Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Теории происхождения права, учитывая современный уровень развития знаний

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

В современной теории права возрастает роль исследования правовой действительности, и способов ее познания. До настоящего времени правовой наукой не выработано никакой универсальной концепции происхождения права. Теории происхождения права остаются наиболее значимым направлением развития юриспруденции. Отсутствие фактических знаний о действительных условий происхождения права порождает многообразие гипотез, а, следовательно, высокую дискуссионность тематики.

В последние время ученые все чаще обращаются к изучению теорий происхождения права учитывая современный уровень развития знаний, вследствие чего теории происхождения права приобретают новое видение, доказывая состоятельность своих положений.

На основании применяемого в российской юриспруденции принципа плюрализма мнений, признаваемым научным методом познания является исследование истоков возникновения права, необходимость обращения к его корням. Стоит заметить, что количество теорий происхождения права растет,

Не все теории происхождения права актуальны на современном периоде развития права, но их исследование является необходимым. В то же время стоит заметить, что в пределах одной курсовой работы не представляется возможным изучить все теории происхождения прав. По нашему мнению стоит исследовать наиболее подробно такие теории происхождения права как, теологическую, психологическую теории и теорию насилия.

Целью курсовой работы является исследование сущности и понятия права, а также основных теорий происхождения права.

Для достижения поставленной цели были определены следующие задачи курсовой работы:

- раскрыть понятие и сущность категории «право»;

- показать причины многообразия теорий происхождения права;

- провести исследование теологической, психологической теорий происхождения права, а также теории насилия.

Предметом курсовой работы выступают факторы, показывающие понятие и сущность права, а также различные различных подходы ученых к пониманию возникновения права, выразившиеся в различных теориях его происхождения.

Источниковая база. Для подготовки и написания курсовой работы был использован большой теоретический материал. Основными источниками была учебная литература по курсу «Теория государства и права». Исследование теорий происхождения права опиралась на учебники таких авторов, как Цечоев В.К., Швандеров А.Р., Мелехин А.В., Н.И. Матузов и другие.

Стоит заметить, что данная проблема хотя и существует столько, сколько существует само право, но до настоящего времени не было проведено ни одного комплексного исследования теорий происхождения права, поэтому для написания работы использовались единичные публикации в научных журналах посвященные исследований теорий происхождения права. Так, при исследовании психологической теории происхождения права была использована статья Иванникова И.А. «Леон Петражицкий о роли психики в становление права», опубликованная в журнале Российского права. Все источники использованные в курсовой работе относятся к учебной или научной литературе.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, разделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

1. Право: понятие, сущность, теории его возникновения

Понятие права и его сущность

Категория «право» достаточно многообразна, как по самой природе, так и по содержанию. Довольно часто упоминается право как система общеобязательных юридических норм, говорят о моральном праве, правах человека. Данная категория возникла одновременного с государством и показывает «государственную волю общества, воплощенную в правовых нормах» [1].

До права основным источником был обычай, в котором учитывались моральные и религиозные взгляды членов общества. Ближе к праву располагалось естественное право, которое проистекает из природной сущности человека и его разума, всеобщих нравственных принципов.

Именно его естественная природа дает ему самое широкое распространение на земле, без границ государств и времени. Это право вечно и неизменно, как неизменны природа и разум человека. Это вечные принципы прав и свобод человека: свобода, семья, собственность, безопасность, равенство, сопротивление насилию. Именно о соблюдении этих норм заботится любое политическое объединение, в том числе и государство.

Как отмечает С.С. Алексеев «право, представляя собой явление противоречивое, выражает прежде всего значительное продвижение по пути прогресса человечества: оно стало неотъемлемым элементом цивилизации, носителем его качеств и тенденций[2]».

Уяснить понятие права можно исходя из названия древнего юридического документа «Русской Правды»[3]. В его названии отражено движение в справедливости и правде. В восточных культурах судей называли довольно часто называли мудрецами, что показывало не только их знания, но и житейский опыт.

Как отмечает С.С. Алексеев «право есть одновременно явление культуры. Можно предположить, что его миссия в этом качестве заключается в том, что оно призвано фиксировать в нормативной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые человечеством: демократию, права человека, мораль, справедливость, житейские мудрости, милосердия и т.д. - и быть и нормативным, и стабилизирующим «передаточным механизмом»[4].

Право представляет собой надгосударственную категорию, но на которую оказывает влияние господствующее в то время представление о морали, справедливости, добре, корректно и конкретно оценивая их на основании права[5].

Но даже во времена самых жестких, репрессивных режимов государство признавало ценности права и правосудия.

Вместе в эволюцией цивилизации эволюционировало и само право.

О праве можно сказать, что оно является санкционированным государством обычаем, облеченным в закон, который признается и охраняется государством. «Обычаи создавались в результате развития общества и человеческих отношений, юридическое право формировалось непосредственно государством, или иными социальными объединениями (например, религиозными) и под контролем государства. Так, например, на мусульманском Востоке Коран - не только религиозная книга, но и источник права»[6].

Как правило выделяют два основных направления в закономерностях возникновения права, это восточное и западное.

Там где основополагающее значение занимала государственная собственность, а это, как правило, восточные страны, основным источником правовых норм являются сборники нравственно-религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

Для западных стран, где преобладала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, право характеризовалось более высокой степенью формальности и определенности.

Периодизация связана со сменой власти. На востоке все происходило медленно, право развивается эволюционным путем (в отличии от Европы). Периодизация привязана к государству и власти. Трудно четко определить периодизацию, так как право и государство сменяли друг друга эволюционно, нет четкого разрыва.

1.2 Множественность теорий происхождения права

В научной литературе, посвященной происхождению права всегда существовало большое количество теорий, объясняющих данный процесс. Каждая из таких теорий отражает или различные взгляды различных групп, слоев, классов, наций и других социальных общностей на данный процесс, или - взгляды и суждения одной и той же социальной общности на различные аспекты данного процесса возникновения и развития государства и права. В их основу положены различные экономические, финансовые, политические и иные интересы[7].

В советский период развития права чаще всего говорили о классовых интересах. Но это не корректное утверждение. Вопрос должен ставиться гораздо шире. В основу должны быть положены все существующие в обществе интересы и противоречия, которые могут оказать прямое или косвенное влияние на процесс возникновения, становления и развития права[8].

За время существования юридической, философской и политической науки были созданы десятки самых различных теорий и доктрин[9]. Высказаны сотни, если не тысячи самых различных предположений. Вместе с тем споры о природе государства и права, причинах, истоках и условиях их возникновения продолжаются и по сей день.

По нашему мнению причины существования многочисленных теорий скрыты в следующих факторах. Во-первых, сам процесс происхождения права достаточно сложный и многосторонний для его адекватного восприятия. Во-вторых, следует учитывать и субъективное восприятие данного процесса, на который также оказывают влияние экономические, политические и иные взгляды и интересы. В-третьих, возможно преднамеренное искажение процесса первоначального или последующего (на основе ранее существовавшего государства) возникновения государственно-правовой системы в силу конъюнктурных или иных соображений. В-четвертых, возможно смешение в ряде случаев процесса возникновения государства и права с другими соотносящимися с ним процессами, как преднамеренное, так и нет. [10]

Исходя из изложенного еще Г.Ф. Шершеневич писал, что часто процесс происхождения государства и права смешивают с вопросом о его обосновании. Стоит заметить, что эти вопросы исходя из формальной логики различны, но исходя «из психологии они сходятся общими корнями. Вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти, в таком представлении логически связывается с вопросами, каково ее происхождение». [11]

Итак, в проблему происхождения права, которую следует считать чисто теоретической, внесен политический момент. Как отмечали ряд авторов: «Не то важно, каково было в действительности государство и право, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать заранее предвзятый вывод»[12]. Это все и показывает основную цель смешения данных явлений и их понятий. Это и есть причина множественности и неоднозначности произрастающих на данной основе теорий.

На этот факт в отношении происхождения права обращал Н.М. Коркунов, недостаточно объяснить происхождение права только указанием как оно развивается. Главным и самым трудным вопросом он называл объяснение первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом впервые появляется «самое сознание о праве» [13].

В современном быту, размышлял он, мы знаем, что право творится и развивается сознательной деятельностью и при этом отправляется от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось первоначальное сознание о праве?» Разрешение вопроса тем труднее, что сознание людей всегда предполагает уже готовый объект, готовое содержание. Обыкновенно, объект одного акта сознания дается предшествующим ему, также сознательным актом. Но когда речь идет о первоначальном возникновении сознания относительно права или государства, то такое объяснение неприменимо. Остается предположить или врожденность правосознания, или же, что «первоначально объект правосознания дается бессознательным актом[14].

Очень часто, исследуя происхождение права и не имея возможность аргументированно ответить на данный вопрос, ученые зачастую обращаются к проблемам развития права вместо изучения проблем его первоначального возникновения. Исследование близких понятий уводит их в сторону о познания процесса возникновения права, и в таком случае появляются достаточно противоречивые теории[15].

Кроме того, оставляя вопрос о происхождении права весьма запутанным и не решенным, не умея, как отмечал Н.М. Коркунов, естественным путем объяснить их происхождение, в них начали усматривать божественное установление. Государство и право получает, таким образом, в глазах людей значение некоего объективного порядка, «не зависящего от человеческой воли, стоящего выше человеческого произвола»[16]

И это действительно так. Как показывает опыт решения проблем происхождения права, особая роль в решении этих вопросов на протяжении всей истории развития человечества отводилась религии. Еще в Древнем Египте, Вавилоне и Иудее выдвигались идеи божественного происхождения государства и права[17].

Но особенно широкое распространение данные идеи получили на стадии перехода многих народов к феодализму и в феодальный период. На рубеже XII-XIII вв. в Западной Европе развивается, например, теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они вложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и власти «не от Бога»[18].

В современном периоде развития теории права также имеют место хождения религиозные теории о происхождении права. Наряду с ними существуют и видения того, что на возникновение права и его развитие, также как государства оказали значительное влияние человеческие слабости и страсти. К ним авторы относят жажду денег и власти, алчность, честолюбие, высокомерие, жестокость и другие отрицательные человеческие черты и страсти.

Но стоит заметить, как показывает исторический опыт, главные причины возникновения и развития государства и права кроятся не в морали или религии, а прежде всего в области экономической и в социальной жизни людей.

Научные исследования свидетельствуют о том, что государственная организация приходит на смену родоплеменной организации. Право - на смену обычаям[19]. И происходит это не в силу самого по себе изменения общественных нравов, религиозных воззрений и взглядов, а в силу коренных изменений в экономической сфере и в самом первобытном обществе. Именно они привели к разложению первобытнообщинного строя и к утрате способности первобытными обычаями регулировать общественные отношения в новых условиях.

Известные во всемирной истории крупнейшие разделения труда, связанные с отделением скотоводства от земледелия, ремесла от земледелия и с появлением торговли и обмена, привели к быстрому росту производительных сил, к способности человека производить больше средств к существованию, чем это было нужно для поддержания жизни. Становилось экономически выгодным использовать чужой труд[20].

В обществе сначала наметилось, а затем по мере разделения труда быстро усилилось имущественное расслоение, появились богатые и бедные. В целях получения остаточного продукта стал широко использоваться не только труд военнопленных, но и труд своих сородичей. Имущественное неравенство повлекло за собой социальное неравенство. Общество постепенно, в течение многих тысячелетий расслаивалось на различные, со своими собственными интересами и своим собственным, далеко не одинаковым статусом, устойчивые группы, классы, социальные прослойки

Об аналогичной ситуации, складывающейся между различными классами и слоями населения в связи с имущественным неравенством, во все последующие столетия писали многие авторы[21]. Но особое внимание данному фактору, оказавшему огромное влияние на процесс возникновения государства и права, уделялось в период становления капитализма и в последовавшие за этим годы. Так, в частности, всемирно известный английский экономист Д. Рикардо обращал внимание на то, что «продукт земли - все, что получается с ее поверхности путем соединенного приложения труда, машины и капитала, - делится между тремя классами общества, а именно, землевладельцами, собственниками денег или капитала, необходимого для ее обработки, и рабочими, трудом которых она обрабатывается»[22]

К. Маркс и Ф. Энгельс исходили из того, что с возникновением и существованием классов неразрывно связано возникновение и существование государства и права. Государство, писал Энгельс, существует не извечно. Были общества, которые обходились без него, которые понятия не имели о государстве и государственной власти. На определенной ступени экономического развития, которая необходимо связана была с расколом общества на классы, государство стало в силу этого раскола необходимостью.[23]

В.И. Ленин рассматривал государство как «продукт и проявление непримиримости классовых противоречий». «Государство, - писал он в работе «Государство и революция», - возникает там, тогда и постольку, где, когда и поскольку классовые противоречия объективно не могут быть примирены»[24].

В отличие от многих буржуазных авторов, считавших, что государство и право существуют на всех стадиях развития человеческого общества, пролетарские ученые и идеологи придерживались иного мнения. С их точки зрения, государство и право имманентны лишь классовому обществу. Что же касается доклассового, первобытного общества, то в нем существуют лишь зачатки государства и права.

При первобытном строе начавшееся расслоение общества первоначально ведет к тому, что из общей массы членов рода выделяется знать - обособленная группа вождей, военачальников, жрецов. Используя свое общественное положение, эти люди присваивали себе большую часть военной добычи, лучшие участки земли, приобретали огромное количество скота, ремесленных изделий, орудий труда. Свою власть, ставшую со временем наследственной, они использовали не столько для защиты общественных интересов, сколько для личных, для удержания в повиновении рабов и неимущих соплеменников. Появились и другие признаки разложения первобытнообщинного строя и соответствующей ему родоплеменной организации, которая постепенно стала вытесняться государственной организацией[25].

В новых общественно-экономических условиях прежняя система организации власти - родоплеменная организация, рассчитанная на управление обществом, не знавшим имущественного разделения и социального неравенства, оказалась бессильной перед растущими изменениями в сфере экономики и социальной жизни, усиливающимися противоречиями в общественном развитии, перед углубляющимся неравенством. «Родовой строй, - писал Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства», - отжил свой век. Он был взорван разделением труда и его последствием - расколом общества на классы. Он был заменен государством»[26]. Государственные органы и организации частично появились в результате преобладания органов и организаций, сложившихся в рамках первобытнообщинного строя. Частично путем полного вытеснения последних.

Общество стало нуждаться в праве лишь после появления имущественного разделения населения и социального неравенства, до этого оно вполне обходилось только обычаями, регулирующими все общественные отношения и опиравшиеся на власть совета старейшин и его авторитет[27]. Но данное положение коренным образом меняется, когда возникают в обществе группы, слои и классы, имеющие свои собственные интересы, которые противоречат другим группам и слоям.

Действующие до этого обычаи, которые были рассчитаны на равенство всех членов общества и их добровольное соблюдение, в новых исторических условиях оказались бесполезны. На данном этапе возникла необходимость в установлении новых правил, регулирующих общественные отношения, которые смогли бы учесть произошедшие изменения в общественной жизни, и обеспечивались как силой общественного воздействия, так и государственным принуждением[28]. Таким регулятором стало право.

Важнейшими признаками, свидетельствовавшими о его появлении, стали следующие: социальное и имущественное расслоение в обществе, появление классов-антагонистов - бедных и богатых, угнетенных и угнетателей; постепенное сосредоточение частной собственности и права на нее в одних руках и полное их отсутствие в других; появление, наряду с имущественными, семейно-брачных и иных правоотношений; придание действующим социальным нормам общеобязательного характера, обеспечиваемого принудительной силой со стороны возникающих государственных органов; и др.

Первоначально право складывалось как совокупность новых обычаев, к соблюдению которых обязывали зарождающиеся государственные органы и прежде всего суды. Позднее правовые нормы (правила поведения) устанавливались актами князей, королей и наделенных такими полномочиями чиновников[29].

Разумеется, богатеющая родовая знать, правящая верхушка всегда стремились закрепить в этих актах и обычаях прежде всего свои собственные имущественные и иные интересы, усилить с помощью зарождающегося права свою власть. Ей это в значительной степени всегда удавалось, о чем можно судить по характеру и содержанию дошедших до нас правовых и литературных памятников той эпохи, в особенности Древней Греции, Древнего Рима, Древнего Египта, Вавилона[30].

Так, например, в хорошо известных каждому образованному правоведу Институциях римского юриста II в. н.э. Гая прямо закреплялось имущественное и социальное неравенство людей: «Главное разделение лиц состоит в том, что все люди - или свободные, или рабы». «Из свободных людей одни - свободнорожденные, другие - вольноотпущенные. Свободнорожденные суть те, которые родились свободными, вольноотпущенные - это те, которые отпущены на волю из законного рабства»[31].

В этих же Институциях, имевших юридическую силу и выступавших одновременно в качестве учебника по римскому праву, закреплялась власть правящих кругов, одной части общества над другой, одних членов семьи над другими.

Итак, говорится в данном акте, «под властью господ состоят рабы; эта власть над рабами - есть институт общенародного права; ибо у всех вообще народов мы можем заметить, что господа имеют над рабами право жизни и смерти и что все, что приобретается рабом, приобретается господину»[32].

Аналогичное закрепление в праве экономического и социального неравенства, наличие права собственности у одних и отсутствие его у других, официальное закрепление власти господствующих слоев и классов имеют место и у других народов. В этом заключается одна из важнейших отличительных особенностей права и правовых обычаев - от прежних неправовых обычаев, регулировавших общественные отношения в условиях первобытного строя[33].

Из всего вышесказанного можно сделать выводы.

Процесс образования права происходит одновременно с образованием государства, в некоторых случаях иногда и даже раньше самого государства. Возникновение данных явлений общественной взаимосвязан и взаимозависимы. Каждый новый этап развития государства приводит к появлению в истории права также нового этапа.

Право формируется одновременно и параллельно с государством (а в определенном смысле и раньше государства). Их возникновение взаимосвязано и взаимозависимо. Каждый новый шаг в развитии государства приводит к дальнейшему развитию правовой системы, и наоборот.

Причинами многообразия теорий являются, то, что сам процесс происхождения права очень сложен и многогранен, что отражается на объективно существующих трудностях его восприятия. В ходе исследования происхождения права неизбежно возникновение различного субъективного восприятия данного процесса учеными. Кроме этого на процесс исследования влияет преднамеренное либо непреднамеренное смешение происхождения права с близкими процессами.

2. Характеристика отдельных теорий происхождения права

2.1. Теологическая теория происхождения права

Теологическая теория происхождения права является наиболее древней, но в тоже время как считают теоретики права и наиболее упрощенной. Но многие считают ее популярной ввиду простоты объяснения происхождения права по данной теории.

Наиболее известными представителями этой теории были Ф. Аквинский, Ж. Маритен, Ф. Лебюфф. Но, как правило данная теория широко не изучается в последние годы[34].

Стоит заметить, что в философии существует три основных концепции осмысления Бога и его деяний: теизм, пантеизм и деизм. При теизме Бог представляется как персонифицированное и внеприродное существо. Пантеизм говорит, что Бог безличен и слит с самой природой сущностью. Для деизме характерно существование Бога как первопричины, перводвигателя, в дальнейшем человек и весь мир развивается самостоятельно, по свои законам, независимым от Бога[35]. Современная юридическая наука не учитывает эти три концепции осмысления Бога, в основном используется понимание происхождения права через теизм, поэтому опускаются языческие и примитивные представления о божественном начале права и справедливости.

Древнегреческий миф о Прометее говорит, что данный герой даровал людям огонь просвещения и знаний. Он научил их тому, что в дальнейшем улучшило жизнь людей. «Он научил их всему, что облегчает горести жизни и делает ее счастливее и радостнее»[36]. Фемида, мать Прометея, хотя и являлась богиней правосудия и справедливости была против поступков своего сына. Но миф не говорит о том, что Прометей подарил людям справедливость и право.. В комментариях данного мифа Протагором из из Абдер (490 - 492 до н.э.) говорится, что что Зевс, дабы компенсировать подарок Прометея и не дать людям сравняться с богами, послал людям стыд, правду и умение жить сообща[37]. Возникновение же и существование государства и права он связывал с человеческой добродетелью, которая изменила «дары Зевса» - из отрицательных сделала положительными.

Но это его высказывание ученые называют чисто риторическим, приводя его слова, что он ничего не знает о существовании Бога, поскольку неясен предмет и человеческая жизнь короткая, что его познать[38]. Стоит заметить, и тот факт, что в 411 г. до н.э. в Афинах во время реакционного правления «четырехсот» Протагор был обвинен в атеизме.

В более поздний период можно увидеть упоминание о том, что Зевс правил не как тиран, а он охранял государства и хранил законы. Зевс осуществлял покровительство людям и правде среди них. Данный миф показывает деистическую модель происхождения права. В этом случае теологическая теория должна объяснять возникновение права среди не как благо для них, а как наказание.

Схожие воззрения имеются в индийской и русской мифологии. Бог Яма являлся богом смерти и правосудия. У древних славян бог Чернобог олицетворял справедливость и пекло (славянский ад).

По мнению Т.В. Кашаниной нет концепции бога, которую можно было бы признать универсальной[39].

Ученые-теоретики, изучающие данную проблему, как правило, ставят в один ряд трактовки различных религий (иудаизм, христианство, зороастризм, индуизм, ислам) о божественной природе права или объясняют эту теорию с позиции одной религии (как правило, христианской, причем католической)

Следует согласиться с мнением С.Н. Фролова, что разные религии по разному объясняют теологическое происхождение права. В свою очередь, это позволяет сохранять влияние этих религиозных норм на действующие правовые системы[40]. В.С. Нерсесянц в своем учебнике «Общая теория государства и права» применил дифференцированный подход объяснения происхождения права исходя из религиозных взглядов. Так, им раскрыты древнегреческие, древнеиндийские, древнекитайские основы происхождения права, также проанализированы иудаизм, буддизм, христианство (католицизм), ислам по данному вопросу.[41]

Теологическая концепция происхождения права в современной трактовке построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве. Большая часть авторов говорят о божественном даре людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п. Следует признать данную позицию неверной, в то же время она приводит к тому, что восприятие теологической концепции происхождения права не показывается в становлении и эволюции правовой жизни человеческого общества.

До сих пор существуют различные трактовки сюжета из Ветхого Завета о скрижалях с десятью заповедями. Современные исследователи Библии, религиоведы считают, что во всей мировой литературе нет документа, подобного десяти заповедям, а именно установлений, правил, признанных народом без обоснования их правомерности. «Подобно любой действующей декларации или конституции, они носят общий характер, что оставляет место для конкретизации и интерпретации в контексте более поздних эпох - в условиях, которые было трудно представить у подножия горы Синай», - пишет американский ученый Т. Кахилл[42]. То есть ученый подчеркивает, что божественный дар еврейскому народу был не системой норм, регулировавших общественные отношения и исходящих от авторитетного источника власти, подкрепленных наказанием, а являл собой универсальные правовые идеи, принципы, к которым апеллируют представители различных конфессий, идеологий, партий и т.д.

С другой стороны, невозможно объяснить происхождение права у евреев, если мы будем считать, что они впервые получили письменные законы. Если Законы Хаммурапи датируются 1750 г. до н.э., то встреча Моисея с Богом на г. Синай - 1250 г. до н.э. Получается, что уже пять веков люди жили, руководствуясь принципами законности и справедливости. Если отказаться от примитивной позитивистской трактовки теологической концепции происхождения права, то можно заметить, что в Ветхом Завете Бог неоднократно обращался к Моисею и его предшественникам, указывая на то, что земная жизнь народов протекает не так, как бы он хотел[43]. Государства, города, деревни живут в политической системе, имеют систему нормативного регулирования, но они не истинны, являют собой не право. Следовательно стоит признать, что в данном случае теологическая концепция происхождения права впервые обратила т внимание человека на проблему правовых и неправовых законов, которая не потеряла актуальности и на современном этапе существования права.

Хотя представление о происхождении права в исламе на современном этапе исследований меняется, тем не менее, ученые считают, что Коран и другие «вечные» источники содержат божественные установления и нормы поведения для всех мусульман. Но позитивистский подход меняется, когда исследователями приводятся следующие факты: «Коран, - как отмечает П. Грязневич, - возник как устная речь, в изустной передаче он существовал и при жизни Мухаммеда, и после его смерти. Изустной была вся словесность родового общества Аравии. Это составляет специфику его культуры. Магической силой обладало в ней слово, а не буква»[44]. Облечение Корана в письменную форму, а также его толкование происходило в течении более тридцати лет целым рядом муфтий. Все это привело к возникновению четырех мусульманских богословско-правовых школ (мазхабов) [45].

