Понятие и виды источников права (Соотношение источников права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах)

Содержание:

Введение

Среди многочисленных вопросов, касающихся современного российского права, особое внимание исследователей традиционно уделяется вопросам источников права – их понятию, со­держанию, соотношению с нормами права, их роли и значению в правовой системе и др. И это неслучайно, так как данные вопросы имеют огромное не только теоретическое, но и практическое значение.

От того, как понимаются источники права, как они соотносятся с другими однопорядковыми явлениями и поня­тиями, включая прежде всего форму права, какие юридически значимые феномены признаются в той или иной правовой сис­теме в качестве источников права, а какие не признаются тако­выми, напрямую зависит содержание и характер самой право­вой системы – ее социальные значимость и эффективность.

Актуальность темы заключается в том, что ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно является одной из самых дискуссионных.

В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права.

Одним из признаков права выступает его формальная определенность. Правовые формы должны быть обязательно объектированы, должны содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права не смогут выполнять свои задачи по регулированию общественных отношений. Как целостное явление с оциальной действительности право имеет определенные формы своего выражения.

Источник права можно образно представить как емкость, в которую помещаются нормы права, т.е. источники это способы закрепления и существования норм. В данном случае имеется ввиду внешняя форма выражения государственной воли вовне.

Для того чтобы стать реальным и эффективно выполнять свои функции (регулятивные, охранительные и др.) право должно иметь внешнее выражение, т.е. определенную форму или источник

В данной работе будут рассмотрены различные точки зрения ученых-юристов на определение понятия «источника права» и понятия «формы права»; виды источников права; а также соотношение источников права в различных государствах, так как глубокое и всестороннее познание российской или иной национальной правовой системы предполагает ее изучение не только само по себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее существовавшими правовыми системами. На основании этого использованы методы анализа и сравнения.

Цель работы состоит в том, чтобы подробным образом изучить формы (источника) права. Для этого необходимо решить ряд задач:

Необходимо дать понятие формам (источникам) права;

Показать основные виды форм (источников) права, и их значение для правовой системы различных государств;

Показать соотношение и роль различных источников права в государствах Романо-германской и Англо-саксонской правовых систем.

При решении поставленных задач и, соответственно, достижения цели изучены работы доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ М.Н. Марченко, доктор юридических наук, профессор, полковник внутренней службы в отставке, соучредитель и Вице-президент Российской криминологической ассоциации (почетный) Старков Олег Викторович, главного научного сотрудника-консультанта института государства и права РАН, доктора юридических наук В.Ю. Артемова, профессора , доктора социологических наук, кандидата юридических наук  М.Б. