реализации права преимущественной покупки акций и ценных бумаг установлены в Федеральном законе «Об акционерных обществах»^[14]. В соответствии с ч.4 п.3 ст.7 указанного закона акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене, предложенной посторонним лицом. Данная норма носит императивный характер, то есть ее действие не может быть ограничено договором о создании общества либо уставом.

Преимущественное право на приобретение акций может быть реализовано самим закрытым обществом при одновременном наличии двух условий: если это право предусмотрено уставом общества и если акционеры этого общества не использовали свое преимущественное право на приобретение акций.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом ГК РФ и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК РФ, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК РФ эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК РФ («Субагентский договор»). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК РФ), или хранение по судебному секвестру, обязательством которое порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК РФ)^[15].

Таким образом, можно сделать вывод, что в цивилистике не существует абсолютной свободы договора. Наложенные императивные ограничения на свободу договора направлены на защиту субъектов хозяйственной деятельности, в тех ситуациях, когда существует объективная возможность ущемления интересов одного из субъектов договорных отношений, и такое ограничение направлено на защиту интересов данного субъекта.

1.3. Выбор формы договора при его заключении

Форма договора – внешнее выражение взаимного волеизъявления сторон. Для того чтобы согласованное волеизъявление стало договором, необходимо чтобы внутренняя воля сторон была выражена вовне, т.е. объективирована в доступной для восприятия форме^[16].

Облечение договора в надлежащую форму имеет важнейшее юридическое значение; несоблюдение требуемой законом формы может повлечь за собой недействительность договора.

Форма договора может быть либо установлена нормами права, либо свободно определяться по соглашению сторон. Закон обычно дает лишь общие указания на то, в каких случаях сделки подлежат заключению в устной, письменной (в том числе нотариальной) форме или в форме конклюдентных действий. Это действия, которые и без произнесения слов свидетельствуют о волеизъявлении лица заключить договор. Лицо, которое садится в автобус или такси, тем самым обязуется в силу возникшего договора оплатить стоимость проезда до пункта назначения, даже если оно не выразило прямого обещания это сделать. Покупатель, опуская монету в автомат или кредитную карточку в банкомат, тем самым заключает договор с продавцом или банком. В рамках общих предписаний сторонам предоставляется право выбора как формы договора, так и ее реквизитов. Стороны могут обусловить письменную форму договора, хотя бы по закону она и не требовалась, либо нотариальную форму, хотя бы по закону достаточно было простой письменной формы. Равным образом при заключении договора в письменной форме порядок размещения текста в документе и другие реквизиты могут определяться свободным волеизъявлением сторон^[17].

В отношении формы договора закон отсылает к формам, предусмотренным для совершения сделок, если законом для договора данного вида не установлена определенная форма. Статья 158 ГК РФ определяет, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Устные договоры заключаются посредством словесно выраженного предложения о заключении договора и принятия предложения. Так, договор розничной купли-продажи чаще всего заключается в устной форме. Покупатель устно делает предложение (оферту) приобрести товар, а продавец принимает это предложение (акцептует). Также договор мены, исполняемый при его заключении, может совершаться в устной форме независимо от стоимости обмениваемого имущества, за исключением случаев, установленных законом. Пункт 2 статьи 434 ГК РФ перечисляет возможности заключения договоров о письменной форме, допуская при этом использование и иных вариантов письменной формы, если только они с достоверностью подтверждают, что документ исходит от стороны по договору^[18].

Для иных видов договоров предписывается только письменная форма их совершения. Так, согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность данного договора. То же правило действует, в частности, в отношении кредитного договора.

Письменные договоры заключаются путем:

- составления единого документа, подписываемого обеими сторонами

- обмена несколькими письменными документами (письмами, телеграммами), исходящими от сторон и выражающими их согласованную волю;

- принятия к исполнению заказа контрагента.

Составление единого документа – основной, наиболее применяемый способ оформления договорных отношений. Сущность его заключается в том, что стороны подписывают документ, который содержит их взаимное волеизъявление. Договоры могут быть заключены также путем обмена письмами, телеграммами и другими письменными документами. Необходимо, однако, чтобы эти документы, поскольку они исходят от разных сторон и подписываются каждой из них отдельно, содержали взаимосогласованную волю сторон.

Перечень технических средств, содержащийся в п. 2 статьи 434 ГК РФ, составлен с учетом развития современных способов связи и предполагает обмен договорными документами, изготовленными и подписанными при помощи электронно-вычислительной техники. Комментируемая норма корреспондирует п. 2 ст. 160 ГК РФ «Письменная форма сделки», содержание которой учитывает в том числе и современную практику электронного документооборота со всеми необходимыми его элементами, включая так называемую электронную цифровую подпись. Последняя одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи ЭВМ информации, а также свидетельством того, что документ составлен и подписан должным образом уполномоченным лицом.