Крупнейший католический теософ Ф. Аквинский построил свое учение именно на разведении понятий божественного, естественного и позитивного (человеческого) закона. Н.М. Азаркин так трактует его учение: «Человек (Богом) наделен свободой, коренящейся в разуме... она влечет (человека) к юридическому как необходимому порядку мироздания... Все сущее есть право»[46]. Такое объяснение божественного происхождения права позволяет выйти на максимально широкое правопонимание.

Что касается современной критики оценки теологической концепции происхождения права, то они поверхностны и необоснованны. По сути, все теологические теории отвергаются с атеистической точки зрения позиций. По мнению Т.В.. Кашаниной теологическая теория происхождения права на настоящем этапе развития правовой мысли не актуальна, она является дитем своего времени[47].

А.Б. Венгеров считал, что теологическая теория придает всеобщее, универсальное значение только законам, обобщившим и закрепившим опыт социальной и экономической жизни раннеклассовых обществ, отдельные стороны рабовладения[48]. Здесь следует понимать влияние теологической концепции на правовую идеологию, известно что влияние религии на правовую жизнь человека будет существовать всегда.

«В наши дни есть еще один предрассудок в отношении к вере, согласно которому знание есть нечто достоверное, доказательное, истинное, а вера есть в конечном счете не более чем суеверие... О продуктивности науки не стоит спорить... но что касается ее теоретических истин и их доказуемости, то наука плавает по морям проблематичного и таинственного», - писал в тридцатых годах прошлого столетия известный русский философ и правовед И.А. Ильин[49]. К задаче науки теории права относится не констатация факта существования какой-либо теории происхождения Ведь задача науки теории государства и права заключается не в простой констатации факта существования теорий происхождения права, будь-то теологическая, либо марксистская, а показать сущность права, определить его понятия и признаки через призму каждой концепции, каждого подхода. И.А. Ильин ратовал за возрождение христианского правосознания, но, на наш взгляд, его аргументы подходят для большинства религиозных воззрений: «Современное человечество переживает кризис правосознания... Правосознание, утратившее свои религиозные корни, оказалось неспособным поддерживать и отстаивать монументальную государственность и культуру Рима, а неумолимая история произнесла над этим правосознанием свой суд. Спасение и обновление мирового правосознания и правопорядка пришло в то время от христианства... Христианское правосознание прикрепляло волю человека к единой высшей цели; оно научило его ставить духовное выше материального и подчинять личное... сверхличному как началу качества, достоинству, самообладанию и дружелюбной общительности... Оно указывало людям, чему должен служить правитель, какова высшая цель государства, и тем самым определяло, кто именно призван стать во главе государства... Христианство своим религиозным светом осмысливало и облагораживало дело права и государства...»[50].

2.2 Психологическая теория происхождения права

Становление психологической теории права связывается с личностью юриста и социолога социолог Леона Иосифовича Петражицкого (1867 - 1931)[51].

Как отмечал Л.И. Петражицкий познание права должно сопровождаться методологией познания и приемами изучения, а теории должны быть подтверждены фактами, между которыми имеется логическая связь.

Для возникновения и существования права необходимо наличие трех элементов:

- наши внутренние психологические акты, так как право есть явление духовного мира, психологическое явление, явление нашей души;

- само поведение человека (как говорил Л.И. Петражицкий телодвижения). Такие акты, эмоции, как гнев, радость, желание, могут быть вызваны различными телодвижениями либо наоборот воздержаниями от них. Соответственно, наблюдая за действиями других людей человек может познавать психические явления, происходящие в их душе.

- всякого рода сообщения, исторические памятники и проч.

«Чувство и сознание нашей связанности по отношению к другим мы выражаем словом «прав», - писал Петражицкий. - Наше право есть не что иное, как закрепленный за нами, принадлежащий нам, как наше добро, долг другого лица»[52]. По мнению ученого, право есть психическое явление, а его элементы - это элементы психического акта, которые, развиваясь в особую систему императивно-атрибутивных норм, организуют власть, государство. Это было им сказано еще до Г. Кельзена.

Право должно быть классифицировано по четырем вида: официальное и неофициальное, позитивное и интуитивное.

Официальным правом должны признаваться нормы, правила, которые поддержаны общественной властью. Власть устанавливает, что должно быть урегулировано правом, а что поддержано лишь обычаями[53].

К неофициальному праву Л.И. Петражицкий относил те нормы, права, которые не находились под защитой государственной власти, но действуют во всех сферах общественной жизни, т.е. правила поведения в повседневной жизни, любви, семье, и т.п. Если человек признается в любви, и его признание принято, то возникают взаимные права на верность, откровенность, имущественную поддержку и т.д.

Позитивным правом признаются общественные отношения, заключенные в формах права, которые урегулированы государством и имеют его поддержку. Но у народа может существовать и позитивное право не защищенное государством, это обычаи. Соблюдение обычаев происходит потому, что так поступали предки. В этом и была сила длительности обычного права[54].

Интуитивное право - это спонтанно возникающее правило поведения, основанное на понимании и переживании справедливости, которая является критерием оценки позитивного права. Процесс «мобилизации силы» происходит в истории права и культуры медленно и постоянно.

По мнению Петражицкого, «организация власти происходит путем развития особой системы атрибутивных норм». Особенностью таких норм является то, что в них заключен естественный источник самоупорядочения этой (атрибутивной) функции права, атрибутивная функция юридических норм ослабляет и умаляет значение императивной функции. Из всех четырех классификаций права при психологической теории происхождения развитие предполагается позитивному и интуитивному[55].

Л.И. Петражицкий считал, что нельзя разрабатывать науку о праве и научно решать комплекс относящихся к ней вопросов, оставляя нерешенным главный: «что такое право, какие явления и по каким признакам следует относить к правовым и как их отличить от иных явлений?»[56]. От научного понятия права зависят все остальные категории юриспруденции, которые не могут быть признаны надлежащими научными понятиями, пока не создано научное понятие права.

Народ в обыденной жизни применяет слово «право» достаточно широко, но его смысл отличается от применения данного слова в юридической практики. Так применяемые в обыденной жизни термины правила игры, право занять почетное место за столом и т.п. с точки зрения юриспруденции не является правом.

Для построения научной теории, устанавливающей понятие права, необходимо два условия. Во-первых, знание о том, что есть теория причинного действия права, его мотивационное и педагогическое действия. По мнению Петражицкого, право, как нравственность, эстетика и другие социальные регуляторы, влияет на развитие человеческой психики, изменяет человеческий характер, приспосабливая его к социальной жизни. При этом само право тоже изменяется под влиянием психики людей. Как психика общества движется от примитивной к более сложной форме, так и общество движется от рабства «к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции»[57]. В данном случае Петражицкий рассуждал как либерал, сторонник развития предпринимательства, капиталистических отношений.

Во-вторых, для решения намеченной проблемы необходимо «образование и обоснование научной теории социально-психических процессов - научной социологии»[58].

Петражицкий отмечал, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде всегда решались подлежащие вопросы судами или определенным, например, высшим судом»[59].

Преюдициальным правом ученый считал судебную практику и судебные прецеденты, решения высших судов, монархов (отдельные преюдиции). По его мнению чем хуже законодательство в государстве, тем шире применение данного права. Его распространению способствуют плохие законы либо их отсутствие. «Преюдициальное право играет роль субсидиарного, вспомогательного и дополнительного позитивного права при пробелах в нем. Преюдициальное право может быть результатом конфликта справедливого интуитивного и несправедливого позитивного права, что приводит к появлению нового позитивного права»[60].

Наряду с преюдициальным правом существует и юдициальное право. Под юдициальным правом следует понимать правовые прецеденты (судебное позитивное право), которое как отмечает Л.И. Петражицкий имеет «несоизмеримо большее распространение и значение в правовой жизни, нежели право отдельных преюдиций, не говоря уже о праве судебной практики в тесном смысле слова».

Данное право может быть признано за безусловную истину вне зависимости от его соответствия обычному праву и законам, это позволяет его считать сильным и авторитетным правом. Особенно сильно его действие на низших ступенях культуры[61]. Дело рассматривается божьим судом через жрецов, либо посредством поединка. Данные решения носят божественный характер, так как жрецы говорят словами Бога. Стоит заметить, что позитивное право здесь проявляется не в самих судебных решениях, а в психике людей.Из множества тысяч судебных решений, вызывающих юдициальное право, лишь единичные решения получают значение нормативных фактов преюдициального права.

Психологическая теория возникновения права говорит о том, что решение дела по закону судом считается проявлением законного права, по обычаю – обычного, а решение по справедливости следует отнести к интуитивному праву[62].

Если суд решает дело по закону, то решение суда есть проявление законного права, если по обычаю, речь идет о проявлении обычного права, а если по справедливости, то - интуитивного права и т.д.

В судебных решениях преюдициального права не всегда можно найти позитивное право. Что же касается права отдельных преюдиций и права судебной практики в тесном смысле, то подлежащее явление правовой психики связано главным образом с существованием постоянных судебных учреждений и потому главную сферу их развития составляет сфера социального права[63]. Они встречаются и в области неофициального права. Во-первых, и в этой области имеются кое-где постоянные судебные учреждения. Например, товарищеские суды, суды чести и т.п., и здесь имеется почва для развития преюдициального права.

По мнению Петражицкого, в будущем развитие международного права и практика постоянных международных судов будут играть большую роль. Он считал, что если «в родовой домашне-семейной группе члены группы обращаются более или менее часто к суду одного и того же лица, например старшего в роде, то и здесь не лишены значения правовые мнения, предъявление притязаний и т.д. со ссылкой на преюдиции, на то, что такой же вопрос в предыдущем случае был решен так-то или в ряде предшествующих случаев всегда решался так-то»[64].

Во время появления психологической теории происхождения права психология стала считаться новейшим научным инструментарием. Ученые приверженцы данной школы воспринимали ее как как, методологическое основание всякого гуманитарного знания. Но в то же время в их работах чувствовалась неудовлетворенность ее достижениями.

Л.И. Петражицкий в основу своего учения о происхождении права положил мотивы поведения людей[65]. Он считал, что правомерное поведение людей прежде всего зависит не от писаных законов и правил, а от той среды в которой он жил и воспитывался (теория научения). В отличие от Эдвина Сазерленда, который говорил о «научении» криминальному поведению, Л.И. Петражицкий исследовал «научение» правомерному, доброму по отношению к другим людям поведению[66].

По мнению ученых, приверженцев психологической школы право находится в двусторонней причинной связи с другими процессами социально-психологической жизни общества. Прежде всего право это фактор данной жизни общества, оно вызывает процессы области психики и поведения как одного человека, так и групп людей. Право само создается и изменяется ими, поэтому его следует считать продуктом действия социально-психических процессов.

В истории правопонимания Петражицкий выделял два подхода: силовой и эмоциональный. С точки зрения силовой теории право «есть продукт силы и существует в интересах сильных» (софист Оразимах, Р. Иеринг и др.). С позиции эмоциональной теории «правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания...».

Сущность учения о праве и морали Петражицкого польский ученый А. Койдер охарактеризовал так: «Право более ценно для социальной жизни, чем мораль, оно играет более важную роль для масс, формируя отношения и поведение людей, оно укрепляет привычки, черты характера и социальные установки более эффективно и надежно, чем мораль»[67].

Но и право, и мораль исчезнут в будущем, выполнив свою адаптирующую и социализирующую роль. При помощи права люди более социализуруются

По мнению сторонников психологической теории происхождения права[68] юридическая наука должна изучать психическую деятельность человека, наблюдая за ним, и исходить из этого при изучении процесса становления этических и правовых норм. Для этого необходимо правильно применять достижения психологической науки и анализировать роль психических факторов в процессе реализации права.

Психологическая теория происхождения права подвергалась большой критике.

Ничего нового в данной теории не увидел историк русского права профессор В.И. Сергеевич. Он отмечал, что у Петражицкого правом считается и заключение договора с дьяволом[69].

Российский ученый-эмигрант П.А. Сорокин в 1950-е гг. отмечал, что Петражицкий с целью построения новой науки пересмотрел «общепринятые психологические теории элементов психических процессов, мотивации и представления, а также современные логические принципы, касающиеся интроспекции и внешнего наблюдения, индукции, дедукции, экспериментирования и адекватного поведения определенного класса»[70].

Психологическая теория происхождения права подвергалась критике сторонниками иных теорий правопонимания. Система марксизма строилась на экономизме, уделяя больше внимания правовой идеологии, а система психологической школы - на психологизме. В марксизме в основном учитывались экономический и классовый факторы в формировании права. Учение психологической школы о природе права, не противоречит дарвинизму и историческому материализму. Между ними и природой права как особых этических переживаний нет такого несоответствия и взаимоисключения[71].

В условиях сегодняшнего развития правовых систем, когда идет процесс правовой конвергенции, сближения романо-германской и общей семей права, формирования европейского права, значение психологической теории права возрастает, так как судебный прецедент стал признаваться в качестве формы права в странах континентальной Европы, а в России обсуждается вопрос о признании судебного прецедента источником права.

В юридической доктрине Петражицкий опирался на теорию естественного права и понимал право как часть природы, в которую входит и человек. Ему удалось стать создателем новой теории - эмоциональной теории права, которая была им проработана и соотнесена с психологическими достижениями конца XIX - начала XX в. Петражицкий желал правильно построить всю систему общественных отношений, начиная с ее основания, которым он считал психику. Однако он не учитывал того, что самонаблюдение субъективно, поскольку самонаблюдаемый представляет себя в выгодном свете[72].

В российской теории права начала XXI в. получила развитие определенная Петражицким категория «политика права», которая сейчас называется правовой политикой. Государство должно выполнять функцию защиты права, способствовать всеобщему благу.

2.3 Происхождение права на основании теории насилия

В начальный период существования социального общества власть проявлялась в самых примитивных формах – насилия и грубой физической силы. Происходили завоевания положения власти в обществе. С развитием и совершенствованием общества менялась и роль насилия, в его помощью власть начала решать социальные конфликты. С развитием человеческого общества насилие как природное (билогическое) качество переросло в социальные формы, а именно террор, война, вооруженный конфликт и т. д.. Как отмечает А. Гжегорчик, насилие в людском обществе появилось раньше, чем приручение диких животных. Но в процессе развития человеческого общества, его институциализации, насилие стало применяться «человеком к самому себе»[73].

Насилие составляет непременный атрибут любой социальной системы, следовательно, имеет глубокие корни. Стоит заметить, что анализ термина насилие невозможен без исследования его взаимосвязи с такими терминами как «сила», «власть» и «принуждение».

Термины сила и насилие во многих языках мира являются близкими по значению, либо даже отождествляются. Как правило насилие связывают с физической силой, которая воздействует на телесную оболочку для подчинения воли. Акт насилия имеет направлен на уничтожение свободы индивида, воли, сознания, низведение его на уровень объекта или предмета[74].

Стоит согласиться с тем, что воздействие им подчинение как взаимосвязанные явления входят в социальный институт власти, следовательно основой власти всегда выступают принуждение и насилие. Не случайно этимологически термин «власть» в латинском языке обозначает обладание силой для осуществления каких-либо действий.

В процессе исследования насильственной теории происхождения права необходимо произвести разграничение и уточнение понятий «насилие» и «принуждение»[75]. Воздействие власти может действовать как форме насилия, та и в форме принуждения. Под государственным принуждением следует понимать направление деятельности государственно-политической власти, которое осуществляется при появлении угрозы территориальной целостности, суверенитету, функциям государства. Данное принуждение имеет отличие от насилия, тем, что оно обладает ценностным вектором, если государственное принуждение не воспринимается как должное, но оно легко перерастает в насилие, и большую роль в этом играет право.

На этом акцентировал внимание В.С. Нерсесянц[76], который отмечал, что в государстве посредством права «сила преобразована во власть, а насилие – в урегулированное и установленное правом (в виде правовой санкции) государственно-властное принуждение».

Другая точка зрения основывается на иных предметных и методологических приоритетах, которые распространены в сфере уголовного права. В уголовном праве считается, что принуждение включает в себя как физическое, так и психическое насилие, которое приводит к ограничению волеизъявления другого лица. Поэтому термин «насилие», говорящий только о физическом насилии более узок по своему содержанию.

Следует уточнить, что разграничение данных явлений можно произвести по следующим критериям[77]:

- принуждение носит институциональный, организованный характер;

- оно направлено на соблюдение общих интересов;

- носит превентивно-охранительный характер.

В тоже время насилие характеризуется преобладанием частных интересов, агрессивного подчинения всех воле субъекта.

Исследование категории «насилие» невозможно произвести не исследовав качественные характеристики, признаки данной категории[78]. В данном случае исследуется именно насилие, а не государственное принуждение. Прежде всего насилие представляет собой процесс который является длительным по времени. Данный процесс причиняет вред, поскольку он предполагает применение силы или угрозу применения силы. Насилие является юридическим фактом, так влечет возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Данное явление является незаконным, оно связано с борьбой за власть соответствующего уровня. Стоит заметить, что для насилия характерны стихийность, непредсказуемость процессов.

По мнению ряда авторов[79], право возникло ввиду того, что возникла государственность. Теория насилия говорит о том, что право возникает как явление производное от государства. Она отрицает существование обычного доцивилизационного права[80]. Следовательно, когда возникло государство, то сформировалось право, санкционированное публичной властью. В данном случае возникает организованная сила принуждения, реализуемая государством

Поливариантность подходов к пониманию права как феномена бытия связана с такими разными факторами, как историческая специфика развития общества и государства, доминирующая идеология, особенности правосознания и др. И решение вопроса о правогенезе выступает своеобразной отправной точкой в процессе познания природы права, его сущности и роли в развитии человеческой цивилизации. В.П. Малахов совершенно справедливо заметил, что «процесс образования права формируется на стыке представлений о праве и правопонимания, т.е. на стыке эмпирических знаний и интеллектуальных интуиций»[81].

Проблема происхождения права иногда подменяется обоснованием развития и сущности права, из-за чего в исключительно теоретическую тематику вносятся политические моменты. Не столь важно, каким было право исследуемого периода – акцент должен быть смещен на причины, обусловившие его возникновение. На это в свое время обращал внимание Н.М. Коркунов, считавший недопустимой замену объяснения происхождения права рассуждениями о развитии права: «Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом впервые появляется самое сознание о праве». По мнению русского правоведа проблема происхождения права обусловлена неоднозначностью подходов к первоначальному «сознанию» о праве. Отсутствие достоверного знания о механизме возникновения истоков правосознания позволило Н.М. Коркунову выдвинуть две версии: или правосознание есть категория врожденная или же «объект правосознания дается бессознательным актом»[82].

Задачей исследования теории насилия является изучение возникновения представлений о насильственном происхождении права и, в меньшей степени, сам правогенез, то вполне закономерен акцент на субъективных моментах процесса происхождения права. Особую значимость приобретает исследование когнитивных процессов, отражающих связи между образом права и его восприятием на уровне субъекта[83].

Так как исследование происхождении права проводилось под воздействием определенного типа правопонимания, то следует определить наличие функциональных связей между моделями происхождения права и соответствующими типами правопонимания.

Теория насилия в первую очередь ставит государство, которое в последствии порождает право. В противовес сторонникам других теорий авторы теории насилия считают, что право возникает лишь при наличии отношений власти и подчинения, то есть присутствии корреляции раб-господин. При родовом строе все считается с авторитет главы семьи (рода), а не на возможность принуждения.

Право возникает вследствие трансформации социальной структуры общества в государство, устанавливающее свои нормативы. Процесс правогенеза напрямую связан с явлениями психологического характера, а это предполагает, что введенное силовыми методами правовое регулирование со временем начинает восприниматься как обычное, должное. Теории насилия основываются на положении о том, что право появляется в рамках уже сложившейся политической системы, где политические институты создают социальные нормы. Само же право рассматривается не в контексте свободы, а как совокупность явлений силового типа[84].

Теории о насильственном происхождении права соотносятся с позитивистским типом правопонимания, в рамках которого акцент делается на принудительном характере права. В.С. Нерсесянц обращал внимание на то, что «принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила государственной власти здесь рождает насильственное, приказное право»[85].

Позитивистская теория права неоднородна: принято выделять, по крайней мере, два ее направления: легистский и социологический позитивизм. Последний берет из позитивистской философии ее биологические, психологические и социал-дарвинистские истоки, тогда как первый основывается на взятой у позитивизма теории познания[86]. В силу неоднородности основ дифференцированы и подходы к праву: легистский позитивизм рассматривает право с формально-догматических позиций как текстовый источник права, закон, а социологический позитивизм воспринимает право как социальный порядок в контексте других явлений, прежде всего в связи с его содержанием, динамикой. Несмотря на столь явные различия, легистский и социологический позитивизм все же имеют общее начало – позитивистскую философию и методологию, предполагающую рассмотрение права как социального феномена.

Легистский позитивизм - это теория права, базирующаяся на формально-догматической методологии и трактующая право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством в форме закона. Право всегда следует за государством, является его творением. Содержание права, его ценностные составляющие безразличны позитивизму: сводя право к закону, этот тип правопонимания акцентирует внимание на подчинении всех правилам, предписанным официальной властью[87].

Так как право в легистстком позитивизме производно от государства, оно определяется через понятие государства. Позитивистская парадигма предполагает сущностное единство государства и права, воплощенное в произволе верховной власти. Это обусловлено тем фактом, что государственная власть сама произвольно создает право, в то же время, ему не подчиняясь. Силовое понятие государства и права используется в легистском и в социологическом позитивизме. В легизме государство представляет собой монополию силы, порождающую право. Вопросы функционирования верховной власти могут регламентироваться законами, могут не регламентироваться, то есть правовое регулирование не обязательно[88].

По нашему мнению, исследуемые теории о насильственном происхождении государства и права в наибольшей степени связаны с легистским позитивизмом. Для них характерно утверждение о принудительном введении государством права в форме закона. Соответственно, существование права в догосударственном обществе отрицается. Согласно насильственным теориям происхождения права генезис права не связан с эволюционированием общества в исторической проекции – он привносится силовым путем, войнами и захватами власти[89]. В таких случаях право творится правящей верхушкой для закрепления существующего положения и подавления возможного сопротивления. Такое право можно назвать правом сильного, ведь оно обеспечивает порядок, необходимый правящей группе, с помощью силовых средств и способов.

Рассматривая теории о насильственном происхождении государства и права, следует акцентировать внимание на различии теорий внешнего и внутреннего насилия[90]. Наибольшее распространение получила теория внешнего насилия, во главе которой стоит идея возникновения государства в результате широкомасштабных военных конфликтов, повлекших завоевание одних народов (племен, групп) другими. Создание органов публичной государственной власти в таких ситуациях было обусловлено необходимостью осуществления управления и контроля над побежденными.

Теория внешнего насилия, основоположником которой выступил австрийский государствовед и социолог Л. Гумплович (1838-1909), выросла из свойственных времени естественнонаучных воззрений, а также положений органической школы. Доминантой последней является то, что законы социальной жизни предопределяются законами естественными, распространяющимися на все живое. Л. Гумплович последовательно доказывал, что процесс государствогенеза всегда начинается с акта насилия одного племени над другим, за которыми следуют завоевание и порабощение[91].

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Теологическая теория происхождения права, несмотря на ее отрицательные черты в настоящее время также актуальна, поскольку она может выступать в качестве компромиссного варианта решения проблем, учитывая интересы разнонаправленных правовых систем и политических сил. Стоит заметить, что критика роли церкви в жизни общества, приведшая к утрате веры у населения, выставление на первый план теории светского государства привели к возникновению с конца XVIII в. массового правового нигилизма, появления тоталитарных режимов, началу мировых войн. Последователи теологической теории происхождения государства ставят своей задачей позволить человеку увидеть, не только свои права, но и почувствовать право как проявление духа, поверить в его ценность, очистить и обновить свое правосознание.

В отношении психологической теории происхождения права стоит заметить, что ее достижением является появление такой категории как «политика права», в настоящий момент ее чаще называют правовой политикой.

Что касается теории насилия, то насилие как правовую категорию следует изучать и исследовать вместе с такими явлениями как «власть» и «принуждение», ввиду того, что что любые политические отношения представляют собой отношения власти, основанные на господстве-подчинении, доминировании групповых интересов одной части общества над другой, что порождает конфликты и насилие. Последнее всегда было включено в систему властеотношений, являлось их важнейшим средством и инструментом

Заключение

Для раскрытии теорий происхождения права была определен цель курсовой работы провести исследование сущности и понятия права, а также основных теорий происхождения права. Для достижения данной цели были достигнуты следующие задачи:

- раскрыто понятие и сущность категории «право»;

- показаны причины существования многообразия теорий происхождения права;

- проведено исследование теологической, психологической теорий происхождения права, а также теории насилия.

Исследованные нами теории происхождения права объясняют причины его происхождения по разному. Невозможно провести обобщение и осмысление причин возникновения права в рамках какой-либо одной, даже универсальной теории. Хотя некоторые ученые пытались это сделать. Стоить заметить, что каждая из теорий происхождения права некоторые стороны либо особенности процесса возникновения права.

