Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (Правовое регулирование содействия граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Высокий уровень преступности в нашей стране является одним из основных факторов, препятствующих осуществлению позитивных социально-экономических реформ. Поэтому в современных условиях в Российской Федерации одной из основополагающих общегосударственных задач, требующих принятия комплекса неотложных мер, выступает борьба с преступностью.

Значимую роль среди наиболее эффективных средств борьбы с преступностью играет оперативно-розыскная деятельность. При этом использование ее специфических сил, средств и методов является одним из важных, неотъемлемых компонентов успешной работы оперативных подразделений органов внутренних дел для решения задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений.

Однако, как показывает анализ ведомственных нормативных актов и деятельность оперативных подразделений органов внутренних дел, оперативно-розыскная деятельность осуществляется преимущественно негласно, при этом существенную помощь данным подразделениям в борьбе с преступностью оказывают лица, содействующие на конфиденциальной основе.

В свою очередь, гласному содействию граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел не уделяется должного внимания, хотя указанная категория лиц зачастую проводит не менее сложную работу, чем «конфиденты». Лицами, гласно содействующими оперативным подразделениям органов внутренних дел, нередко решаются аналогичные задачи, и они также подвергаются опасности со стороны преступников.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с совершением ОРД

Предмет исследования составляет правовое регулирование привлечения лиц, к участию в ОРД.

Цель исследования заключается в том, чтобы определить лиц, привлекаемых к участию в ОРД.

Цель исследования обусловила задачи:

1. Выделить правовое регулирование содействия граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел;
2. Раскрыть правовой статус лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность;
3. Изучить проверочную закупку;
4. Исследовать провокациию преступлений.

Методологической основой исследования является использование историко-правового, формально-логического, сравнительно-правового методов исследования.

Теоретическую базу исследования составляют научные труды отечественных специалистов в области оперативно-разыскного права.

Нормативно-правовую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства Российской Федерации, законодательство субъектов Российской Федерации.

1. Правовые основы привлечения лиц к участию в ОРД

1.1. Правовое регулирование содействия граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел

В условиях роста уровня преступности, отличающейся высокой степенью организованности, вооруженности и профессионализма, эффективность работы правоохранительных органов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений во многом зависит от должной организации оперативно-розыскной деятельности и использования содействия граждан в ее осуществлении^[1].

Невозможно обеспечить раскрытие преступлений и неотвратимость ответственности преступников без противопоставления их криминальной деятельности целенаправленного комплекса оперативно-розыскных мер и следственных действий, без использования в качестве вспомогательной информации данных, полученных оперативно-розыскным путем, без привлечения граждан к содействию в борьбе с преступностью^[2].

Агентурный метод является формой реализации, во-первых, права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на привлечение отдельных лиц на конфиденциальной основе к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий и, во-вторых, возможности граждан использовать право на защиту своих прав и законных интересов от преступных посягательств^[3].

Предупреждение преступлений, их быстрое и полное раскрытие, розыск и установление скрывшихся и бежавших преступников, то есть обеспечение защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств, осуществляются во многом благодаря деятельности конфидентов, их участию в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В настоящее время оперативно-розыскная деятельность в целом и, в частности, содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, регулируются в Российской Федерации целым рядом законов, основным из которых является Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»^[4], содержащий главу IV, которая так и называется - «Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность».

Конфиденциальное сотрудничество граждан с оперативными подразделениями органов внутренних дел требует специальной научной разработки, которую следует рассматривать как частную научную теорию оперативно-розыскной деятельности. Это обусловлено важностью, сложностью и многообразием проблем, связанных с привлечением отдельных лиц к содействию правоохранительным органам, которое имеет существенное значение в решении задач противодействия преступности^[5].

Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, - это, во-первых, право лица, а не его обязанность, а во-вторых, возможность реализации гражданами их конституционного права на защиту от противоправных посягательств путем оказания содействия органам, осуществляющим агентурную работу, в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств^[6].

Существенной проблемой остается отсутствие до настоящего времени реальных эффективных законодательно закрепленных процедур трансформации информации, полученной от конфидентов, в доказательственную. Одним из важных и сложных вопросов в этом отношении является использование лиц - конфиденциальных носителей информации в уголовном процессе в качестве свидетелей^[7].

В этой связи необходимо перенимать положительный зарубежный опыт и законодательно закрепить следующие процедуры: представление следователю и оглашение в суде письменных показаний конфидента без фиксации его установочных данных; допрос оперативного работника, поддерживающего связь с осведомителем и получившего от него сведения об интересующих следователя и суд событиях. Эти положения должны быть отражены в УПК РФ^[8].

Конфиденциальное (негласное) содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, может оказываться как на контрактной, так и на бесконтрактной основе. Главная отличительная черта более предпочтительного конфиденциального сотрудничества на контрактной основе - длительность, устойчивость отношений между гражданином и органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При этом письменный текст контракта должен составляться в двух экземплярах. Наличие экземпляра контракта у лица, добровольно согласившегося оказывать содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, позволит ему надлежащим образом защитить свои права и законные интересы^[9].

Контракт о содействии лица органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в его нынешнем определении и регламентации оперативно-розыскным законодательством имеет смешанную юридическую природу; его нельзя рассматривать как трудовой договор, не являются такие отношения и гражданско-правовыми, они носят административно-управленческий характер^[10]. Учитывая, что важной составляющей контракта помимо определения взаимных прав и обязанностей сторон является то, что его наличие дает возможность лицу, оказывающему содействие правоохранительным органам, открыто защищать, в том числе в суде, свои социальные, трудовые, пенсионные и иные права, данный контракт необходимо отнести к договору на оказание возмездной информационной услуги, предусмотренному ст. 779 ГК РФ^[11].

Согласно ст. 17 действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений. При этом данный запрет не распространяется на установление конфиденциального сотрудничества с ними на бесконтрактной основе. Однако названные в указанной статье лица в силу занимаемого ими государственного и общественного положения, а также следуя нравственным нормам, не могут, негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность^[12].

Правоприменительная практика раскрытия и расследования преступлений показывает, что использование результатов работы оперативных подразделений в доказывании по уголовным делам сопряжено с угрозой безопасности как для лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, так и для лиц, содействующих органам, ее осуществляющим^[13].

В связи с этим для надлежащей охраны последних следует включить их в список лиц, подлежащих государственной защите по Федеральному закону «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предоставив им соответствующие права: на личную охрану, охрану жилища и имущества; выдачу специальных средств индивидуальной защиты, связи, оповещения об опасности; переселение на другое место жительства; замену документов; изменение внешности и др.

1.2. Правовой статус лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность

Любой человек, попадающий в сферу оперативно-розыскной деятельности, становится субъектом специфических правоотношений, которые априори накладывают отпечаток на его правовое положение, что, в свою очередь, изменяет правовой (юридический) статус человека, наделяет его новыми обязанностями и позволяет реализовать определенные права^[14]. Подобный подход согласуется с традиционным пониманием юридического статуса, который обозначается как правовое положение личности, представляющее совокупность его прав и обязанностей. Имеются и другие, более расширительные подходы к пониманию правового статуса^[15].

Полагаем, что расширительное толкование правового статуса личности (должностного лица, индивида и т.д.) представляет интерес для углубленных теоретических исследований данного вопроса. Для нужд настоящего исследования необходимо остановиться на правах и обязанностях лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность на конфиденциальной основе (далее по тексту - конфиденты)^[16]. Доводы основаны на следующих положениях. Во-первых, представляется, что особенности правового статуса конфидента определяются в большей мере возложенными на него обязанностями и характером тех полномочий, которыми он наделен как субъект правоотношений. Во-вторых, в правах и обязанностях не только фиксируются образцы, стандарты поведения, которые государство считает обязательными, полезными, целесообразными для нормальной деятельности социальной системы, В-третьих, права и обязанности любого субъекта являются тем краеугольным камнем, на котором основываются юридическая ответственность, ограничения и запреты, правовые принципы и т.д. Они соотносятся как общее и частное^[17].

Понятие «правовой статус» в общетеоретическом смысле или с учетом его отраслевой принадлежности может и должно быть определено с ориентацией на содержание правовых норм и институтов, имеющихся в той или иной отрасли права и предопределяющих потенциальные возможности абстрактной личности в ее взаимоотношениях с различными субъектами права. Применительно к оперативно-розыскной деятельности подобными нормативными правовыми актами, безусловно, являются Конституция РФ, закрепившая основы правового положения личности в российском обществе, и Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», зафиксировавший и уточнивший положения Основного Закона применительно к лицам, оказывающим содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность^[18].

В связи с тем, что отраслевое законодательство должно конкретизировать, наполнять определенным содержанием (в рамках своего предмета) идеи, закрепленные в Конституции РФ, рассмотрим, каким образом зафиксирован правовой статус конфидента в оперативно-розыскном законодательстве. В ст. 17 Закона об ОРД говорится, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в том числе по контракту. При этом правовой статус (обязанности) конфидента законодатель, излагая эзоповым языком, ограничил общими фразами, касающимися правомерности выполнения указанными лицами общественного долга или возложенных на них обязанностей (ст. 18 Закона об ОРД), необходимостью сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также неправомерности предоставления заведомо ложной информации указанным органам (ст. 17 Закона об ОРД). Законодатель в той же декларативной форме и достаточно размыто предоставляет право конфиденту на негласность при выполнении общественного долга (ст. 12), право на получение материальных компенсаций (вознаграждения и других выплат) за выполненную работу (ст. 18), право на участие в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ст. 17), право на физическую и иную защиту конфидента, его семьи и близких при наступлении негативных последствий (ст. 12), право на выбор формы оказания содействия (ст. 17), а также право на освобождение от уголовной ответственности при выполнении определенных условий, предусмотренных федеральным законодательством (ст. 18)^[19].

Представляется, что подобное поверхностное закрепление правового статуса не позволяет осветить все стороны правоотношений, возникающих при реализации конфиденциального содействия^[20].

Причин подобной ситуации можно назвать несколько. Во-первых, вопросы правового статуса конфидента полностью оказались в плену предубеждений, присутствующих в ведомственной правовой регламентации в период до 1995 года - года издания Закона об ОРД, в связи с чем на законодательном и ведомственном уровнях не удалось до настоящего времени добиться стабильности и преемственности нормативных предписаний. Во-вторых, до настоящего времени существует ведомственная изолированность нормативных предписаний, отрыв от совокупности правовых и социальных гарантий, установленных обществом для своих граждан, которые оказывают содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Кроме того, проблема усугубляется отсутствием концептуальных исследований правового статуса конфидента. Имеющиеся работы разрозненно публикуются в научных изданиях и оседают в сборниках научных трудов без дальнейшего обобщения и анализа^[21].

Выход из данной ситуации видится в определении всеобъемлющих прав и обязанностей лиц, оказывающих конфиденциальное содействие, в Законе об ОРД, как это сделано с правами и обязанностями органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Закреплению, на наш взгляд, подлежат наиболее общие положения, носящие статусный характер, которые встречаются в деятельности всех категорий конфидентов, а более узкие (специальные) полномочия должны быть предметом договорных обязательств^[22].

Среди прав лиц, оказывающих содействие, необходимо закрепить следующие положения:

- право на конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Официальное закрепление за гражданами и иными лицами права на оказание помощи органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в решении задач борьбы с преступностью путем сотрудничества с оперативными подразделениями этих органов позволяет признать социальную необходимость и значимость подобного сотрудничества. Однако мы согласны с авторами Комментария к Закону об ОРД, что это не означает обязательной реализации названного права во всех случаях изъявления отдельными лицами такого желания. Решение данного вопроса - прерогатива органа внутренних дел^[23]. Таким образом, реализация права граждан на содействие органам внутренних дел в осуществлении оперативно-розыскной деятельности возможна только при обоюдном согласии;

- право на добровольность содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Закрепление данного права - важный фактор исключения из оперативно-розыскной практики использования незаконных способов и методов получения согласия лица на участие в оперативно-розыскном процессе. Оно должно быть только добровольным, без применения (или угрозы применения) физического и психического насилия. Это право не исключает возможности использования компрометирующих материалов, так как у потенциального конфидента всегда остается право выбора^[24];

- право на негласность содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Каждый гражданин, вовлеченный в сферу конфиденциального сотрудничества, должен быть уверен, что сведения о нем как о конфиденциальном сотруднике будут сохраняться в тайне. При этом ни социальные, ни политические, ни экономические предпосылки развития общества не должны пошатнуть данное убеждение^[25];

- право на безопасность содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Представляется, что реализация данного права лежит в организационно-тактической плоскости взаимоотношений конфидента и конкретного оперативного уполномоченного, с которым он работает. Безопасность - широкое понятие, включающее тактически грамотные и своевременные решения оперативного сотрудника в той или иной ситуации. Кроме того, данное право подразумевает соблюдение последним правил конспирации и режима секретности при ведении оперативно-розыскной деятельности и т.д.

Право на безопасность включает, по нашему мнению, полное понимание человеком, вовлеченным в оперативно-розыскной процесс, своего правового положения и знание всех возможных негативных обстоятельств, связанных с конфиденциальной работой^[26];

- право на социальную защиту граждан, содействующих и содействовавших органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Реализация данного права подразумевает получение материальных компенсаций (вознаграждения и других выплат) за выполненную работу; пенсионное обеспечение при наступлении соответствующего возраста и условий, предусмотренных законодательством; возмещение ущерба, понесенного в связи с сотрудничеством; физическую и иную защиту конфидента, его семьи и близких при возникновении реальной угрозы посягательства на жизнь, здоровье или имущество. Иными словами, социальная защита требует реализации гарантий, предусмотренных Конституцией РФ, Законом об ОРД и иными нормативными правовыми актами^[27];

- право на правовую защиту граждан, содействующих и содействовавших органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В широком смысле - это четкая регламентация и закрепление правового статуса конфиденциального сотрудника, вовлеченного в сферу борьбы с преступностью. В узком смысле - это регламентация процедуры смягчения наказания либо освобождения от уголовной ответственности лиц, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность; защита конфиденциального сотрудника от неправомерного привлечения к уголовной ответственности; предохранение его от деконспирации^[28];

- право на получение информации о результатах проверки сведений, полученных от конфиденциального сотрудника. При формулировании данного предложения мы исходили из того, что конфидент должен располагать сведениями о результатах своей разведывательной деятельности. Безусловно, реализация данного права должна быть ограничена режимом секретности и конспирацией, так как не должна ущемлять или нарушать прав иных лиц. Кроме того, данное право позволяет конфиденту обжаловать действия должностных лиц оперативных подразделений, проявляющих пассивность в реализации оперативной информации. Конкретизация данного права, а также права на обжалование бездействия должностных лиц возможна в контракте (трудовом договоре)^[29];

- право на защиту от неправомерного поведения должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В дуалистических отношениях оперативного сотрудника и конфидента нередко возникают ситуации, когда поступки первого не согласуются с основополагающими принципами оперативно-розыскной деятельности: использование конфиденциального сотрудничества для решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД; нарушение правил конспирации в работе; распространение сведений о конфиденциальном сотруднике среди третьих лиц (деконспирация); оказание физического и психического воздействия на конфидента под угрозой распространения сведений о его работе; одностороннее прекращение контракта, невыполнение условий контракта и т.д.

В данной ситуации конфидент становится заложником негативной ситуации, так как процедура обжалования неправомерного поведения должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, отсутствует. Полагаем, правовое положение конфиденциальных сотрудников в качестве субъектов правоотношений не соответствует положениям ст. 45 Конституции РФ, закрепившей право любого человека защищать свои права всеми способами, не запрещенными законом, и ст. 46 Конституции РФ, оговаривающей возможность судебной защиты прав и свобод человека и гражданина^[30].

Вместе с тем ни Закон об ОРД, ни иные законодательные и ведомственные нормативные правовые акты не предусматривают защиты интересов конфидентов в случае нарушения их прав. В связи с этим закрепление права на обжалование позволит инициировать разработку данной процедуры в оперативно-розыскном и ином законодательстве^[31].

В свою очередь, статусный характер должны иметь для конфиденциального сотрудника следующие обязанности:

- обязанность правомерного выполнения общественного долга или возложенных полномочий. Каждый человек, вовлеченный в сферу оперативно-розыскной деятельности, «примеряя одежду» конфидента, обязан понимать, что его права и законные интересы будут защищены только при правомерном выполнении возложенных на него обязанностей. В противном случае он может быть лишен социальных и правовых гарантий, предусмотренных законодательством^[32];

- обязанность сохранения в тайне сведений, ставших известными конфиденциальным сотрудникам в ходе, подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также соблюдения правил конспирации. Согласившись оказывать конфиденциальное сотрудничество органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, человек накладывает на себя ряд ограничений, соблюдение которых объективно влияет на его безопасность. Среди данных ограничений - требование сохранения в тайне сведений, ставших известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также требование о соблюдении конспирации. Эти требования имеют нормативное закрепление в Законе об ОРД (ст. 12) и Законе РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (ст. 2)^[33]. Объективная необходимость конкретизации данных обязанностей вызвана тем, что в большинстве случаев расшифровка (деконспирация) конфидентов связана с несоблюдением данного требования именно с их стороны;

- обязанность предоставления полной и правдивой информации органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Одним из самых негативных для оперативно-розыскной деятельности обстоятельств, приносящих огромный ущерб оперативной работе, является предоставление лживой информации от конфиденциальных сотрудников. Вскрытие подобных обстоятельств в работе конфидента влечет за собой неминуемое прекращение правоотношений и принятие необходимых мер по предотвращению деконспирации иных лиц, вовлеченных в сферу оперативно-розыскной деятельности^[34].

Закрепление обязанности предоставлять полную и правдивую информацию органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, безусловно, не исключит факты предательства со стороны конфидентов, однако послужит юридической предпосылкой для привлечения их к ответственности^[35];

- обязанность конфидента согласовывать свои действия и поступки с оперативным сотрудником. Данная обязанность не должна сковывать инициативу и тактическую активность конфиденциального сотрудника (он, безусловно, действует сообразно обстоятельствам). Основа данной обязанности заключается в выдерживании четкой линии поведения конфидента, которую определил оперативный сотрудник, для того чтобы решить задачи оперативно-розыскной деятельности и иметь возможность применить все меры правовой и социальной защиты^[36].

Вывод:

Инициатива о возможном сотрудничестве может исходить от оперативника. Однако решение о нем должно принять привлекаемое лицо, и оно должно быть выражено недвусмысленно, утвердительно, исключая двойственное его толкование. Причем для получения у любого лица согласия оперативно-розыскные органы не вправе использовать физическое или психологическое принуждение.

Лицом, привлекаемым к участию в ОРМ, может быть всякий дееспособный человек, предоставляющий информацию оперативно-розыскному органу или иным образом участвующий в решении задач ОРД и в данной связи наделенный соответствующими полномочиями в области ОРД и подлежащий социальной и правовой защите, а также несущий ответственность в случае нарушений взятых обязательств.

2. Особенности привлечения лиц к участию в ОРД

2.1. Проверочная закупка. Лица, привлекаемые к участию

С учетом того что учтенная преступность не отражает всей реальной картины ее состояния, а значительная часть преступлений и лиц, их совершивших, остаются «в тени», вне рамок регистрации и правового воздействия, роль оперативно-розыскной деятельности по-прежнему актуальна. Именно применение оперативными подразделениями сил, средств и методов ОРД позволяет эффективно выявлять подготавливаемые и раскрывать совершенные преступления, в том числе тяжкие и тщательно подготавливаемые^[37].

Несмотря на отсутствие законодательного закрепления понятий и содержательных характеристик оперативно-розыскных мероприятий^[38], органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, выработана довольно успешная практика их проведения, позволяющая задокументировать противоправную деятельность лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, и легализовать полученные результаты в доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Это в полной мере относится к такому на первый взгляд несложному оперативно-розыскному мероприятию, как проверочная закупка^[39].

Вместе с тем изучение практики проведения данного мероприятия оперативными подразделениями органов внутренних дел, анализ научной литературы и результатов проверок, осуществленных органами прокуратуры, позволили установить наличие ряда проблем, которые, прежде всего, касаются оснований и организации проведения проверочной закупки, фиксации и использования полученных результатов.

Характерные ошибки практически на всех стадиях проверочной закупки были выявлены работниками прокуратуры в процессе проверки соблюдения законности в деятельности оперативных подразделений ряда ОВД г. Москвы.

Так, сотрудниками УЭБ и ПК УВД одного из округов была проведена проверочная закупка в кафе «X». Согласно постановлению о проведении указанного ОРМ основанием явились данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 151.1, 171 УК РФ. В рапорте, предшествующем данному постановлению, было указано, что УЭБ и ПК обладает информацией, свидетельствующей о фактах незаконной продажи спиртных напитков несовершеннолетним, а также информацией об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности (продаже алкогольной продукции без лицензии)^[40].

Однако по итогам данного мероприятия уголовное дело возбуждено не было. Результатом проверочной закупки стало возбуждение дела об административном правонарушении по ч. 2.1 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях «Нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», выразившееся в незаконной реализации алкогольной продукции несовершеннолетним^[41].

Более того, изучение прокуратурой документов по проведению и результатам данной проверочной закупки позволило прийти к выводу, что целью указанного ОРМ изначально по существу являлось выявление именно административного правонарушения, а не преступления^[42].

Версия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о том, что сотрудники полиции могли таким образом выявить преступление, предусмотренное ст. 151.1 Уголовного кодекса Российской Федерации^[43] «Розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним», не могла соответствовать действительности, так как обязательным условием привлечения к уголовной ответственности по данной статье является неоднократность, а согласно примечанию к указанной норме розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние^[44].

Данные о факте привлечения должностного лица кафе «X» к административной ответственности в проверяемых документах отсутствовали^[45].

В приведенном примере, к сожалению, характерном для практики, допущено как минимум три ошибки.

Первая заключается в том, что руководитель органа внутренних дел, санкционирующий проведение проверочной закупки, не убедился в том, что объект мероприятия в течение 180 дней не привлекался к административной ответственности по ст. 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Вторая, свидетельствующая о необоснованности вынесения постановления о проведении данного ОРМ, выражается в отсутствии материалов, достоверно подтверждающих факт продажи алкогольной продукции без наличия лицензии.

Третья ошибка является следствием двух первых и усматривается в том, что данная проверочная закупка не была своевременно прекращена.

Следует учитывать, что проведение проверочных закупок в отношении конкретных лиц без достаточной информации об их преступной деятельности неоднократно признавалось незаконным Европейским судом по правам человека, о чем Генеральная прокуратура Российской Федерации направляла, в том числе в органы внутренних дел, соответствующие информационные письма^[46].

В этих документах, в частности, указывалось, что в материалах, отражающих основания для проведения и результаты оперативно-розыскных мероприятий, должны содержаться достаточные данные, указывающие на то, что проверяемый занимается противоправной деятельностью. Поэтому отсутствие в материалах сведений об этом, а также информации о проведении в отношении проверяемого комплекса иных оперативно-розыскных мероприятий будет указывать на неправомерность проведения проверочной закупки^[47].