В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ при совершении сделок допустимо использование факсимильного воспроизведения подписи, электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон. Таким образом, договоры, совершаемые и подписываемые электронным способом, в настоящее время приобрели реальную юридическую силу и соответствуют формальным требованиям к сделкам, заключаемым в простой письменной форме. Использование электронной цифровой подписи при заключении сделок регламентируется Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи»^[19]. Названный закон предусматривает обязательные юридические условия, которые должны соблюдаться при использовании электронной цифровой подписи.

Данные условия относятся к следующим аспектам применения электронной цифровой подписи:

- признанию равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи (ст. 4 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»);

- замещению печатей, т.е. признание равнозначности электронных документов, подписанных электронной цифровой подписью и документов на бумаге, подписанных собственноручной подписью и скрепленных печатью (ст. 19 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»);

- сертификации средств электронной цифровой подписи при создании ключей электронных цифровых подписей (п. 2 ст. 5 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»);

- использованию сертификатов ключей электронных цифровых подписей (изготовление, выдача, хранение, сведения составляющие содержание указанных сертификатов) (ст. 6, 7 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»).

Договор может быть заключен путем принятия к исполнению заказа. Такой способ состоит в том, что одна из сторон направляет другой стороне письменное предложение о заключении договора, в котором излагается и основное его содержание. Получившая такое предложение сторона в согласованный сторонами или установленный соответствующими нормативными актами срок подтверждает согласие на принятие заказа к исполнению письмом, телеграммой и т.д.

Пункт статьи 434 ГК РФ устанавливает, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в следующем порядке: лицо, получившее оферту, совершает в срок, установленный для ее акцепта, действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.)^[20].

Таким образом, закрепляется норма, по которой совершение фактических действий стороной, которой была направлена оферта, равнозначно согласию заключить договор, если эти действия служат исполнением условий, содержащихся в предложении о заключении договора.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: заключение договора – это есть достижение сторонами договора соглашения по всем его условиям, и при этом должна быть соблюдена форма договора, предусмотренная для определенных разновидностей договоров. В определенных случаях несоблюдение установленной императивно формы договора – влечет его ничтожность. Стороны при заключении договора обладают определенной свободой волеизъявления, вытекающей из принципа свободы договора. Но при этом степень данной свободы относительна и ограничивается пределом, позволяющим соблюсти равноправие сторон при всей диспозитивности договорных отношений.

2. ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ СПОСОБОВ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

2.1. Стадии заключения договоров

Процесс заключения договоров предопределен самой природой соответствующей конструкции: если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.

Традиционным для законодателя в течение длительного времени было выделение двух случаев заключения договоров с созданием для каждого из них своего особого режима. Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и между «отсутствующими». В том и в другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются^[21].

Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени от волеизъявления одной из сторон и до его восприятия находящимся более или менее далеко возможным контрагентом. Напротив, заключение договора между присутствующими предполагало, что такого разрыва во времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой.

Однако развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами и др. В ГК РФ есть ряд положений, имеющих принципиальное значение при заключении договоров.

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае и переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение. Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК РФ ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора или места возникновения обязательства^[22].

В ст. 444 ГК РФ приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК РФ, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете, определяющее значение для установления и места и времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК РФ, в силу, которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК РФ установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК РФ) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, – то с момента ее совершения.

Примером может служить любой реальный договор. Так, в силу п. 1 ст. 957 ГК РФ договор страхования, если иное в нем не предусмотрено, начинает действовать только с момента уплаты страховой премии или первого ее взноса.

Так, в частности, значительные нарушения наблюдаются при договора страхования в коммерческих банках. Истец обратилась в суд с иском к Закрытому акционерному обществу «Резерв» о защите прав потребителей, ссылаясь на то, что между истцом и ПАО «Восточный экспресс банк» был заключен кредитный договор. Сумма кредита – 194550 руб. 00 коп. В этот же день, Истец, в офисе банка, заключил с ЗАО «СК РЕЗЕРВ» договор добровольного страхования от несчастных случаев и болезней. Срок договора составлял 5 лет, страховая сумма 165000 руб. 00 коп., страховая премия – 44550руб. 00 коп. Из содержания договора страхования следует, что страховая премия выплачивается заемщиком единовременно путем безналичного перечисления на счет страхователя, при этом страховая премия в размере 44550руб. 00 коп. была включена в сумму кредита и была списана Банком со счета Заемщика. Истец обнаружила на официальном сайте Ответчика (http://www.skreserve.ru/insurance/health/) утвержденные Генеральным директором ЗАО «СК «РЕЗЕРВ» Правила страхования, а так же Полисные условия страхования от несчастных случаев и болезней к Правилам добровольного страхования от несчастных случаев и болезней ЗАО «СК «Резерв». В соответствии с Правилами комплексного страхования заемщиков кредита тарифы по риску смерть, составляют 0, 46 в год, по риску инвалидность 1 и 2 группы составляют 0,55 в год. Таким образом, при заключении договора страхования от несчастных случаев и болезней по рискам инвалидность и смерть, при страховой сумме в 165000руб. 00 коп. размер страховой премии составляет 8332 руб. 50 коп., что более, чем в 5 раз меньше, чем в заключенном договоре страхования, оформленным Истцом и сотрудниками ПАО КБ «Восточный» при заключении кредитного договора^[23].