За всю историю развития цивилизаций существовало несколько десятков теорий происхождения права. Великие теоретики в течении многих веков пытались понять и исследовать сущность права. Даже те теории, которые можно признать утопическими, являются завоеванием человеческой культуры, показывают стремление научной мысли проникнуть в самую сердцевину человеческих отношений.

Теория божественного происхождения права (теологическая теория) является одной из самых древнейших. Но несмотря на это она актуальна и в настоящее время, ввиду того, что современная трактовка божественной концепции происхождения права построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве.

Психологическая теория происхождения права в основу ставит психологически процессы, которые существуют наравне с другими процессами, социальными, политическими и экономическими. Данная теория говорит о повышении роли правосознания и правовой культуры в жизни общества и государства.

Что касается теории насилия, то она является достаточно новой и в то же время данная теория отвергает существование других теорий. Насилие считается первопричиной возникновения права, все остальные причины, экономические, политические являются производными.

Теория насилия является неконструктивной теорией. Она не основывает государство, а разрушает его, пролагая путь непрерывной революции. Теория насилия постоянно подвергается критике. Это свидетельствует, прежде всего, о несовершенстве ее как концепции, не удовлетворенности ею. Вместе с тем это говорит об известной жизнеспособности данной теории, о ее живучести, о том, что теория насилия является не только данью прошлого, но и составной частью академического потенциала настоящего.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

  1. Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции: Курс лекций. - М.: Юридическая литература, 2003.
  2. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. - М.: Высшая школа, 1990. - 351 с.
  3. Алексеев С.С. Право: время новых подходов // Советское государство и право. - 1991. - № 2. - С.5
  4. Алексеев С.С. Теория права.- М., 1995. -496 с.
  5. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы. - М., 1999. – 345 с.
  6. Бабаев В.К. Баранов В.М. Общая теория права. Краткая энциклопедия. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997 – 200с.
  7. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков).- Саратов, 2001- 236 с.
  8. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Пер. с франц. – М.: NOTA BENE, 2000. – 576 с.
  9. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М.: изд-во МГУ: ИНФРА-М НОРМА, 1998.- 624 с.
  10. Блинов Н.М., Шилова Г.Ф. История и право. М.,1994 – С. 342.
  11. Богомолов А.С. Диалектический логос: Становление античной диалектики. - М.: Мысль, 1982.
  12. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Т.1. Теория права. - М., 1996. –528 с.
  13. Гаджиев К.С. Политическая наука. - М.: Логос, 2001. 488
  14. Гжегорчик А. Жизнь как вызов: Введение в рационалистическую фило-софию. - М.: Вузовская книга, 2006. – 320 с.
  15. Гилинский Я.И. Социальное насилие: Монография. – СПб.: ООО Изда-тельский Дом «Алеф-Пресс», 2013. - 185 с.
  16. Графский В.Г. История политических и правовых учений. - М.: ТК Велби, изд-во «Проспект», - 2005.
  17. Гусейнов А. Понятия насилия и ненасилия // Вопросы философии. -1994. — №6.
  18. Дмитриев А. В., Залысин И. Ю. Насилие: социополитический анализ. М, 2000.- 328 с.
  19. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011 - № 8
  20. Ильин И.А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний. В кн.: Религиозный смысл философии. - М.: ООО «Издательство АСТ», 2003.
  21. Ильин И.А. Путь духовного обновления // Религиозный смысл философии. - М.: ООО «Издательство АСТ», 2003.
  22. Ирмияева Т.Ю. История мусульманского мира. От Халифата до Блистательной Порты. - Челябинск, Изд-во «Урал LTD», - 2000.
  23. История политических и правовых учений. Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – Изд. 2-е, стереотип. – М.: Издательская группа НОР-МА-ИНФРА-М, 1998. –736 с.
  24. Кахилл Т. Дары евреев: Как племя, кочующее по пустыне, изменило образ мышления всего мира. - СПб.: ТИД «Амфора», 2005.
  25. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. - М.: Юристъ, 1999.
  26. Койдер А. Социально-правовые идеи Леона Петражицкого и их актуальность // Российский ежегодник теории права. - 2008.- № 1. - С. 788
  27. Коркунов, Н. М.Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — 2-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 420 с.
  28. Легенды и сказания Древней Греции и Древнего Рима / Сост. А.А. Нейхардт. - М.: Изд-во «Правда», 1987.
  29. Ленин В.И. Государство и революция. Полн. собр. соч. Т. 33. – М. 1969.
  30. Малахов В.П. Концепция философии права. - М.: ЮНТИТ-ДАНА, 2007. – 751 с.
  31. Маркс К., Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. – М., 2017 – 240с.
  32. Марченко М.Н. Теория права. - М.: Зерцало, ТЕИС, 2001. – 504 с.
  33. Мухаев Р. Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. - М. Приор, 2000.
  34. Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. – М: Норма: Инфра-М, 2010. –704 с.
  35. Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. 3-е изд. СПб., 1908. //СПС «Гарант», 2019.
  36. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909. Т. II. //СПС «Гарант», 2019 .
  37. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теории права: Учебник. – СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2015. – 472 с.
  38. Раннее государство, его альтернативы и аналоги. – Волгоград: Учитель, 2006. – 560 с.
  39. Рикардо Д. Собрание сочинений. Т. 1. – М., 1955. – 453 с.
  40. Сергеевич В.И. Новое учение о праве и нравственности. СПб., 1910. //СПС «Гарант», 2019.
  41. Словарь философских терминов / Науч. ред. В.Г. Кузнецова. - М.: ИНФРА-М, 2004.
  42. Сорель Ж. Размышления о насилии / Пер. с франц. Б. Скуратов, В. Фри-че. - М.: Фаланстер, 2013. – 293 с.
  43. Сорокин П.А. Рецензия на книгу: Law and Morality. By Leon Petrazycki // Российский ежегодник теории права. - 2008. - № 1.
  44. Теория государства и права / Под ред. В.П. Малахова, В.Н. Казакова. – М., 2002 – 576 с.
  45. Теория государства и права: Курс лекций. // Под. Ред. Н.И. Матузова, А.В., Малько. - М., 1999. - 512 с.
  46. Фролов С.Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем //История государства и права. – 2006 .- № 12.
  47. Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003.
  48. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права М., 1910г. С. 213. //СПС Гарант, 2019.
  49. Юшков С.В. Русская права. Происхождение, источники, ее значение. – М., 2013 – 352 с.

  1. Теория государства и права: Курс лекций. // Под. Ред. Н.И. Матузова, А.В., Малько. - М., 1999. - 512 с. -С. 138. ↑

  2. Алексеев С.С. Теория права.- М., 1995. -496 с. - С.56 ↑

  3. Юшков С.В. Русская права. Происхождение, источники, ее значение. – М., 2013 – 352 с. С. 18. ↑

  4. Алексеев С.С. Право: время новых подходов // Советское государство и право. - 1991. - № 2. - С.5 ↑

  5. Алексеев С.С. Теория права.- М., 1995. -496 с. - С.6 ↑

  6. Марченко М.Н. Теория права. - М.: Зерцало, ТЕИС, 2001. – 504 с. - С. 235. ↑

  7. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков).- Саратов, 2001- 236 с. – С. 22. ↑

  8. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Т.1. Теория права. - М., 1996. –528 с. – С. 176. ↑

  9. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Пер. с франц. – М.: NOTA BENE, 2000. – 576 с. - С. 159. ↑

  10. Марченко М.Н.Теория государства и права: Учебник. – М.: Зерцало, 2001 г. - 504 с. - С. 26 ↑

  11. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права М., 1910г. С. 213. //СПС Гарант, 2018. ↑

  12. Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. – М: Норма: Инфра-М, 2010. –704 с. –С. 109. ↑

  13. Коркунов, Н. М.Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — 2-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 420 с.- С. 112. ↑

  14. Малахов В.П. Концепция философии права. - М.: ЮНТИТ-ДАНА, 2007. – 751 с. – С. 267. ↑

  15. Мухаев Р. Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. - М. Приор, 2000. – 400 с. – С. 86. ↑

  16. Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 115. ↑

  17. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М.: изд-во МГУ: ИНФРА-М НОРМА, 1998.- 624 с. – С. 456. ↑

  18. Блинов Н.М., Шилова Г.Ф. История и право. М.,1994 – С. 342.- С. 76. ↑

  19. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы. - М., 1999. – 345 с. – С. 45. ↑