Надлежит отметить, что необоснованное санкционирование руководителями органов внутренних дел проведения проверочных закупок является типичным недостатком, влекущим за собой целый ряд негативных последствий, одним из которых является выявление и документирование не преступных деяний, а административных правонарушений. Мы осознаем, что никто не застрахован от ошибок, что преступники могут «сыграть на опережение», но если подобная практика становится массовым явлением, это не может быть оставлено без внимания^[48].

Оперативные работники и руководители, утверждающие постановление о проведении проверочной закупки, должны четко понимать, что целями ее проведения должны быть выявление, предупреждение и раскрытие преступления, но не административного правонарушения. Иначе силы, средства и время оперативных подразделений и прежде всего подразделений ЭБ и ПК тратятся впустую, без должной эффективности в борьбе с тяжкими, тщательно замаскированными преступлениями^[49].

Проверочная закупка, являясь оперативно-розыскным мероприятием, по своим сущностным характеристикам весьма схожа с контрольной закупкой, которую до принятия Закона об ОРД и проводили оперативные подразделения. Главные отличия заключаются в субъектах их проведения и направлениях использования результатов^[50]. Изучение практики показывает, что в настоящее время в деле борьбы с правонарушениями в столь важной социальной сфере, которой является потребительский рынок, образовался своеобразный вакуум. Подразделения ЭБ и ПК нацелены на выявление и документирование прежде всего тяжких и особо тяжких преступлений. И исходя из требований ч. 1 ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», следуя установкам на борьбу с тяжкими преступлениями, сотрудники этих подразделений не должны проводить, в частности, проверочные закупки для выявления и документирования административных правонарушений^[51]. На эту работу нацелены участковые уполномоченные, которые, не являясь субъектами ОРД, не допущены к проведению проверочных закупок. Но мы также не установили факт законодательного закрепления за этой категорией правоохранителей права проведения контрольной закупки. Не дано в ведомственных нормативных актах МВД определения контрольной закупки и организационно-правовых положений ее проведения, форм фиксации результатов.

Указанный пробел отрицательно сказывается на результатах деятельности по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка^[52].

Может возникнуть вопрос о законности участия в оперативно-розыскных мероприятиях несовершеннолетних лиц. Прямого ответа на это Закон об «Оперативно-розыскной деятельности» не дает, за исключением случаев привлечения граждан к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий на контрактной основе^[53].

Часть 2 ст. 17 Закона гласит, что «органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношениям к религии и политических убеждений»^[54].

2.2. Провокация преступлений

Вопросы правомерности оперативно-розыскных провокаций не теряют своей актуальности уже длительное время. Нередко позиции представителей научного сообщества диаметрально противоположны: от предложений по законодательному закреплению правомерности провокации правоохранительных органов до установления уголовной ответственности за провокацию любого преступления^[55].

Привлечение правоохранительными органами подставных жертв для взятия преступника с поличным носит характер провокации, так как имеется признак искусственного создания нового преступления: образ потенциальной жертвы создан таким образом, чтобы он максимально подходил под типаж действительных потерпевших; подставных жертв отправляют в тот район, где орудует маньяк; дается задание на определенную манеру поведения. Таким образом, оперативники создают все условия для совершения нового преступления. Проводится такое мероприятие для поимки преступника и привлечения его к ответственности^[56].

Провокация недопустима. Анализ судебных приговоров позволил нам выделить два вида провокации, которые интересны уголовному праву с практической точки зрения: провокация незаконного сбыта наркотических средств и провокация взятки либо коммерческого подкупа^[57].

Ввиду отсутствия законодательного определения провокации для проведения сравнительного анализа оперативного мероприятия с использованием подставных лиц и провокации убийства мы будем использовать те признаки, которые выделяются судами. Мы будем в основном обращаться к решениям суда, в которых отклоняются доводы защиты о провокации преступления, так как, например, в делах о наркоторговле в восьми из десяти случаев суд признал ссылку на провокацию несостоятельной. Вместе с тем и в таких решениях суда содержатся суждения о содержательной стороне полицейского влияния и его роли в преступной деятельности осуждаемого лица^[58].

Безусловно, законодателем предусмотрена целая совокупность требований к проведению оперативно-розыскных мероприятий. Объем статьи не позволяет осветить все аспекты законности оперативной работы.

Применительно к нашей теме перечислим обстоятельства, являющиеся свидетельством отсутствия провокации со стороны правоохранительных органов.

1. Наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Начало проверочных мероприятий без достаточных оснований считается неправомерным. Вопросы, связанные с правомерностью проводимой разведывательно-поисковой работы, могут возникнуть как в случае, если оперативное мероприятие проводится в рамках уже возбужденного уголовного дела, так и при использовании оперативно-розыскных методов до возбуждения уголовного дела^[59].

В делах о провокациях в обоснование проведения оперативно-розыскного мероприятия иногда ссылаются на заявление третьего лица о готовности оказать помощь следствию. Однако такое заявление не является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, так как не содержит какой-либо конкретной информации о готовящемся или совершенном преступлении. Заявление говорит только о факте сотрудничества гражданина с полицией^[60].

2. Отсутствие инициативы в действиях привлеченных третьих лиц.

Использование третьих лиц является типичным в делах о неправомерной провокации. Обвиняемые постоянно твердят о провоцирующей роли привлекаемых полицией агентов, а также о том, что предложение совершения преступления исходит именно от них.Здесь стоит отметить, что содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не запрещено Законом об ОРД. Статья 17 названного Закона допускает привлечение граждан с их согласия для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и на платной основе^[61].

Основная проблема участия третьих лиц состоит не в самом факте помощи гражданина, не в его возможной заинтересованности в уголовном преследовании обвиняемого, мотивации. Закон об ОРД не запрещает привлекать к участию в проведении, например, оперативного эксперимента, проверочной закупки лиц, которые были ранее знакомы с предполагаемым преступником.

Более того, такие мероприятия могут проводиться по их заявлениям. Одним словом, Закон об ОРД не определяет пределы участия граждан в проверочных мероприятиях.

Внимание следствия с одной стороны, суда - с другой и стороны защиты - с третьей должно быть сосредоточено на недопустимости инициирования привлеченными лицами преступной деятельности и давления на проверяемых лиц^[62].

Ввиду того что граждане, оказывающие содействие полиции, могут и не иметь юридического образования, не быть осведомленными о запрете провокации при проведении оперативно-розыскной деятельности, их перед началом проверочных мероприятий следует консультировать^[63].

Таким образом, оперативно-розыскное реагирование должно быть своевременным и соразмерным. Повторное проведение розыскного мероприятия не запрещено. Однако его организация должна быть объективной потребностью интересов выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Увеличение доказательственной базы в задачи оперативно-розыскной деятельности не входит^[64].

Итак:

- провокация недопустима, прямо запрещена Законом об ОРД, а статья 304 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Тактика следственных действий, в свою очередь, является творческим процессом, предполагающим выбор того или иного приема в зависимости от условий следственной ситуации;

- использование подставных жертв в надежде на поимку преступников является вынужденной мерой. Серия убийств с трупами, жестоким способом расправы с жертвами, отсутствием свидетелей и каких-либо следов преступлений заставляет органы правопорядка принимать самые радикальные меры для предотвращения совершения новых преступлений и раскрытия уже состоявшихся. Провокация же не имеет оснований. Ссылки на имеющуюся информацию не подкреплены процессуальными документами;

- засада как негласная деятельность исключает целенаправленное индивидуальное воздействие на преступника. Здесь используются знания типа жертв, психологии преступника, который попадается в ловушку самостоятельно. Оперативники занимают позицию ожидания. Они не предлагают совершить преступление. Кроме этого, на момент засады имеется информация о серии преступлений. Роль же провокатора активна: он воздействует на волю провоцируемого лица, часто сам, инициируя начало преступной деятельности. Выбор лица, в отношении которого будет осуществлена провокация, происходит во многих случаях в отсутствие какой-либо информации о преступной деятельности;

- тактический прием засады заканчивается немедленным задержанием преступника с целью его последующего допроса, проверки на причастность к серии преступлений. Судебный орган признает провокацией, как правило, ту инициативу, которая имеет место после первого факта преступления. Все последующие эпизоды расцениваются как собирание доказательственной базы, не обоснованное задачами оперативно-розыскной деятельности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Инициатива о возможном сотрудничестве может исходить от оперативника. Однако решение о нем должно принять привлекаемое лицо, и оно должно быть выражено недвусмысленно, утвердительно, исключая двойственное его толкование. Причем для получения у любого лица согласия оперативно-розыскные органы не вправе использовать физическое или психологическое принуждение.

Лицом, привлекаемым к участию в ОРМ, может быть всякий дееспособный человек, предоставляющий информацию оперативно-розыскному органу или иным образом участвующий в решении задач ОРД и в данной связи наделенный соответствующими полномочиями в области ОРД и подлежащий социальной и правовой защите, а также несущий ответственность в случае нарушений взятых обязательств.

Законодатель закрепил два способа оказания содействия оперативно-розыскному органу: привлечение человека к подготовке или проведению (непосредственному участию) ОРМ. В первом случае в оперативно-розыскной практике этот вид сотрудничества часто используется оперативниками при организации ОРМ, которые требуют тщательной предварительной подготовки с целью создания благоприятных условий, способствующих успешному решению задач ОРД.

Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, может быть гласным, анонимным и негласным (конфиденциальным).

Гласное содействие оказывается лицом при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых это лицо не требует (или не требуется) сохранения в тайне его участия в данных мероприятиях, а в последующем при необходимости оно может дать свидетельские показания по уголовным делам.

Однако, несмотря на участие лица в подготовке и проведении ОРМ на гласной основе, содержание конкретного ОРМ должно носить скрытый характер. В противном случае может быть нарушен принцип оперативности, а лицо, подозреваемое в совершении преступления, - принять адекватные меры, затрудняющие поиск доказательств и установление истины по конкретному делу. Привлечение отдельных лиц к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий на гласной основе может выражаться, например, в использовании помощи этих лиц для проведения проверочных закупок, наблюдения, наведения справок и других мероприятий, перечисленных в ст. 6 комментируемого Закона.

Анонимное содействие осуществляется путем предоставления информации, когда лицо, ее предоставляющее, не желает раскрывать свое имя и участвовать в дальнейшем в уголовном процессе. Анонимная информация может передаваться по телефону, в письменной форме, в процессе непосредственной встречи с сотрудником органа, осуществляющего ОРД, или через посредника.

Конфиденциальность содействия устанавливается при условии выраженного желания гражданина. Как правило, вовлекаемый в оперативно-розыскной процесс сам должен выступить инициатором конфиденциальности своих отношений с органами, осуществляющими ОРД.

Однако это не исключает случаев, когда орган в лице своих штатных должностных лиц из тактических соображений целесообразности или безопасности предлагает гражданам, привлекаемым к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий, конфиденциальность такого содействия. Конфиденциальность означает прежде всего, что сведения о лицах, оказывающих подобное содействие, не подлежат оглашению. Это обеспечивается рядом мер, предусмотренных ведомственными нормативными актами МВД РФ.

Закрепление конфиденциального сотрудничества происходит путем его оформления. Федеральное законодательство не устанавливает какой-либо формы, следовательно, она может быть любой. На практике наиболее типичными являются устная договоренность, контракт и др.

Для лица, изъявившего желание оказывать содействие в осуществлении ОРМ на конфиденциальной основе, законодатель установил две обязанности. Первая состоит в том, что лицо обязано сохранять в тайне сведения, ставшие ему известными в ходе подготовки или проведения ОРМ; вторая его обязанность - не предоставлять заведомо ложную информацию, которая направлена на отвлечение оперативных сил и средств на ложный объект, т.е. направить оперативно-розыскной орган по ложному следу.