Существуют и некоторые специальные правила о моменте заключения договора. Так, например, в п. 1 ст. 540 ГК РФ договор энергоснабжения для бытового потребления считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети^[24].

Таким образом, не смотря на все достижения техники, при помощи которых может заключаться договор, основными его стадиями являются направление оферты и получение акцепта.

2.2. Оферта и акцепт

Первой стадией процесса заключения договора, имеющей правообразующее значение, является направление оферты. Направляя оферту, сторона тем самым выражает свою волю – желание заключить договор. Процесс формирования данной воли не имеет значения, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося намерения стороны заключить договор. Именно данный критерий позволяет разграничить предложение провести переговоры с целью оценить возможности заключения договора, предложение сделать оферту, запрос об оферте и непосредственно оферту. «Налицо должно быть действительное намерение каждой из сторон вступить в договор, а не просто намерение вести переговоры о возможном в будущем договоре... Из смысла предложения и обстановки, в которой оно сделано, должно быть ясно, что данное лицо выражает волю вступить в договор, если контрагент на это согласен. Если предложение содержит какие-либо оговорки или иные указания, свидетельствующие о том, что предложивший еще не решил окончательно вопроса о заключении договора, то такое предложение следует рассматривать лишь как предварительные переговоры о заключении договора»^[25].

В ГК РФ оферте посвящено две статьи – ст.435 «Оферта» и ст.437 «Приглашение делать оферты. Публичная оферта».

В соответствии со ст.435 ГК РФ предложение для того, чтобы считаться офертой, должно одновременно отвечать следующим требованиям:

- быть обращенным к одному или нескольким конкретным лицам (за исключением публичных оферт);

- быть определенным;

- выражать намерение оферента заключить договор.

Два последних признака оферты являются ключевыми во всех правовых системах. Действительно, чтобы сформировать отношение к предложению о заключении договора, получатель оферты должен знать, что оферент обратился к нему с намерением заключить договор на определенных условиях. Предложение не может создавать действительную оферту, если оно отражает только намерение оферента заключить договор без указания его конкретных условий. В этом случае оно выглядело бы как простое обращение «хочу заключить с Вами договор», и адресат получил бы недостаточно информации, чтобы сформировать юридическое отношение к подобной оферте, так как неясно, о каком договоре и на каких условиях идет речь. Невозможно считать офертой и предложение, которое детально определено, но не выражает намерения стороны заключить договор. По сути, оно представляет собой информацию, отправленную адресату без конкретной цели вступить в договорные отношения.

Акцепт «оферты», не содержащей конкретных условий договора, приводит к тому, что стороны «договариваются» об установлении отношений, не оговаривая их конкретного предмета. Например, они могут заключить рамочное соглашение о поставках определенных товаров в будущем (чаще всего подобные договоры возникают в связи с долгосрочными поставками). Наиболее распространенной ошибкой в такой ситуации является неопределение в рамочном соглашении предмета договора – объем, стоимость, ассортимент товара и иные условия контрагенты планируют уточнять применительно к каждой конкретной партии товара. Следует учитывать, что велик риск признания подобного рамочного соглашения незаключенным, так как в нем отсутствует четкое определение предмета договора^[26].

Таким образом, намерение и определенность являются двумя основными элементами предложения, и их одновременное наличие обязательно для формирования оферты. Однако соотношение этих двух понятий неодинаково в разных системах права. Анализ такого соотношения, на наш взгляд, позволяет говорить о двух особенностях современного предпринимательского оборота: сокращение формализованности процесса заключения договора и обращение особого внимания на намерения сторон.

В первую очередь, намерение стороны можно определить, исходя из содержания оферты. Иногда текст предложения однозначно устанавливает намерение лица считать себя связанным в случае акцепта, например: «Предлагаю Вам рассмотреть возможность заключения с нами договора на следующих условиях... Ваше согласие будет расценено нами как акцепт наших условий и повлечет заключение договора». Если явного выражения намерений текст не содержит, необходимо обратить внимание на определенность условий оферты. Именно здесь проявляется связь намерения стороны с определенностью оферты, так как предложение, устанавливающее все детали предлагаемой сделки, с большой вероятностью можно рассматривать как проявление желания направившего его лица заключить договор.