  20. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. – М.: Зерцало, 2004 г. - С. 27-28 ↑

  21. Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учеб-ное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. – 376 с. – С. 287. ↑

  22. Рикардо Д. Собрание сочинений. Т. 1. – М., 1955. – 453 с. - С. 2. ↑

  23. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. – М. 1961 - С. 173.. ↑

  24. Ленин В.И. Государство и революция. Полн. собр. соч. Т. 33. – М. 1969 - С. 7. ↑

  25. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. - М.: Высшая школа, 1990. - 351 с. – С. 256. ↑

  26. Маркс К., Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. – М., 2017 – 240с. С. 169 ↑

  27. Раннее государство, его альтернативы и аналоги. – Волгоград: Учитель, 2006. – 560 с. – С. 345. ↑

  28. Раннее государство, его альтернативы и аналоги. – Волгоград: Учитель, 2006. – 560 с. – С. 356. ↑

  29. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. - М.: Высшая школа, 1990. - 351 с. – С. 259. ↑

  30. Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции: Курс лекций. М.: Юридическая литература, 2003. - 608 с. – С. 35. ↑

  31. История политических и правовых учений. Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – Изд. 2-е, стереотип. – М.: Издательская группа НОР-МА-ИНФРА-М, 1998. –736 с. – С. 38. ↑

  32. Алексеев С.С. Философия права: история и современность. Проблемы, тенденции, перспективы. - М., 1999. – 345 с. – С. 49. ↑

  33. М.Н. Марченко Теория государства и права: Учебник . – М.: Зерцало, 2004 г. - С. 30. ↑

  34. Фролов С.Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем //История государства и права. – 2006 .- № 12. С. 35. ↑

  35. Словарь философских терминов / Науч. ред. В.Г. Кузнецова. - М.: ИНФРА-М, 2004. - С. 59. ↑

  36. Легенды и сказания Древней Греции и Древнего Рима / Сост. А.А. Нейхардт. - М.: Изд-во «Правда», 1987. - С. 96. ↑

  37. Богомолов А.С. Диалектический логос: Становление античной диалектики. - М.: Мысль, 1982. - С. 202 - 204; ↑

  38. Графский В.Г. История политических и правовых учений. - М.: ТК Велби, изд-во «Проспект», - 2005. - С. 138. ↑

  39. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. - М.: Юристъ, 1999. - С. 323. ↑

  40. Фролов С.Н. Указ. соч. С. 40. ↑

  41. Нерсесянц В.С. Указ. соч. с. 387. ↑

  42. Кахилл Т. Дары евреев: Как племя, кочующее по пустыне, изменило образ мышления всего мира. - СПб.: ТИД «Амфора», 2005. - С. 151 ↑

  43. Кахилл Т. Указ. соч. С. 112 - 123. ↑

  44. Теория государства и права / Под ред. В.П. Малахова, В.Н. Казакова. – М., 2002 – 576 с. - С. 461. ↑

  45. Ирмияева Т.Ю. История мусульманского мира. От Халифата до Блистательной Порты. - Челябинск, Изд-во «Урал LTD», - 2000. - С. 343 ↑

  46. Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции: Курс лекций. - М.: Юридическая литература, 2003. - С. 184. ↑

  47. Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 322. ↑

  48. Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 181. ↑

  49. Ильин И.А. Путь духовного обновления // Религиозный смысл философии. - М.: ООО «Издательство АСТ», 2003. С. 103, 105. ↑

  50. Ильин И.А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний. В кн.: Религиозный смысл философии. - М.: ООО «Издательство АСТ», 2003. С. 271 - 274. ↑

  51. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011. - № 8 – С. 23. ↑

  52. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. - СПб 2013 С. 15. ↑

  53. Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. 3-е изд. СПб., 1908. //СПС «Гарант», 2019. ↑

  54. Койдер А. Социально-правовые идеи Леона Петражицкого и их актуальность // Российский ежегодник теории права. - 2008.- № 1. - С. 788. ↑

  55. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011 - № 8 – С. 23. ↑

  56. Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. 3-е изд. СПб., 1908. //СПС «Гарант», 2019. ↑

  57. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909. Т. II. //СПС «Гарант», 20189 . ↑

  58. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. С. 654. ↑

  59. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права.- 2011. - № 8 – С. 23. ↑

  60. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. С. 654. ↑

  61. Подгурецкий А. Очерки социологии права. - М., 1974. С. 50. ↑

  62. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011 - № 8 – С. 26. ↑

  63. Койдер А. Социально-правовые идеи Леона Петражицкого и их актуальность // Российский ежегодник теории права. - 2008.- № 1. - С. 788. ↑

  64. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909. Т. II. //СПС «Гарант», 2019. ↑

  65. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011 - № 8 – С. 26. ↑

  66. Иванников И.А. Леон Петражицкий о роли психики в становлении права //Журнал российского права- 2011 - № 8 – С. 26. ↑

  67. Койдер А. Социально-правовые идеи Леона Петражицкого и их актуальность // Российский ежегодник теории права. 2008. N 1. С. 788. ↑

  68. Сорокин П.А. Рецензия на книгу: Law and Morality. By Leon Petrazycki // Российский ежегодник теории права. - 2008. - № 1. -С. 848. ↑

  69. См.: Сергеевич В.И. Новое учение о праве и нравственности. СПб., 1910. //СПС «Гарант», 2018 ↑

  70. Сорокин П.А. Рецензия на книгу: Law and Morality. By Leon Petrazycki // Российский ежегодник теории права. - 2008. - № 1. - С. 848. ↑

  71. Гаджиев К.С. Политическая наука. - М.: Логос, 2001. 488 С. – С. 78. ↑

  72. Сорокин П.А. Рецензия на книгу: Law and Morality. By Leon Petrazycki // Российский ежегодник теории права. - 2008. - № 1. - С. 848. ↑

  73. Гжегорчик А. Жизнь как вызов: Введение в рационалистическую фило-софию. - М.: Вузовская книга, 2006. – 320 с. – С. 234. ↑

  74. Гусейнов А. Понятия насилия и ненасилия // Вопросы философии. -1994. — №6. — С. 35 ↑

  75. Бабаев В.К. Баранов В.М.Общая теория права. Краткая энциклопедия. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997 – 200с. – С. 67. ↑

  76. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник. - М.: Нор-ма: Инфра-М, 2010. – 560 с. – С. 357. ↑

  77. Гилинский Я.И. Социальное насилие: Монография. – СПб.: ООО Изда-тельский Дом «Алеф-Пресс», 2013. - 185 с. – С. 99. ↑

  78. Дмитриев А. В., Залысин И. Ю. Насилие: социополитический анализ. М, 2000.- С. 78. ↑

  79. Гусейнов А. Понятия насилия и ненасилия // Вопросы философии. -1994. — №6. — С. 37 ↑

  80. Дмитриев А. В., Залысин И. Ю. Насилие: социополитический анализ. М, 2000.- 328 с. – С. 89. ↑

  81. Малахов В.П. Концепция философии права. - М.: ЮНТИТ-ДАНА, 2007. – 751 с. – С. 569. ↑

  82. Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 398. ↑

  83. Дмитриев А. В., Залысин И. Ю. Насилие: социополитический анализ. М, 2000.- 328 с. – С. 89. ↑

  84. Малахов В.П. Концепция философии права. - М.: ЮНТИТ-ДАНА, 2007. – С. 569 ↑

  85. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник. - М.: Нор-ма: Инфра-М, 2010. – С. 360 ↑

  86. Гилинский Я.И. Социальное насилие: Монография. – СПб.: ООО Изда-тельский Дом «Алеф-Пресс», 2013. - 185 с. – С. 99 ↑

  87. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теории права: Учебник. – СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2015. – 472 с. – С. 234. ↑

  88. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теории права: Учебник. – СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. – 472 с. ↑

  89. Гилинский Я.И. Социальное насилие: Монография. – СПб.: ООО Изда-тельский Дом «Алеф-Пресс», 2013. - 185 с. – С. 126. ↑

  90. Сорель Ж. Размышления о насилии / Пер. с франц. Б. Скуратов, В. Фри-че. - М.: Фаланстер, 2013. – 293 с. – С. 127. ↑

  91. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник. - М.: Нор-ма: Инфра-М, 2010. – 560 с. – С. 360 ↑

СПИСОК ДЛЯ ТРЕНИРОВКИ ССЫЛОК