Причины сотрудничества с оперативно-розыскным органом не могут быть определяющими и могут быть различными (исполнение общественного долга, материальная и иная заинтересованность и проч.). Однако любой мотив сотрудничества должен сочетаться у лица с осознанием принципиальной возможности отказаться от оказания помощи оперативно-розыскному органу.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12.12.1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, - 2014. - № 31. - Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 5. - Ст. 410.
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 03.10.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 25. - Ст. 2954.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 03.10.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.
5. Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 29.07.2018) О государственной тайне // Российские вести. - № 189. - 1993.
6. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) Об оперативно-розыскной деятельности // Российская газета. № 160, 18.08.1995.

Литература

1. Астафьев Ю.В., Винокурова Т.В. Особенности соотношения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела // Российская юстиция. - 2015. - № 5. - С. 33 - 36.
2. Бобров В.Г. К вопросу о законодательном определении перечня оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). - 2016. - № 1(6). - С. 9.
3. Глушков М.Р. Документирование изъятия в ходе оперативно-разыскной деятельности // Российский следователь. - 2015. - № 2. - С. 48 - 52.
4. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 165 - 169.
5. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс».
6. Кожевников К.М. Организация прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью по делам коррупционной направленности // Законность. - 2016. - № 3. - С. 6 - 9.
7. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сборник материалов Всероссийского круглого стола: 3 ноября 2011 г. / В.В. Абрамочкин, А.С. Александров, В.М. Атмажитов и др.; сост. К.Б. Калиновский. СПб.: Петрополис, 2012. – 543 с.
8. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015.
9. Маматов В.Г., Маматов А.В., Петров С.П. Проверочная закупка и контрольная закупка - проблемы теории и практики // Российский следователь. - 2017. - № 14. - С. 41 - 44.
10. Омелин В.Н. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных смежных оперативно-розыскных действий // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2016. - № 6. - С. 9 - 12.
11. Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации и за рубежом: учебное пособие (постатейный). 5-е изд., расширенное и перераб. // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс».
12. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. – 587 с.
13. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка. М., 2017. – 603 с.
14. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. – 498 с.

Следственно-судебная практика

1. Постановление Московского городского суда от 07.06.2017 № 4у-2812/2017 // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс».
2. Апелляционное определение Московского городского суда от 05.10.2016 по делу № 10-15244/2016 // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс».

Приложения

Приложение 1. Материалы практики

приговором Преображенского районного суда города Москвы от 8 июля 2016 года С., ранее судимая: приговором суда от 28 октября 2015 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 1 года; осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний С. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 28 октября 2015 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний окончательно С. назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 8 июля 2016 года, в срок отбывания наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с 28 января 2016 года до 8 июля 2016 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 января 2017 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда С. признана виновной в совершении незаконного сбыта психотропного вещества - амфетамина, общей массой 1,1 г, то есть в крупном размере, в количестве 3-х свертков за 3 000 рублей М.А.В., действовавшему в качестве закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; а также в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина, общей массой 8,39 г, то есть в крупном размере, расфасованного в 18 свертков.

Преступления совершены в *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании С. отказалась от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. При этом свои показания, данные на следствии в качестве подозреваемой и обвиняемой, она не подтвердила.

В кассационной жалобе адвокат Тетерин С.М. выражает несогласие с состоявшимися в отношении осужденной С. судебными решениями в связи с допущенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона и ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что сотрудниками полиции были сфальсифицированы материалы уголовного дела, в частности, протокол осмотра и выдачи денежных средств для проведения «проверочной закупки», акт проведения оперативно-розыскного мероприятия, протокол личного досмотра С. Кроме того, по мнению адвоката, положенные в основу обвинительного приговора материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» получены с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, поскольку со стороны правоохранительных органов имела место провокация, а в качестве закупщика психотропного вещества участвовал несовершеннолетний М.А.В. без уведомления его родителей, в связи с чем указанные доказательства должны быть признаны недопустимыми. Ссылаясь на несоответствие упаковки изъятого в квартире С. психотропного вещества, упаковке вещества, представленного на экспертизу, считает, что вещество и его масса могли быть заменены. Заявляет о проявлении судом обвинительного уклона, немотивированном отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты и нарушении принципа презумпции невиновности. Просит отменить судебные решения и направить уголовное дело на новое рассмотрение либо назначить его подзащитной наказание с применением положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении или иное, не связанное с лишением свободы.

Изучив представленные материалы и проверив изложенные в жалобе доводы, считаю, что кассационная жалоба адвоката Тетерина С.М. не подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по следующим основаниям. Выводы суда о виновности С. и квалификации ее действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности исследованных доказательств и подтверждаются, в частности:

показаниями сотрудников полиции М.Е.С., Н.В.А., М.А.В., согласно которым в связи с обращением М.А.В. с заявлением о добровольном изобличении лица по имени Н., занимающейся сбытом психотропного вещества амфетамина, было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с участием М.А.В., в ходе которого С. сбыла за 3000 рублей М.А.В. 3 пакета с психотропным веществом - амфетамином, после чего была задержана сотрудниками полиции;

показаниями допрошенного в суде несовершеннолетнего свидетеля М.А.В. об обстоятельствах его добровольного участия в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которого С. передала ему 3 свертка с амфетамином за вознаграждение в размере 3000 рублей; показаниями свидетеля К.М.С. об обстоятельствах его участия в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого С. передала М.А.В. 3 свертка с амфетамином за вознаграждение в размере 3000 рублей; показаниями свидетеля Т.Т.В. об обстоятельствах ее участия в качестве понятой при проведении «проверочной закупки», а также при проведении обыска по месту жительства С., в ходе которого были обнаружены и изъяты 18 свертков с веществом, денежные средства, зеркало, пластиковая карта;

показаниями свидетеля Ч.В.А., согласно которым он проживает совместно с С. и ему было известно о том, что С. употребляла и сбывала наркотики, в том числе ****, когда и была задержана сотрудниками полиции;

письменными материалами дела, в том числе, заявлением М.А.В. о том, что он желает изобличить лицо по имени Н., у которой приобретает амфетамин; материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с участием М.А.В., в частности, протоколом добровольной выдачи М.А.В. в присутствии понятых 3 свертков амфетамина, которые, как он пояснил, приобрел у С. за 3000 рублей в ходе «проверочной закупки»; протоколом личного досмотра С., в ходе которого у нее в присутствии понятых были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 3000 рублей, ранее выданные М.А.В. для проведения оперативно-розыскного мероприятия; протоколом осмотра места происшествия - квартиры С., в ходе которого были обнаружены и изъяты весы, зеркало и пластиковая карта со следами вещества, 18 свертков с веществом; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой вещество из 3 свертков, добровольно выданных М.А.В., содержит психотропное вещество - амфетамин; вещество из свертков, изъятых по месту жительства С., содержит психотропное вещество - амфетамин, при этом вещество из 3 свертков, добровольно выданных М.А.В., и вещество из 18 свертков, изъятых по месту жительства С., могли ранее составлять единую массу; на поверхностях зеркала и пластиковой карты, изъятых по месту жительства С., также обнаружены следы психотропного вещества - амфетамина; вещественными и иными доказательствами по делу.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы автора кассационной жалобы о фальсификации материалов уголовного дела сотрудниками полиции были предметом обсуждения и проверки судом как первой, так и апелляционной инстанций и справедливо признаны несостоятельными с указанием в приговоре и апелляционном определении мотивов принятого решения. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, в частности, сотрудников полиции, а также причин для оговора С. судебными инстанциями не выявлено.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия осужденной С. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки действий осужденной не имеется.

Суд, исследовав доказательства и дав им надлежащую оценку, правильно пришел к выводу о том, что умысел С. был направлен именно на распространение психотропного вещества, о чем свидетельствует характер ее действий, выразившихся в передаче амфетамина, приобретенного с целью сбыта, за 3 000 рублей М.А.В. Кроме того, об умысле С. на сбыт психотропного вещества свидетельствуют количество изъятого по месту ее жительства психотропного вещества - амфетамина общей массой 8,39 г, что является крупным размером, его расфасовка в 18 свертков, то есть в удобную для сбыта упаковку, изъятые у нее в квартире зеркало, пластиковая карта, имеющие остаточные следы психотропного вещества, а также электронные весы.

При этом, мотивируя выводы о виновности, суд обоснованно привел в приговоре показания С., данные в ходе предварительного следствия в присутствии защитника, из которых следует, что после ее задержания по факту сбыта психотропного вещества, она написала явку с повинной о нахождении у нее в квартире амфетамина, который был изъят сотрудниками полиции наряду с весами, зеркалом, пластиковой картой, используемыми ею для расфасовки психотропного вещества, которое она приобретала у мужчины по имени В. для последующего сбыта.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора суда и апелляционного определения, не установлено. Все положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами у судебных инстанций не имелось. Изложенные в кассационной жалобе доводы о нарушении требований уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий и совершении в отношении С. провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов являются несостоятельными, поскольку анализ доказательств свидетельствует о том, что С. действовала с умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотического средства, который сформировался у нее независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, так как до задержания С. у сотрудников правоохранительных органов имелась оперативная информация о ее причастности к распространению наркотических средств, в связи с чем в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия с участием М.А.В., в ходе которого он по договоренности с С. приобрел у нее психотропное вещество - амфетамин. Таким образом, до задержания С. были получены данные, подтверждающие информацию о ее причастности к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотиков, которые нашли свое подтверждение в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия. При этом результаты деятельности сотрудников правоохранительных органов были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов у суда оснований не имелось.

При этом следует отметить, что положения статьи 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующие порядок содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не запрещают использование содействия несовершеннолетних лиц для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе, что имело место в данном конкретном случае. Как следует из протокола судебного заседания, дополнительно истребованного для проверки изложенных в кассационной жалобе доводов, в ходе судебного разбирательства свидетель М.А.В. в присутствии своего законного представителя С.И.Г., отвечая на вопросы суда, а также на неоднократные вопросы адвоката Чанышева Т.А., сообщил, что он писал заявление об изобличении С. в присутствии своей матери и добровольно согласился участвовать в проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого С. передала ему 3 свертка с амфетамином. Кроме того, свидетели - сотрудники полиции также в суде подтвердили, что М.А.В. писал заявление в присутствии своей матери и участвовал в оперативно - розыскном мероприятии с согласия последней.

Кроме того, согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в Определении от 22 декабря 2015 года № 2875-О, положения статьи 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ограничивают использование содействия несовершеннолетних лиц, исключая возможность заключения с ними контракта, но не запрещают использование их содействия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания согласиться с доводами защитника о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в связи с участием в их проведении несовершеннолетнего лица, поскольку само оперативно-розыскное мероприятие проведено уполномоченными органами и должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом, а само по себе содействие частного лица, в частности несовершеннолетнего М.А.В., в проведении данного мероприятия не свидетельствует о незаконности его проведения и нарушении прав осужденной.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, при этом каких-либо ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, дополнительно истребованного для проверки изложенных в кассационной жалобе доводов, ходатайства, заявленные участниками процесса, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, по результатам их рассмотрения приняты мотивированные и обоснованные решения. Государственное обвинение в судебном заседании поддерживалось в соответствии с требованиями ст. 246 УПК РФ, при этом отводов участвовавшим в судебном заседании прокурорам заявлено не было. С учетом изложенного доводы адвоката о необъективности и обвинительном уклоне суда являются несостоятельными. Наказание С. назначено с соблюдением требований ст. 6, 60, ч. 1 ст. 62, 66 УК РФ с учетом целей наказания, характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденной, а также с учетом влияния назначенного наказания на ее исправление и условия жизни ее семьи. Суд при назначении наказания в полном объеме учитывал смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых в соответствии со ст. 61 УК РФ установлены явка с повинной по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, положительная характеристики осужденной, которая страдает хроническими заболеваниями, поддерживала своих родителей пенсионного возраста, а также данные о том, что ее мать является инвалидом.

Выводы суда о назначении вида и размера наказания, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденной наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем основания для изменения приговора в части назначенного наказания отсутствуют. С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ является правильным. В ходе рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам в полном объеме проверила доводы апелляционной жалобы адвоката Чанышева Т.А. и осужденной С., в том числе аналогичные изложенным адвокатом Тетериным С.М. в кассационной жалобе, по результатам рассмотрения которых было принято обоснованное решение. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ^[65].

Приговором суда Т. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша массой 27,1009 г в следственном изоляторе, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере; в незаконном хранении наркотического средства гашиша общей массой 10,3503 г в значительном размере; в превышении должностных полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов организаций, а также охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены соответственно *** года, *** года и *** года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Т. виновным себя не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 51 Конституции РФ. Из оглашенных показаний Т. в ходе следствия следует, что *** года он передал Р. копии материалов уголовного дела, ** сим-карт, брал от него заявление. Отношения к изъятому у Р. наркотическому средству не имеет, денежные средства от Р. для приобретения наркотического средства не получал, оплачивал продуктовые передачи Р., в связи с чем тот переводил на его банковскую карту денежные средства. В ходе личного досмотра Р. в следственном кабинете *** тот достал другой сверток, не с переданными им сим-картами, а с наркотическим средством, сверток с сим-картами Р. не доставал. В просьбе Р. об оказании помощи в приобретении наркотических средств и телефонов он отказал. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Т. считает приговор суда незаконным, необоснованным, немотивированным, подлежащем отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не руководствовался положениями уголовно-процессуального закона, а также принципом состязательности сторон, что привело к вынесению обвинительного приговора, основанного на ненадлежащей проверке и оценке доказательств, предусмотренной ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с использованием доказательств, которые должны быть признаны недопустимыми или должны быть запрещены к использованию в процессе доказывания в соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В камере, где был обнаружен телефон ***, содержался не один Р., значит, этот телефон мог принести кто-то из его сокамерников. *** года в камере Р. проводился обыск и никаких запрещенных предметов не обнаружено, а *** года уже был обнаружен телефон ***, который он якобы передал ему *** года. Свидетель Б. не может утверждать, что Р.Б. года принес в камеру именно телефон *** и говорил о том, что данный телефон Р. принес следователь. По указанному обвинению его виновность основана лишь на том, что Р. указал на него как на лицо, передавшее ему этот телефон. Материалами дела установлено, что телефонные соединения с данного телефона не осуществлялись. А телефон, с которого Р. звонил ему, так и не обнаружен. В заявлении Р. о телефоне *** ничего не говорится, в исследованных записях телефонных переговоров между ним и Р. об этой модели телефона нет ни слова. При этом он признан виновным именно в передаче Р. конкретного телефона ***. Согласно показаниям свидетеля Р. в суде *** года, никакого телефона Б. года он ему не передавал, его заставили это сказать, Р. не смог описать телефон, заявил, что его не видел. Поскольку имеются неустранимые сомнения в искренности Р., ранее неоднократно привлекавшегося к уголовной ответственности и вновь привлеченного к ней за совершение особо тяжких преступлений, вынесенный в этой части приговор подлежит отмене. Фактическая сторона предъявленного ему обвинения по ч. 3 ст. 30 п. п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ основана лишь на предположениях и сомнительных доказательствах, которые не могут быть положены в основу обвинительного приговора. *** года при выводе Р. из камеры сотрудником СИЗО Р. обувь Р. не досматривалась. Перед доставкой Р. в следственный кабинет, где он его ждал, Р. поместили на 3-5 минут в отстойник, где он находился один и видеонаблюдения за ним не велось. Из видеозаписи общения Р. с ним и дознавателем ФСБ следует, что Р., взяв какой-то сверток из записной книжки, убрал его в джинсы, а затем достал какой-то сверток и переложил его за ремень, а потом подал условный сигнал оперативным сотрудникам. В настоящее время из-за недобросовестного выполнения своих обязанностей Р. невозможно достоверно утверждать, что у Р. *** года при выводе из камеры не имелось свертка с наркотическим средством. Данным обстоятельствам судом не дана правовая оценка, а ведь все эти факты в совокупности с показаниями Р. *** года и показаниями Р. и Т. позволяют сделать однозначный вывод о его непричастности к свертку с наркотическим средством, который Р. достал из своего кармана в ходе осмотра места происшествия *** года. В дальнейшем Р. не досматривался на предмет наличия у него еще каких-либо запрещенных предметов, на вопрос о том, что находится в выданном им свертке, ответить не смог. Как перед началом проведения ОРМ, так и по его окончании Р. подлежал обязательному досмотру, которого в данном случае не было. Отсутствует разрешение следователя, в чьем производстве находится уголовное дело в отношении Р., на его посещение в СИЗО. Инициаторы проведения ОРМ не составили акт выдачи технического средства и протокол о применении во время ОРМ технических средств, по окончании ОРМ не оформили акт возврата технического средства, не упаковали видеозапись, не опечатали, не скрепили подписями понятых. При таких обстоятельствах данное доказательство является недопустимым. Из протокола осмотра места происшествия от *** года следует, что видеозапись не велась, карманы Р. не осматривались. Был ли у Р. еще какой-то сверток, остался ли он у него после выдачи иного свертка, установить невозможно. Р. в ходе следствия и в суде, будучи привлеченным к уголовной ответственности за особо тяжкие преступления, допрашивался по данному уголовному делу без адвоката, менял свои показания, утверждая, что оклеветал его, подтверждая его показания, указал факты, которые установлены материалами дела и говорят об их правдивости. Показания Р. подтвердили свидетели Р. и Т., опровергая его виновность в совершении инкриминируемых преступлений, поэтому не доверять им у суда не было оснований. Однако суд данные показания во внимание не принял, отнесся к ним критически. Суд не дал надлежащей оценки показаниям в суде *** года Р., который указывал, что он не передавал ему наркотические средства и телефоны, *** года он передал ему сверток с сим-картами, а Р. по указанию сотрудников СИЗО и ФСБ в ходе осмотра достал переданный ему ранее сотрудником СИЗО сверток с наркотическим средством, на Р. было оказано давление сотрудниками СИЗО и ФСБ с целью дать ложные показания против него. Показания Р. *** года последовательны, не противоречивы, согласуются с материалами уголовного дела, с его показаниями в ходе следствия. Кроме показаний Р., что сверток с наркотическим средством ему передал именно он, других доказательств у следствия нет. Все вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что имеются неустранимые сомнения в его виновности в совершении преступления *** года, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку все доказательства его виновности являются ущербными. По обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ судьба ключей от осмотренного принадлежащего ему автомобиля *** после его фактического задержания в ** час. ** мин. *** года неизвестна. Понятые не подписывали фототаблицу, являющуюся частью протокола осмотра автомобиля. Замена подписей понятых в протоколе осмотра автомобиля допросом одного из них через полтора года после событий не предусмотрена УПК РФ. Более того, свидетель К. в суде вспомнил, что при осмотре автомобиля применялось только одно техническое средство, и это не фотоаппарат, что при осмотре автомобиля участвовали несколько человек, хотя в протоколе осмотра автомобиля отражены только следователь и оперативный сотрудник и 2 понятых. С учетом изложенного протокол осмотра автомобиля является недопустимым доказательством. Протокол обыска квартиры по месту его жительства по словам свидетеля С. проходил с нарушениями законодательства в части не разъяснения прав, обязанности и ответственности участвовавшим лицам, в связи с чем он подлежит исключению из числа доказательств. Каких-либо достоверных доказательств принадлежности ему изъятого в квартире наркотического вещества не добыто. Кроме того, материалы уголовного дела содержат целый пакет нарушений уголовно-процессуального законодательства, как с момента проведения ОРМ, так и на стадии предварительного следствия. ОРМ «оперативный эксперимент» и ОРМ «наблюдение» - разные оперативно-розыскные мероприятия. И в случае вынесения постановления о проведении только одного из этих ОРМ, проведение вместо него другого ОРМ недопустимо. Не все полученные в результате ОРМ материалы были осмотрены следователем и признаны доказательствами по делу, но в качестве доказательств были использованы. Письменные документы ОРМ, составленные сотрудниками ФСБ России, следователь не осматривал, постановления о признании их доказательствами не выносил, чем грубо нарушил требования ст. 89 УПК РФ. Грубейшие нарушения УПК РФ были допущены при получении данных из сотовых компаний и банков о движении денежных средств. Также были допущены следующие нарушения: не разрешение поданных ходатайств; не предоставление материалов уголовного дела в полном объеме, поскольку в нем не содержится ряд ходатайств и других документов, в частности, приложений к протоколам следственных действий; немотивированный отказ в ходатайстве об изготовлении копий материалов уголовного дела; приобщение и использование в качестве доказательств материалов уголовного дела без указания, каким образом они получены; проведение различных следственных действий в одно и то же время с участием разных понятых; изъятые предметы из автомашины упакованы в белый и черный пакеты, а согласно протоколу их осмотра они упакованы только в белый пакет; неустановленным образом получена копия журнала учета посетителей. Следственные действия по осмотру предметов и документов, проведенные с участием понятых - заинтересованных лиц, проходивших практику в ГСУ СК РФ по Московской области, являются недопустимыми доказательствами. В удовлетворении ходатайств о назначении лингвистической и комплексной психолого-лингвистической экспертиз было немотивированно отказано. Суд, не обладая специальными познаниями, в приговоре дал смысловую оценку телефонных переговоров между ним и Р. Суд положил в основу приговора протокол осмотра предметов, который является недопустимым доказательством, поскольку из данного протокола следует, что понятые опознали его на видеозаписи как лицо, входящее в СИЗО. Однако из данного протокола не следует, что данным понятым он предъявлялся для опознания ранее по фотографии или они были знакомы с ним лично. Кроме того, уголовное дело возбуждено ненадлежащим следственным органом, поскольку инкриминируемое ему преступление, предусмотренное п. п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено на территории г. Москвы, а решение о возбуждении уголовного дела принимал руководитель ГСУ СК России по Московской области, который, если и возбудил уголовное дело, то в соответствии с ч. 3 ст. 146 УПК РФ должен был направить уголовное дело прокурору для определения подследственности. После возбуждения уголовного дела заместителем председателя СК России Л. были даны необоснованные и незаконные указания от *** года о поручении расследования уголовного дела ГСУ СК России по Московской области ввиду нахождения большинства свидетелей на территории Московской области, что не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела. При таких обстоятельствах проведенное предварительное следствие и все следственные действия с *** года по *** года являются незаконными и не могут быть положены в основу приговора. На заявлении Р. о добровольном участии в ОРМ отсутствуют отметки о его надлежащей регистрации или о передаче его через спецчасть СИЗО, а также о том, что Р. был извещен о проведении по его заявлению проверки. А согласно показаниям Р. в суде *** года заявление о добровольном участии в ОРМ тот написал лишь *** года. Кроме того, не было получено заявление Р. о его желании участвовать в ОРМ «оперативный эксперимент». Судебное решение на прослушивание телефонных переговоров было получено лишь *** года, тогда как оно должно было быть получено *** года. Таким образом, его незаконно прослушивали целые сутки, в связи с чем были нарушены его права, и данное действие не является ОРМ, а поэтому результаты ОРД, предоставленные сотрудниками Управления «М» ФСБ России, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора. Согласно протоколу осмотра места происшествия, право пригласить защитника самому или не давать показания против самого себя ему не разъяснялось. Поскольку было грубо нарушено его право на защиту, выразившееся в не предоставлении адвоката, протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством и не может лечь в основу приговора. При его задержании следователь также не разъяснял право пригласить защитника самому, чем также грубо нарушено его право на защиту, поэтому протокол его задержания является недопустимым доказательством, поскольку было допущено существенное нарушение его права на защиту. Выводы суда об отсутствии нарушений права на защиту в ходе предварительного следствия не объективны, несостоятельны, поскольку не основаны на законе и противоречат Конституции РФ и положениям Конституционного Суда РФ. Следователь получил информацию по его счетам в банках в нарушение требований уголовно-процессуального закона без судебного решения по запросу, что привело к разглашению данной информации третьим лицам, в связи с чем указанные запросы следователя в банки являются незаконными, а информация по его счетам, полученная на основании этих запросов, и протоколы осмотров данной информации являются недопустимыми доказательствами. Информация о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами не опечатана, носитель, на котором она представляется, не указан, в связи с чем протоколы осмотров данной информации, полученной в компаниях «***» и «***», являются недопустимыми доказательствами. Протокол его задержания и осмотр автомобиля проведены одним числом в одно время, при этом ключи от автомашины он выдал в момент задержания, которое началось позже осмотра автомашины, пояснения следователя в суде о наличии технической ошибки несостоятельны, поэтому протокол его задержания и осмотр автомашины являются недопустимыми доказательствами, поскольку осмотр автомашины проводился до фактической выдачи ключей от него. Протоколы осмотров предметов (т. 3 л.д. ***, ***) от *** года проведены в одно и то же время, поэтому они являются недопустимыми доказательствами. При этом к протоколу осмотра т. 3 л.д. *** отсутствует приложение. Протокол допроса свидетеля Б. и протокол выемки телефона в СИЗО проведены в одно и то же время, но в разных местах. Выводы суда, связанные с неточностями времени составления протоколов, что является несущественным, несостоятельны, поэтому данные протоколы должны быть исключены из числа доказательств. Имеются существенные неустранимые противоречия в упаковках предметов и вещей, в связи с чем протокол осмотра автомобиля, протокол осмотра предметов (т. 3 л.д. ***), заключение экспертизы (т. 3 л.д. ***), протокол осмотра предметов (т. 3 л.д. ***), заключение экспертизы (т. 3 л.д. ***) подлежат исключению из числа доказательств. Имеются несоответствия в фиксации вещественных доказательств, которые были в ходе осмотра при выполнении ст. 217 УПК РФ, чему суд не дал оценки. Заключение экспертизы относительно единой массы наркотических средств является недопустимым доказательством, поскольку проверить его на положениях, дающих возможность удостовериться в обоснованности и достоверности сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, невозможно. Его право на защиту и доступ к правосудию на стадии предварительного следствия было ущемлено, поскольку его ходатайство о проведении очной ставки между ним и Р.ым в уголовном деле отсутствует и осталось без ответа. С учетом изложенного осужденный просит приговор суда отменить и прекратить его уголовное преследование.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Яковлев Л.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным, немотивированным, подлежащим отмене или изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не руководствовался положениями уголовно-процессуального закона, а также принципом состязательности сторон, что привело к вынесению обвинительного приговора, основанного на ненадлежащей проверке и оценке доказательств, предусмотренной ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с использованием доказательств, которые должны быть признаны недопустимыми или должны быть запрещены к использованию в процессе доказывания в соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В части обвинения Т. в передаче Р. телефона ссылается на неустранимые сомнения в искренности свидетеля Р. и отсутствие иных достоверных доказательств виновности осужденного. Следователь не предпринял всех необходимых мер для установления истины по вопросу, каким образом и когда попал к Р. телефон, передачу которого вменяют Т. Каких-либо достоверных доказательств причастности Т. как к самому телефону, так и к находящейся в ней сим-карте не установлено. В части обвинения Т. по ч. 3 ст. 30 п. п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ считает, что вина осужденного основана лишь на предположениях и сомнительных доказательствах, которые не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку обувь Р. не досматривали при выводе из камеры, Р. тщательно не досматривали на наличие у него запрещенных предметов, перед доставкой в следственный кабинет поместили в отстойник с отсутствием видеонаблюдения, у Р. был еще какой-то сверток, что находится в выданном им свертке Р. пояснить не смог, перед началом проведения ОРМ и после его окончания Р. также не досматривался. Таким образом, Р. имел возможность *** года вынести из камеры в обуви, впоследствии, находясь в темном блоке, переложить за пояс и уже так пронести в следственный кабинет, где его ждал Т., наркотическое вещество, которое впоследствии было выдано Р. *** года как якобы полученное от Т. в этот день.