Необходимо также обратить внимание на предшествующую практику отношений сторон (заведенный порядок) и на последующее их поведение. Так, если между сторонами в ходе ранее установившихся деловых отношений было принято расценивать письмо с определением существенных условий договора как оферту, даже когда в нем нет указания на намерение заключить договор на данных условиях (в отличие от приглашения к переговорам), то еще одно подобное письмо можно рассматривать также в качестве оферты. О наличии намерения будет свидетельствовать и оферта в форме выставления счета, которая может быть акцептована посредством оплаты счета либо иным способом^[27].

Пункт 1 ст.435 ГК РФ устанавливает, что оферта является достаточно определенной, если она содержит существенные условия договора. Согласно ст.432 ГК РФ, существенными являются следующие условия:

- предмет договора;

- условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

- условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Наиболее важным с точки зрения влияния на процесс заключения договора является третий вид существенных условий, а именно тех, относительно которых одна из сторон заявила о необходимости достичь соглашения. Включение данного вида условий в перечень существенных представляется обоснованным: если одна из сторон считает для себя определенное условие настолько важным, что без его согласования невозможно заключение договора, то закон справедливо предоставляет ей возможность заявить об этом и тем самым предотвратить заключение договора без согласования подобного условия.

Обязательным признаком оферты, который закреплен во всех правовых системах, является направленность оферты конкретному лицу (лицам). Общее право жестко придерживается этого принципа. Континентальное же право, учитывая реалии рыночных отношений, а также технические возможности, позволяющие довести предложение до большого круга лиц (причем оферент может не только не знать адресата, но и не догадываться, кого его предложение достигнет в конечном итоге), стремится найти некий компромисс, позволяющий в ряде случаев считать надлежащей офертой предложение неопределенному кругу лиц. Такое допущение возможно, когда оференту безразлично, кто отзовется на его предложение, так как он готов заключить договор с любым лицом, которого устраивают предложенные оферентом условия^[28].

Таким образом, если оферент четко укажет, что он считает свое предложение офертой, хотя оно направлено неопределенному кругу лиц, а значит, готов заключить договор с любым, кто отзовется на его предложение, то нет оснований считать такую оферту ненадлежащей, если она соответствует остальным признакам оферты, т.е. является определенной и выражает намерение заключить договор. Пункт 1 ст.437 ГК РФ гласит: «Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении»^[29].

Таким образом, можно сделать вывод, что оферта – это предложение заключить договор с изложением его существенных условий. Но перечень данных условий не является исчерпывающим, акцептант может предложить свои существенные условия, которые для него имеют значение. Это является выражением диспозитивности договорных отношений в цивилистике.

2.3. Способы заключения договоров

Рассмотрим следующие вопросы, касающиеся способов заключения договоров: предварительные договоры, перддоговорные споры, публичные договоры, догооврные присоединения и заключения договоров на торгах.

Зачастую процесс заключения договора предусматривает такую стадию, как заключение предварительного договора.

Предварительный договор является разновидностью гражданско-правовых договоров. Его легальное определение содержится в п.1 ст.429 ГК РФ: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В юридической литературе существует мнение, что «положения статьи 429 ГК РФ не распространяются на соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств»^[30]. Однако в теории гражданского права и на практике норма п.1 этой статьи подвергается расширительному толкованию.

Смысл заключения предварительного договора состоит в необходимости установления правовой связи (предварительного обязательства) между сторонами будущего (основного) договора, когда невозможно его немедленное заключение.

В первую очередь это относится к заключению предварительных договоров о заключении в будущем основных договоров, являющихся по своей характеристике реальными (договоры ренты, перевозки груза, займа, хранения и т.д.). Например, когда получатель постоянной ренты не имеет в наличии соответствующего имущества, подлежащего отчуждению под ее выплату, но такое имущество ему должно быть передано к определенному сроку в будущем, плательщик постоянной ренты может гарантировать свои интересы, заключив с получателем предварительный договор постоянной ренты и зафиксировав, таким образом, волеизъявление последнего на передачу определенного имущества и заключение договора постоянной ренты в будущем. Аналогичным образом дело решается, когда титул собственника, например, у получателя ренты, имеется, но имущество, подлежащее отчуждению под ее выплату, находится на значительном расстоянии или недосягаемо иным образом, что исключает его оперативную передачу плательщику ренты^[31].

Во-вторых, необходимость в предварительном договоре возникает при заключении в будущем основного договора, требующего государственной регистрации (договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п.2 ст.558, п.2 ст.567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п.3 ст.574); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п.3 ст.560, п.2 ст.658); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п.2 ст.651); перевод долга по зарегистрированной сделке (ст.391); соглашение сторон о новации обязательства по зарегистрированному договору (ст.414 ГК РФ) и др.).

Заключение предварительного договора в указанных случаях обусловливается следующими потребностями гражданского оборота. Согласно п.3 ст.433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Так, например, К. изначально обратился в суд с исковым заявлением к Н. о расторжении предварительного договора купли-продажи и взыскании денежных средств.

Исковые требования мотивированы тем, что 22 декабря 2012 года между ним и Н. был заключен предварительный договор купли-продажи, в соответствии с которым, 22.12.2012 года покупатель оплатил продавцу сумму в размере 500000 рублей, что подтверждается распиской.

В соответствии с пунктами 2.6, 2.8, 2.11 договора, продавец обязуется окончательно передать покупателю транспортное средство, марки сухопутный теплоход, идентификационный номер судна, и все документы к нему на основании двустороннего акта приема-передачи до 25.05.2013 года.

До 25.05.2013 года продавец свои обязательства не выполнил, транспортное средство не передал, договор купли-продажи не заключил. В настоящее время покупателю стало известно о том, что транспортное средство, марки сухопутный теплоход, идентификационный номер судна, продано иному лицу. 16.05.2016 года в адрес ответчика, в соответствии с п. 7.2 договора, направлена досудебная претензия о расторжении договора и возврате суммы в размере 500000 рублей, которая оставлена без удовлетворения.

С 25.05.2013 года со стороны ответчика были постоянные обещания вернуть сумму, которые остались не выполненными. В пользу истца подлежит уплата процентов в размере 125980 рублей 56 копеек за период с 26.05.2013 года по 16.05.2016 года.

Для реализации своего права истцу пришлось воспользоваться услугами адвоката. Согласно заключенного соглашения на оказание юридической помощи № от 20.04.2016 года, истец понес судебные расходы в размере 28000 рублей.

Возмещение судебных расходов, понесенных истцом, в указанном размере представляется законными, обоснованными и документально подтвержденными^[32].

А для государственной регистрации сделки по распоряжению соответствующим имуществом необходимо предоставить правоустанавливающие документы на это имущество, что не всегда возможно (например, свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства (п.1 ст.1163 ГК РФ); право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке и другие случаи). Поэтому единственная гарантия заключения в будущем основного договора, требующего государственной регистрации, – немедленное заключение предварительного договора.

Не исключено использование предварительных договоров для заключения в будущем консенсуальных договоров, не требующих государственной регистрации. В данном случае сторонам предоставлено право самим решать, заключить им сразу «основной» договор с «отодвинутым» сроком исполнения (ст.314 ГК РФ) либо вначале заключить предварительный договор, а уже потом на его основе – консенсуальный^[33].

При нарушении предварительного договора, направленного на заключение реального договора, размер убытков будет больше, чем в случае нарушения предварительного договора, направленного на заключение консенсуального договора. Использование конструкции предварительных договоров для заключения в будущем консенсуальных договоров может быть обусловлено, главным образом, неуверенностью сторон в том, что заключенный ими без предварительного основной договор будет исполнен надлежащим образом, их готовностью потерять меньшее, чтобы спасти большее.

Однако, в ряде случаев стороны могут заключать предварительные договоры в силу указания на это закона. Например, конкретный заказ туриста или лица, уполномоченного представлять группу туристов, на формирование туристского продукта туроператору оформляется в письменной форме как соглашение, имеющее характер предварительного договора или подзаконных нормативно-правовых актов.

Предварительный договор, указанный в ст.429 ГК РФ, характеризуется как взаимный (двусторонний). Но в цивилистике предшествующего времени было высказано мнение, что предварительные договоры могут быть только односторонними или в зависимости от содержания односторонними либо двусторонними.

Анализ этой нормы позволяет сделать вывод о консенсуальной и безвозмездной природе предварительного договора. Однако с появлением юридической возможности заключения предварительных договоров, из которых вытекает обязанность только одной стороны заключить основной договор, можно допустить, что такой должник вправе претендовать на получение платы или иного встречного предоставления за исполнение своей обязанности, а такой договор согласно п.1 ст. 423 ГК РФ следует квалифицировать как возмездный.

Предметом предварительного договора являются действия сторон по заключению в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора). Трудно согласиться с суждением, выработанным в арбитражной практике, что «предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора», поскольку «обязательство сторон» в данном случае является правоотношением, возникшим из договора-сделки, и в содержание последней оно не входит^[34].

К существенным условиям предварительного договора относятся также условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (п.3 ст.429 ГК РФ).

Условие о сроке предварительного договора урегулировано диспозитивной нормой: срок его действия равен одному году, если иной срок не предусмотрен в самом предварительном договоре (п.4 ст.429 ГК РФ). Если же одна из сторон предварительного договора направит другой стороне предложение заключить основной договор, то прекращение срока действия предварительного договора будет обусловливаться моментом заключения основного договора (п.6 ст.429 ГК РФ).

В процессе правоприменения возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие о цене, если оно не было предусмотрено в предварительном договоре. Арбитражная практика пошла по пути определения условия о цене согласно правилам п.3 ст.424 ГК РФ. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда сделан вывод, что требование стороны предварительного договора о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном п.3 ст.424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом^[35].

Аналогично должно определяться условие основного договора о сроке. Согласно ст.314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Однако в ряде случаев, например, п.1 ст.555 ГК РФ «Цена в договоре продажи недвижимости»; п.1 ст.654 «Размер арендной платы» за аренду зданий и сооружений, содержится прямой запрет на определение цены договора по правилам п.3 ст.424 ГК РФ. В этих и других случаях отсутствие согласованных существенных условий основного договора в предварительном договоре влечет признание предварительного договора незаключенным.

Сторонами предварительного договора могут выступать любые субъекты гражданского права. Особенность участия в их заключении учреждений и унитарных предприятий состоит в том, что на отчуждение имущества, закрепленного за ними собственником, получения предварительного его согласия не требуется. Предварительный договор не является сделкой по распоряжению имуществом, и правила ст. 295, 297, 298 ГК РФ к его заключению не применяются.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если она не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п.3 ст.429 ГК РФ). Например, ничтожным следует признать предварительный договор купли-продажи недвижимости, который стороны заключили в письменной форме путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п.2 ст. 434 ГК РФ). Дело в том, что в соответствии со ст.550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами^[36].

Другими словами, предварительный договор должен быть совершен в простой письменной форме, идентичной основному договору, либо в нотариальной письменной форме, когда основной договор подлежит нотариальному удостоверению. Наряду с этим нотариальное удостоверение предварительного договора обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для предварительного договора эта форма не требовалась (п.2 ст.163 ГК РФ). Поэтому на возникающий вопрос о возможности нотариального удостоверения предварительного договора купли-продажи жилого помещения, которое еще не приватизировано, в юридической литературе справедливо дается положительный ответ.

Таким образом, были рассмотрены общий порядок заключения договора, стадии заключения договора. На основании представленных материалов можно сделать вывод, что в российском гражданском праве уровень правовой разработанности общего порядка заключения договора находится на должном уровне и соответствует потребностям субъектов договорных отношений. Хотя при этом некоторые аспекты нуждаются в более полном разъяснении или в обобщении судебной практики Высшим арбитражным судом, Верховным судом или внесением в ГК РФ соответствующих изменений. В данном случае речь в частности идет о случае, когда оферент не сможет вовремя до истечения срока для акцепта без дополнительного извещения со стороны акцептанта узнать о принятии последним предложения. Поэтому встает вопрос о необходимости и значении извещения оферента акцептантом о принятом решении.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В работе были рассмотрены аспекты правового регулирования процесса заключения договора.

Заключение договора – это достижение сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, предусмотренном законодательством.

Соглашение есть взаимодействие воли сторон, направленное на достижение одной и той же юридической цели. Поскольку договор есть соглашение, заключаемое не менее чем двумя сторонами, возникновение договорного обязательства требует взаимного согласования сторонами всех его существенных условий.

Ввиду этого данная процедура требует достаточной правовой регламентации. Основным принципом, которым стороны должны руководствоваться при заключении договора – это принцип свободы договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

Свобода заключения договора – это неотъемлемая и наиболее значимая по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

- праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

- установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

- юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

В гражданском праве установлены стадии совершения договора. Их, по крайней мере, две: предложение заключить договор и принятие этого предложения. Одна из сторон заключаемого договора берет на себя инициативу, предлагает другой стороне совершить договор. Другая сторона выражает согласие. Первое изъявление воли есть оферта, предложение; второе – акцепт, принятие. При этом договор может быть заключен посредством телефонной, факсимильной связи, а также с использованием цифровой электронной подписи.

Но в определенных случаях договор может быть заключен только в письменной форме, например, при совершении сделки с объектом недвижимости. При этом данный договор требует обязательной государственной регистрации. При несоблюдении этих условий договор является ничтожным.

Существует достаточно много способов заключения договоров. Это обусловлено большим количеством разновидностей гражданско-правовых договоров. Основной вывод по работе: процедура заключения договора достаточно проработана в ГК РФ. При этом при написании проекта ГК РФ группой разработчиков был учтен опыт применения норм о заключении договора, имеющихся Дигестах Юстиниана (ГК РФ полностью повторяет их структуру), Гражданского кодекса Франции, Торгового кодекса Германии, которые действуют уже два столетия. Именно поэтому ГК РФ на протяжении более десяти лет применяется без каких-либо существенных изменений, что говорит о его адекватности потребностям российского общества. Следовательно, каких-либо существенных изменений, касающихся регламентации процедуры заключения договора в ГК РФ вносит не надо, т.к. эти нормы проверены жизнью на протяжении тысячелетий со времен Древнего Рима. Единственно, что требует более детального разъяснения процедура оповещения оферента акцептантом о принятии предложения заключить договор. Поэтому субъектам гражданского оборота остается только соблюдать нормы договорного права с целью соблюдения прав и интересов сторон договора. В противном случае возникают судебные споры.