Инициаторы ОРМ не провели необходимых мероприятий, чтобы закрепить техническое средство. Из материалов дела не следует, что Р. разъяснялись положения ст. 17 ФЗ «Об ОРД», что он с ними ознакомлен. В материалах дела отсутствуют оперативно-розыскные документы, подтверждающие выдачу участникам ОРМ специальной техники либо их установку в следственном кабинете и возврат ее оперативным сотрудникам, заявление о согласии на участие в ОРМ, акты личного досмотра до мероприятия и после. Из протокола осмотра места происшествия следует, что видеозапись не велась. Р. в ходе предварительного следствия и в суде менял свои показания, утверждая, что оклеветал Т. При этом адвокат Р. предоставлен не был. Заявление Р. в ФСБ данных о регистрации не имеет, Р. не был извещен, что по его заявлению проводится проверка, поэтому вызывают сомнения законность и обоснованность проведения ОРМ в отношении Т. сотрудниками ФСБ России, данное заявление Р. является недопустимым доказательством, как и основанные на этом заявлении результаты ОРМ. Действия, в которых обвиняется Т., в компетенцию ФСБ России не входят, в связи с чем материалы ОРМ получены с нарушением закона и не могли быть использованы в качестве доказательств. Прослушивание телефонных переговоров Т. осуществлялось в течение 3 дней, а впоследствии было получено разрешение Мосгорсуда на прослушивание телефонных переговоров, данные действия не являются ОРМ, в связи с чем их следует считать недопустимыми доказательствами. Представленные по результатам ОРМ документы следователь не осматривал, в связи с чем полученные в результате ОРМ документы нельзя признать допустимыми доказательствами. Видеозапись с видеорегистратора Р. получена неизвестным образом, поскольку в материалах дела нет данных о выдаче ему видеорегистратора, о получении его от него и снятии с него информации. Суд не дал надлежащей оценки показаниям Р. *** года, когда он пояснил, что на него оказало давление следствие с целью отказа от очной ставки с Т. В суде *** года Р. вновь изменил свои показания, но при этом показал, что *** года перекладывал свертки из кармана в карман, никого в следственном кабинете не досматривали и не обыскивали. Исключить оказание на Р. давления со стороны оперативных сотрудников СИЗО нельзя. Также нельзя считать допустимыми доказательствами протоколы осмотров предметов, которые имеют одно время их проведения. В части обвинения Т. по ч. 1 ст. 228 УК РФ протокол осмотра автомашины является недопустимым доказательством, поскольку судьба ключей от автомобиля после фактического задержания Т. неизвестна, фототаблица представлена без негативов, понятые не подписывали фототаблицу, а замена подписей понятых допросом одного из них через полтора года после событий недопустима, тем более, что К. указал в суде на несколько человек, участвовавших при осмотре автомашины. Протокол обыска квартиры Т. происходил с нарушением действующего законодательства по словам свидетеля С. Каких-либо достоверных доказательств принадлежности Т. изъятого там наркотического вещества не добыто. Материалы ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку постановление о проведении ОРМ было вынесено только одно, не все полученные в результате ОРМ материалы были осмотрены следователем, признаны доказательствами, но в качестве таковых использовались. Письменные документы, составленные сотрудниками Управления «М» ФСБ России следователь не осматривал, доказательствами не признавал. Также были допущены следующие нарушения: не разрешение поданных ходатайств; не предоставление материалов уголовного дела в полном объеме, поскольку в нем не содержится ряд ходатайств и других документов, в частности, приложений к протоколам следственных действий; немотивированный отказ в ходатайстве об изготовлении копий материалов уголовного дела; приобщение и использование в качестве доказательств материалов уголовного дела без указания, каким образом они получены; проведение различных следственных действий в одно и то же время с участием разных понятых; изъятые предметы из автомашины упакованы в белый и черный пакеты, а согласно протоколу их осмотра они упакованы только в белый пакет; неустановленным образом получена копия журнала учета посетителей; нарушения при получении данных из компаний - операторов телефонной связи и банков о движении денежных средств. Адвокат считает, что следственные действия по осмотру предметов и документов, проведенные с участием заинтересованных понятых, проходивших практику в ГСУ СК РФ по Московской области, должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Заключение экспертов от *** года является недопустимым доказательством и не может быть положено в основу приговора, поскольку проверить его на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных невозможно. Суд, не обладая специальными познаниями, сам в приговоре дал смысловую оценку телефонным переговорам между Т. и Р., отказав в проведении соответствующих экспертиз. Протокол осмотра предметов также является недопустимым доказательством, поскольку понятые опознали Т. на видеозаписи как лицо, входящее в СИЗО, хотя из данного протокола не следует, что понятым предъявлялся Т. или его фотография либо он был знаком им ранее. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить и прекратить уголовное преследование Т.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Т. и его адвокат Яковлев Л.Н. доводы апелляционных жалоб поддержали и просили приговор суда отменить.

Прокурор Дудукина Н.А., полагая, что приговор в отношении осужденного является законным, обоснованным и справедливым, просила оставить его без изменения, а апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Вина Т. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства Р.В.Н. в следственном изоляторе, в превышении должностных полномочий, выразившихся в передаче Р.В.Н. в следственном изоляторе телефона, а также в совершении незаконного хранения наркотического средства в автомашине и по месту жительства подтверждается:

- показаниями свидетеля Р.В.Н., подтвердившего факт сбыта ему Т. *** года наркотического средства гашиша в следственном кабинете *** по предварительной договоренности за денежное вознаграждение, которое он переводил на банковскую карту и киви-кошелек Т., а также факт передачи ему Т.Б. года в следственном кабинете *** мобильного телефона по предварительной договоренности за денежное вознаграждение, которое он перевел на киви-кошелек Т.;

- показаниями следователя Б. о том, что по ее поручению следователь Т. выполнял с обвиняемыми Р., Т, Р. требования ст. 217 УПК РФ, ознакомление было завершено *** года, в связи с чем Т. по ее поручению не ходил в СИЗО-**, при этом *** года она не давала поручений Т. на вывод Р. из камеры в следственный кабинет;

- показаниями свидетеля Р., подтвердившего факт производства неполного обыска Р. *** года перед выводом его в следственный кабинет к следователю Т. с использованием видеорегистратора, при этом запрещенных предметов и веществ, в том числе наркотических средств, у Р. не обнаружено;

- показаниями свидетелей С. и Г., согласно которым *** года на территорию *** без личного досмотра прошел следователь Т., о чем С. была сделана запись в журнале;

- показаниями понятых Б. и Д., подтвердивших законность производства в их присутствии осмотра места происшествия, в ходе которого в следственном кабинете *** Р. из задней части пояса брюк достал сверток с веществом, пояснив, что в нем находится наркотическое средство гашиш, которое ему *** года передал Т. в данном кабинете, при этом перед доставлением в следственный кабинет он был досмотрен сотрудником учреждения, запрещенных предметов обнаружено не было;

- показаниями понятых С. и Н., подтвердивших законность производства с их участием осмотра входа в здание СИЗО-**, следственного кабинета, осмотра в помещении *** журнала учета прибытия и убытия посетителей, предоставленного сотрудником СИЗО;

- показаниями свидетеля Б., которым проводилась проверка по факту изъятия *** года в камере, где содержался Р., в ходе внепланового обыска мобильного телефона ***, при этом Р. в ходе проверки пояснил, что изъятый телефон Б. года ему передал за денежное вознаграждение следователь Т.;

- показаниями понятых М., Х., К., К., участвовавших в осмотре автомашины Т.; в осмотре видеозаписи в ****** года по факту сбыта Т. Р. наркотического средства; в осмотре изъятого у Р. мобильного телефона ***; в осмотре информации о движении денежных средств по счету банковской карты Т.; в осмотре видеозаписи прохода через КПП *** от *** года; в осмотрах информации о входящих и исходящих телефонных соединениях абонентского номера, используемого Т., и абонентского номера, используемого Р., подтверждающей также перевод денежных средств на киви-кошелек Т.; в осмотрах предметов и документов, изъятых в ходе осмотра места происшествия *** года, в ходе обыска в жилище Т. *** года, которые подтвердили законность проведенных следственных действий с их участием.

Изложенные обстоятельства также подтверждаются:

- результатами ОРМ «Оперативный эксперимент», проведенного с *** года в отношении Т., в том числе заявлением Р.В.Н. о добровольном участии в проведении оперативного эксперимента в отношении Т.; протоколом осмотра места происшествия от *** года по факту сбыта Т. Р.В.Н. наркотического средства гашиша, в ходе которого в следственном кабинете *** Р.В.Н. выдал переданное ему за денежное вознаграждение Т. наркотическое средство гашиш, а у Т. было изъято, в том числе требование на вызов Р.В.Н. от *** года;

- результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении Т., из которых усматривается, что с *** года по *** года данное ОРМ проводилось в случае, которое не терпит отлагательств и может привести к совершению особо тяжкого преступления, на основании постановления руководства Управления «М» ФСБ России от *** года с последующим уведомлением Московского городского суда, а с *** года по *** года - на основании постановления Московского городского суда от *** года;

- протоколом осмотра видеозаписи, подтверждающей, что *** года в следственном кабинете *** Т. передал Р. сверток, в котором согласно заключению экспертизы находилось наркотическое средство гашиш. При этом полученный от Т. сверток с наркотическим средством Р.В.Н. переложил за пояс брюк, откуда затем достал и выдал сотрудникам полиции;

- протоколами выемки и осмотра видеозаписи проведения неполного обыска Р.В.Н. *** года перед доставлением его в следственный кабинет к следователю Т., при этом у Р.В.Н. запрещенных предметов не обнаружено, а также видеозаписи прохода *** года в *** следователя Т.;

- протоколом осмотра автомашины Т. от *** года, в ходе которого изъяты электронные весы, емкость из прозрачного пластика, пачка из-под сигарет с веществом, сверток с веществом, пакет со шприцами, пластиковая бутылка, мобильные телефоны и другие предметы;

- протоколом обыска в жилище Т., согласно которому *** года были обнаружены и изъяты сверток с веществом, твердое вещество, сигарета;

- заключениями химических экспертиз, согласно выводам которых изъятые в следственном кабинете СИЗО-**, в автомобиле и квартире Т. вещества являются наркотическими средствами гашишем и марихуаной; на изъятых в автомашине и у Т. предметах также обнаружены следы наркотических средств гашиша и марихуаны;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что выданное Р. В.Н. наркотическое средство гашиш, которое ему сбыл Т. *** года, а также наркотическое средство гашиш, изъятое в автомашине и в ходе обыска в жилище Т., могли иметь общий источник производства (составлять ранее единую массу);

- информацией из ОАО «***» о движении денежных средств по счету банковской карты Т., подтверждающей факт перечисления Р.В.Н. на банковскую карту Т. денежных средств;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм разговоров Т. с Р.В.Н. и другими лицами за период с *** года по *** года, подтверждающих договоренность между Р.В.Н. и Т. о передаче последним тому наркотического средства, телефона за денежное вознаграждение, которое Р.В.Н. переводил на счет Т. При этом как Р.В.Н., так и Т. не отрицали наличие указанных разговоров между ними в указанный период времени, а Р.В.Н. также подтвердил правильность фиксации содержания указанных разговоров;

- заключением фонографической экспертизы, согласно выводам которого на указанных фонограммах телефонных переговоров Р.В.Н. с Т. признаков монтажа и иных изменений не имеется, на них зафиксирована устная речь Т. и Р.В.Н.;

- протоколами осмотра информации о соединениях абонентских номеров, из которых следует, что зафиксированы соединения и смс-сообщения Т. и Р.В.Н., а также осуществлялись переводы денежных средств с абонентского номера Р.В.Н. на счет банковской карты и абонентского номера Т. за передачу наркотического средства и телефона;

- протоколами осмотра информации о движении денежных средств по лицевым счетам (киви-кошелькам) Т. и Р.В.Н., подтверждающими перевод Р.В.Н. денежных средств Т. в инкриминируемые периоды времени;

- ответом Ф. УФСИН России по г. Москве о том, что в период с *** по *** года от Т. через интернет-заказ, терминал продуктовые и вещевые передачи на имя Р.В.Н. не поступали;

- разрешением следователя Б.Т. доступа в *** для проведения следственных действий, в том числе с Р.В.Н.;

- протоколом осмотра журнала учета прибытия и убытия посетителей, а также копией данного журнала, предоставленного ФКУ СИЗО-*, согласно которым Т. прибыл в ****** года, *** года, Б. года и *** года, то есть в инкриминируемые ему периоды времени совершения преступлений;

- требованиями следователя Т. на вызов Р.В.Н. *** года, а также Б. года, то есть в инкриминируемые ему периоды времени договоренности и передачи телефона Р.В.Н.;

- заключением служебной проверки, из которого следует, что *** года в ходе внепланового обыска в камере, где содержится Р.В.Н., был обнаружен и изъят спрятанный ухищренным способом телефон ***. При этом Р.В.Н. сообщил, что данный телефон ему передал за денежное вознаграждение следователь Т.Б. года в следственном кабинете. Заключенный Б.А.А., содержавшийся вместе с Р.В.Н., подтвердил, что указанный телефон Б. года Р.В.Н. принес в камеру и спрятал в полу, сообщив, что его ему передал следователь за денежное вознаграждение;

- протоколом выемки в *** мобильного телефона ***;

- протоколом осмотра изъятого в ходе выемки в *** мобильного телефона ***;

- протоколом освидетельствования Т., в ходе которого у него в организме выявлено наличие наркотического средства марихуаны;

- инструкцией по работе группы досмотра по организации пропуска личного состава и посетителей, проходящих через КПП ФКУ СИЗО-**, согласно которой не подлежат досмотру следователи;

- правилами внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, согласно которым при выводе обвиняемых в пределах *** производится неполный обыск, заключающийся в просматривании и прощупывании одежды и обуви обыскиваемого без раздевания лица;

- приказами ГСУ СК России по Московской области с листом ознакомления, согласно которым Т. назначен на должность следователя СО по г. Талдому, с *** года прикомандирован в распоряжение ГСУ СК РФ по Московской области для участия в расследовании уголовного дела в отношении Р.В.Н., был ознакомлен со всеми нормативными положениями и законами, Кодексом этики и служебного поведения государственных служащих, трудовым договором, определяющими его статус должностного лица и надлежащее поведение на службе;

- вещественными доказательствами и другими материалами дела, подробно изложенными в приговоре суда.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, вина осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства Р.В.Н. в следственном изоляторе, в превышении должностных полномочий, выразившихся в передаче Р.В.Н. в следственном изоляторе телефона, а также в совершении незаконного хранения наркотического средства в автомашине и по месту жительства полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

При этом суд указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства и отверг другие, не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции также нет оснований.

Суд правильно не принял во внимание показания свидетеля Р.В.Н. в суде *** года, поскольку они противоречат всей совокупности исследованных доказательств по делу, и обоснованно положил в основу приговора показания Р.В.Н. в ходе следствия и в суде *** года, поскольку они согласуются с расшифровкой телефонных переговоров Т. и Р.В.Н., с информацией о соединениях абонентов о поступлении от Р.В.Н. денежных средств на счет Т., в том числе и за переданный осужденным Р.В.Н. телефон, с протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Р.В.Н. выдал переданный ему Т. сверток с наркотическим средством и видеозаписью, подтверждающей передачу в следственном кабинете Т. наркотического средства Р.В.Н., а также с заключением служебной проверки и показаниями свидетеля Б., с журналом учета посетителей СИЗО-**, из которых следует, что Б. года Т. передал Р.В.Н. мобильный телефон за денежное вознаграждение, обнаруженный впоследствии в камере последнего.

При этом довод апелляционных жалоб о том, что мобильный телефон *** не был обнаружен ранее при производстве обыска в камере Р.В.Н., а был обнаружен только *** года в ходе внепланового обыска, является несостоятельным, поскольку из материалов уголовного дела, в частности, заключения служебной проверки, следует, что телефон был пронесен Р.В.Н. в камеру способом, недоступным для визуального осмотра, и спрятан им в полу под плиткой (т. 5 л.д. ***).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений при допросе Р.В.Н. в ходе следствия не допущено, поскольку он допрашивался в качестве свидетеля по уголовному делу в отношении Т., в связи с чем ему не должен в обязательном порядке предоставляться адвокат, а права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, в том числе право пригласить защитника, ему при допросах как на следствии, так и в суде, были разъяснены.

Кроме того, согласно материалам служебной проверки, проведенной Б., в совокупности с показаниями последнего, информацией о телефонных соединениях Т. и Р.В.Н. и о движении денежных средств по счету Т. показания Р.В.Н. о передаче им Б. года в следственном кабинете *** Т. мобильного телефона за денежное вознаграждение нашли свое объективное подтверждение, в связи с чем доводы апелляционных жалоб о непричастности осужденного к передаче Р.В.Н. телефона также являются несостоятельными.

Доводы апелляционных жалоб об оказании на Р.В.Н. давления сотрудниками СИЗО с целью участия его в ОРМ и даче показаний против Т., передаче ему оперативными сотрудниками свертка с наркотическим средством не нашли своего объективного подтверждения в материалах уголовного дела и основаны исключительно на предположениях защиты.

Объективных оснований для оговора осужденного Р.В.Н. и возложения на Т. ответственности за то, что он не совершал, не имеется, поскольку между Р.В.Н. и Т. неприязненных отношений не было, Р.В.Н. добровольно изъявил желание участвовать в ОРМ в отношении Т., в ходе следствия последовательно давал изобличающие осужденного показания, не указывая о том, что действует под давлением оперативных сотрудников, сотрудников СИЗО и сотрудников ФСБ, что подтверждается и материалами уголовного дела.

Приведенные в приговоре доказательства, проверенные судом апелляционной инстанции, со всей очевидностью указывают на то, что следователь Т. предварительно договорившись с Р.В.Н. о передаче последнему за денежное вознаграждение наркотического средства, *** года после получения от Р.В.Н. денежных средств в следственном кабинете передал ему наркотическое средство гашиш, которое в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент» Р.В.Н. выдал сотрудникам полиции.