Список использованных источников

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-ФКЗ) // Российская газета. – 2014. – № 237.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Российская газета. – 2017. – №32.
Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «Об акционерных обществах» // Российская газета. – 2018. – № 345.
Федеральный закон от 06.04.2011 №63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) «Об электронной подписи» (с изм. и доп., вступ. в силу с 31.12.2017) // Российская газета. – 2016. – № 119.

Материалы судебной практики

Решение Мирового судьи судебного участка № 27 Центрального района города Хабаровска «гражданское дело по иску Ткаченко И.О. к Закрытому акционерному обществу «Страховая компания «Резерв» о защите прав потребителей» от 26.01.2017. Электронный ресурс. Режим доступа: https://rospravosudie.com/. Дата обращения: 20.04.2018.

Решение Ужурского районного суда Красноярского края «Гражданское дело по исковому заявлению Коршунова П.В. к Низамутдинову И.Ф. о взыскании денежных средств по предварительному договору купли- продажи, взыскании процентов» от 04.05.2017. Электронный ресурс. Режим доступа: https://rospravosudie.com/. Дата обращения: 20.04.2018.

Научная литература

Абдуллина Э.И. Издательский лицензионный договор // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. – 2017. – №10.
Ахмедишина Л.С. Проблема свободы заключения договора страхования // Символ науки. – 2017. – №11.
Воробьева Н.В. Требования, предъявляемые к форме договоров в торговом обороте / В сборнике: Частноправовые проблемы в контексте развития современного законодательства Сборник статей по итогам научно-практического семинара. – Саратов: Издательство: Издательство «Саратовский источник», 2017.
Воскресенская Е.В. Правовая природа отступного как основания прекращения гражданско-правовых обязательств // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. – 2016. – № 4.
Гоголева Ю.А. Понятие и этапы заключения гражданско-правового договора // Экономика и социум. – 2017. – №4.
Гоголева Ю.А. Свобода заключения гражданско-правового договора как неотъемлемая часть принципа свободы договора // Экономика и социум. – 2017. – № 10.
Гражданский кодекс РФ с постатейными комментариями / Под ред. А.М. Эрделевского и др. – М.: МГЮА, 2016.
Дендак Г. М. Предварительный договор в юридической доктрине и правоприменительной практике: особенности правового регулирования и актуальные направления развития института // Провинциальные научные записки. – 2016. – № 2.
Кабалкин А.В. Понятие и условие договора // Российская юстиция. – 2016. – № 6.
Ковальчук А. Ю. Форма договора как предпосылка возникновения договорного обязательства // Молодой ученый. – 2017. – №21.
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / Под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина. – М.: Юрайт-Издат, 2017.
Кузнецова Н.В. Обязательные основания заключения гражданско-правовых договоров / В сборнике: Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов Сборник научных статей. Ответственные редакторы В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. – М.: Издательство: ООО «Издательство «СТАТУТ», 2017.
Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. – 2017. – №5.
Марьясов А.В. Авторское соглашение (публичная оферта) // Крымский вестник. – 2016. – №4.
Осипян Б.А. Нравственно-правовые основания заключения гражданских сделок и договоров в России // Гражданин и право. – 2017. – № 3.
Подузова Е. Б. Предварительный договор как основание возникновения организационного правоотношения // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). – 2015. – № 10.
Раметов Р.К. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. – 2017. – № 5.
Романова А.С. Заключение гражданско-правового договора // Московский юридический вестник. – 2017. – №5.
Романов А.К. Заключение предварительного договора // Юрист компании. – 2016. – № 14.
Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. – 2017. – №2.
Силаева Н.А. Принцип свободы договора для заключения гражданско-правовых договоров / В сборнике: Инновационные научные исследования: теория, методология, практика. Сборник статей VIII Международной научно-практической конференции: в 2 частях. – Пенза: Издательство: «Наука и Просвещение» (ИП Гуляев Г.Ю.), 2017.
Сушкова И.А. Понятие и правовая природа торгов как способа заключения договоров // Экономика. Право. Печать. Вестник КСЭИ. – 2017. – № 3.
Хворостов А.М. Юридический словарь. – СПБ.: Проспект, 2016.
Широкая Т. В. Условия предварительного договора // Молодой ученый. – 2018. – №5.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Российская газета. – 2017. – №32. ↑
Гражданский кодекс РФ с постатейными комментариями / Под ред. А.М. Эрделевского и др. – М.: МГЮА, 2016. – С. 166. ↑
Сушкова И.А. Понятие и правовая природа торгов как способа заключения договоров // Экономика. Право. Печать. Вестник КСЭИ. – 2017. – № 3. – С. 83. ↑
Кузнецова Н.В. Обязательные основания заключения гражданско-правовых договоров / В сборнике: Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов Сборник научных статей. Ответственные редакторы В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. – М.: Издательство: ООО «Издательство «СТАТУТ», 2017. – С. 241. ↑
Осипян Б.А. Нравственно-правовые основания заключения гражданских сделок и договоров в России // Гражданин и право. – 2017. – № 3. – С. 27. ↑
Цит. по: Осипян Б.А. Нравственно-правовые основания заключения гражданских сделок и договоров в России // Гражданин и право. – 2017. – № 3. – С. 28. ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-ФКЗ) // Российская газета. – 2014. – № 237. ↑
Кабалкин А.В. Понятие и условие договора // Российская юстиция. – 2016. – № 6. – С. 81. ↑
Силаева Н.А. Принцип свободы договора для заключения гражданско-правовых договоров / В сборнике: Инновационные научные исследования: теория, методология, практика. Сборник статей VIII Международной научно-практической конференции: в 2 частях. – Пенза: Издательство: «Наука и Просвещение» (ИП Гуляев Г.Ю.), 2017. – С. 258. ↑
Раметов Р.К. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. – 2017. – № 5. – С. 41. ↑
Гоголева Ю.А. Свобода заключения гражданско-правового договора как неотъемлемая часть принципа свободы договора // Экономика и социум. – 2017. – № 10. – С. 118. ↑
Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. – 2017. – №2. – С. 77. ↑
Гоголева Ю.А. Свобода заключения гражданско-правового договора как неотъемлемая часть принципа свободы договора // Экономика и социум. – 2017. – № 10. – С. 119. ↑
Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «Об акционерных обществах» // Российская газета. – 2018. – № 345. ↑
Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. – 2017. – №5. – С. 18. ↑
Хворостов А.М. Юридический словарь. – СПБ.: Проспект, 2016. – С. 389. ↑
Ковальчук А. Ю. Форма договора как предпосылка возникновения договорного обязательства // Молодой ученый. – 2017. – №21. – С. 320. ↑
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / Под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина. – М.: Юрайт-Издат, 2017. – С. 274. ↑
Федеральный закон от 06.04.2011 №63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) «Об электронной подписи» (с изм. и доп., вступ. в силу с 31.12.2017) // Российская газета. – 2016. – № 119. ↑
Воробьева Н.В. Требования, предъявляемые к форме договоров в торговом обороте / В сборнике: Частноправовые проблемы в контексте развития современного законодательства Сборник статей по итогам научно-практического семинара. – Саратов: Издательство: Издательство «Саратовский источник», 2017. – С. 31. ↑
Гоголева Ю.А. Понятие и этапы заключения гражданско-правового договора // Экономика и социум. – 2017. – №4. – С. 139. ↑
Романова А.С. Заключение гражданско-правового договора // Московский юридический вестник. – 2017. – №5. – С. 128. ↑
Решение Мировой судья судебного участка № 27 Центрального района города Хабаровска «гражданское дело по иску Ткаченко И.О. к Закрытому акционерному обществу «Страховая компания «Резерв» о защите прав потребителей» от 26.01.2017. Электронный ресурс. Режим доступа: https://rospravosudie.com/. Дата обращения: 20.04.2018. ↑
Ахмедишина Л.С. Проблема свободы заключения договора страхования // Символ науки. – 2017. – №11. – С. 196. ↑
Марьясов А.В. Авторское соглашение (публичная оферта) // Крымский вестник. – 2016. – №4. – С. 167. ↑
Марьясов А.В. Авторское соглашение (публичная оферта) // Крымский вестник. – 2016. – №4. – С. 168. ↑
Абдуллина Э.И. Издательский лицензионный договор // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. – 2017. – №10. – С. 1059. ↑
Воскресенская Е. В. Правовая природа отступного как основания прекращения гражданско-правовых обязательств // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. – 2016. – № 4. – С. 48. ↑
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Российская газета. – 2017. – №32. ↑
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Российская газета. – 2017. – №32. ↑
Широкая Т. В. Условия предварительного договора // Молодой ученый. – 2018. – №5. – С. 141. ↑
Решение Ужурского районного суда Красноярского края «Гражданское дело по исковому заявлению Коршунова П.В. к Низамутдинову И.Ф. о взыскании денежных средств по предварительному договору купли- продажи, взыскании процентов» от 04.05.2017. Электронный ресурс. Режим доступа: https://rospravosudie.com/. Дата обращения: 20.04.2018. ↑
Подузова Е. Б. Предварительный договор как основание возникновения организационного правоотношения // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). – 2015. – № 10. – С.133. ↑
Дендак Г. М. Предварительный договор в юридической доктрине и правоприменительной практике: особенности правового регулирования и актуальные направления развития института // Провинциальные научные записки. – 2016. – № 2. – С.38. ↑
Широкая Т. В. Условия предварительного договора // Молодой ученый. – 2018. – №5. – С. 143. ↑
Романов А.К. Заключение предварительного договора // Юрист компании. – 2016. – № 14. – С. 186. ↑