При этом, как следует из показаний свидетелей - сотрудников СИЗО-**, нормативных актов следственного изолятора, протокола осмотра места происшествия, Т. при входе с *** не был досмотрен на предмет наличия у него запрещенных веществ, поэтому имел реальную возможность пронести их в следственный кабинет, в то время как при выводе из камеры Р.В.Н. перед вводом его в следственный кабинет производился его неполный обыск и запрещенных предметов и веществ у Р.В.Н. обнаружено не было, что также подтвердил и Р.В.Н. Из протокола осмотра места происшествия следует, что Р.В.Н. был в тапочках, что исключает возможность нахождения в них свертка с наркотическим средством в крупном размере, выданного Р.В.Н. в ходе ОРМ.

Из материалов ОРМ «Оперативный эксперимент» и всех последующих действий Р.В.Н. следует, что он добровольно изъявил желание участвовать в данном ОРМ и оказать сотрудникам полиции содействие в изобличении противоправной деятельности Т., что и сделал в дальнейшем.

Материалы ОРМ «Оперативный эксперимент» были рассекречены и предоставлены следствию в установленном порядке, в связи с чем заявление Р.В.Н. о добровольном оказании содействия сотрудникам полиции в изобличении осужденного, непосредственно участвовавшего в данном ОРМ, вопреки доводам апелляционных жалоб, не подлежало никакой регистрации, а Р.В.Н. - извещению о проведении проверки по его заявлению.

Суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Т. в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Доводы защиты о непричастности Т. к инкриминируемым ему преступлениям были проверены судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями Р.В.Н., других указанных свидетелей, материалами ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколом выдачи в ходе осмотра места происшествия Р.В.Н. наркотического средства, переданного ему Т., видеозаписью передачи Т. наркотического средства Р.В.Н., информацией о телефонных соединениях Т. и Р.В.Н. и движении денежных средств по счету Т. о переводе Р.В.Н. денежных средств Т. за передачу в СИЗО наркотического средства и телефона, протоколами осмотра автомашины Т. и обыска в его квартире, в ходе которых были обнаружены не только наркотические средства, но и иные предметы со следами наркотических средств, что в совокупности с протоколом освидетельствования Т. свидетельствует о незаконном хранении им в автомашине и по месту жительства наркотических средств для личного употребления.

Суд правильно оценил показания Т. на следствии, который давал противоречивые и непоследовательные показания, опровергающиеся совокупностью проанализированных судом доказательств, и обоснованно признал их недостоверными.

Суд также дал надлежащую оценку и показаниям свидетелей Р. и Т. в суде, которые не согласуются с их показаниями в ходе следствия, когда они о договоренности Р.В.Н. с оперативными сотрудниками в целях ложного обвинения Т. не заявляли.

Материалы ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Прослушивание телефонных переговоров» собраны и в последующем закреплены в установленном законом порядке. Данные оперативно-розыскные мероприятия проведены также в соответствии с действующим законодательством. Принимая во внимание секретность указанных оперативно-розыскных мероприятий, оформление каких-либо иных документов и проведение других действий, в том числе в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент», было нецелесообразно. С учетом рассекречивания материалов оперативно-розыскных мероприятий и предоставления их следствию в установленном законом порядке иной процедуры приобщения их к уголовному делу не предусмотрено. ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» было проведено в строгом соответствии с требованиями ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в случаях, не терпящих отлагательств, а также на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда и с получением судебного решения в последующем. При этом факты телефонных переговоров Т. с Р.В.Н. последние не отрицали, но Т. интерпретировал их в свою пользу. С учетом вышеизложенного и видеозапись в следственном кабинете *** предоставлялась следствию сотрудниками ФСБ России в установленном законом порядке в связи с проведением в отношении Т. с *** года ОРМ «Оперативный эксперимент».

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из материалов уголовного дела следует, что Т. был задержан в ** час ** минут *** года и в это же время выдал ключи от автомашины ***, после чего в тот же день в ** часа ** минут был начат с участием понятых осмотр его автомашины, где были обнаружены наркотические средства. Изложенные обстоятельства также были установлены и в суде первой инстанции из показаний понятого К., а также следователя П., подтвердивших достоверность проведения осмотра автомашины Т. При таких обстоятельствах оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра автомашины Т. и протокола его задержания по указанным в апелляционных жалобам доводам не имеется. Кроме того, вопреки доводам апелляционных жалоб, из протокола осмотра автомашины и протокола осмотра предметов следует, что изъятые в ходе осмотра автомашины Т. наркотические средства и предметы со следами наркотических средств были упакованы в белый пакет и именно в таком виде поступили на осмотр, только изъятый из автомашины пистолет был упакован в черный пакет, но и он поступил на осмотр в такой же упаковке. Все изъятые предметы и вещи были упакованы, опечатаны, скреплены подписями понятых, именно в таком виде были осмотрены и поступали на экспертизы, поэтому оснований считать, что предметами осмотра и исследования были иные предметы и вещи, не имеется.

Заключение химической экспертизы относительно единой массы наркотических средств, изъятых в автомобиле и квартире Т., а также в ходе осмотра места происшествия у Р.В.Н., составлено компетентными государственными экспертами в государственном экспертном учреждении на основе экспертного исследования надлежащим образом представленных наркотических средств, подтверждено в суде экспертом Ш, поэтому оснований считать его недостоверным доказательством, как указывают в апелляционных жалобах адвокат и осужденный, не имеется.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе предварительного следствия не было допущено нарушений права Т. на защиту, поскольку из материалов уголовного дела следует, что осужденному разъяснялись его процессуальные права в соответствии с его статусом по делу, в том числе ст. 51 Конституции РФ, он был обеспечен квалифицированным адвокатом в соответствии с положениями ст. ст. 49 - 51 УПК РФ.

Уголовное дело возбуждено надлежащим лицом в установленном законом порядке и предварительное расследование по нему проводилось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с учетом указаний руководителя, данных на основании его уголовно-процессуальных полномочий, в связи с чем доводы апелляционных жалоб о нарушении процедуры возбуждения уголовного дела и проведения предварительного следствия являются несостоятельными.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами информации из ОАО «***» о движении денежных средств по счету осужденного не имеется, поскольку она получена по запросу следователя и предоставлена банком в установленном порядке, при этом выемка указанной информации в порядке ст. 29 УПК РФ не проводилась, а поэтому нарушений требований УПК РФ, а также ФЗ «О банках и банковской деятельности» не имеется.

Судом также не установлено оснований для исключения из числа доказательств по делу информации о соединениях абонентских номеров Т. и Р.В.Н., поскольку она получена и предоставлена следствию, а затем осмотрена, вопреки доводам апелляционных жалоб, в установленном законом порядке.

Таким образом, положенные в основу приговора доказательства собраны и закреплены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, согласуются между собой и полностью изобличают Т. в совершении инкриминируемых ему преступлений. Описательно-мотивировочная часть приговора отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, в связи с чем доводы апелляционных жалоб в данной части являются несостоятельными. Т., будучи должностным лицом, при передаче Р.В.Н. наркотического средства гашиша использовал свое служебное положение следователя, позволяющее ему не только беспрепятственно принести в *** наркотическое средство и другие запрещенные предметы, но и передать их следственно-арестованным лицам. При этом Т. при передаче Р.В.Н. мобильного телефона явно превысил свои должностные полномочия, совершив действия, которые никогда и ни при каких обстоятельствах не могут быть совершены следователем, участвовавшим в расследовании уголовного дела в отношении Р.В.Н., которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов учреждения уголовно-исполнительной системы, а также охраняемых законом интересов общества и государства, выразившихся в подрыве авторитета правоохранительных органов.

Действия Т. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 п. п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1, по ч. 1 ст. 286 и с учетом позиции прокурора в прениях по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Оснований для переквалификации его действий на иные статьи уголовного закона не имеется. Решая вопрос о назначении Т. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, который положительно характеризуется, страдает заболеваниями, а также состояние здоровья его родственников, что справедливо признал смягчающими наказание обстоятельствами, отсутствие отягчающих обстоятельств по делу. Иных обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется, и в апелляционных жалобах не содержится.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Т. положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, судом не установлено и из материалов уголовного дела не следует. Лишение осужденного специального звания старший лейтенант юстиции назначено судом в строгом соответствии с требованиями ст. 48 УК РФ. Также суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления. При таких обстоятельствах, назначенное Т. наказание, является справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима - осужденному назначен правильно в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для пересмотра приговора в апелляционном порядке, ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено, в связи с чем оснований для отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного, смягчения назначенного наказания, судебная коллегия не усматривает^[66].

1. Омелин В.Н. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных смежных оперативно-розыскных действий // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2016. - № 6. - С. 9. ↑

2. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 21. ↑

3. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 23. ↑

4. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) Об оперативно-розыскной деятельности // Российская газета. № 160, 18.08.1995. ↑

5. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 24. ↑

6. Омелин В.Н. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных смежных оперативно-розыскных действий // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2016. - № 6. - С. 10. ↑

7. Омелин В.Н. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных смежных оперативно-розыскных действий // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2016. - № 6. - С. 11. ↑

8. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 03.10.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921. ↑

9. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 22. ↑

10. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сборник материалов Всероссийского круглого стола: 3 ноября 2011 г. / В.В. Абрамочкин, А.С. Александров, В.М. Атмажитов и др.; сост. К.Б. Калиновский. СПб.: Петрополис, 2012. – С. 67-72. ↑

11. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 5. - Ст. 410. ↑

12. Астафьев Ю.В., Винокурова Т.В. Особенности соотношения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела // Российская юстиция. - 2015. - № 5. - С. 33 - 36. ↑

13. Глушков М.Р. Документирование изъятия в ходе оперативно-разыскной деятельности // Российский следователь. - 2015. - № 2. - С. 48 - 52. ↑

14. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 23. ↑

15. Омелин В.Н. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных смежных оперативно-розыскных действий // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. - 2016. - № 6. - С. 12. ↑

16. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

17. Кожевников К.М. Организация прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью по делам коррупционной направленности // Законность. - 2016. - № 3. - С. 6 - 9. ↑

18. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 24. ↑

19. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 25. ↑

20. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

21. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

22. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 26. ↑

23. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка. М., 2017. - С. 164. ↑

24. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

25. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 27. ↑

26. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

27. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 28. ↑

28. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

29. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 29. ↑

30. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

31. Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации и за рубежом: учебное пособие (постатейный). 5-е изд., расширенное и перераб. // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

32. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 30. ↑

33. Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 29.07.2018) О государственной тайне // Российские вести. - № 189. - 1993. ↑

34. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

35. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2014. - С. 31. ↑

36. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

37. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

38. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 64. ↑

39. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 30. ↑

40. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 66. ↑

41. Бобров В.Г. К вопросу о законодательном определении перечня оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). - 2016. - № 1(6). - С. 9. ↑

42. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

43. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 03.10.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 25. - Ст. 2954. ↑

44. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 66. ↑

45. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

46. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

47. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 67. ↑

48. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 31. ↑

49. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 32. ↑

50. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 68. ↑

51. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

52. Маматов В.Г., Маматов А.В., Петров С.П. Проверочная закупка и контрольная закупка - проблемы теории и практики // Российский следователь. - 2017. - № 14. - С. 41 - 44. ↑

53. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

54. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2015. - С. 69. ↑

55. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 165. ↑

56. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 35. ↑

57. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 166. ↑

58. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

59. Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: Инфра-М, 2016. - С. 37. ↑

60. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

61. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 167. ↑

62. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 168. ↑

63. Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

64. Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2015. - № 1. - С. 169. ↑

65. Постановление Московского городского суда от 07.06.2017 № 4у-2812/2017 // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑

66. Апелляционное определение Московского городского суда от 05.10.2016 по делу № 10-15244/2016 // [Интернет-ресурс]: [Электронный ресурс]: СПС «Консультант плюс». ↑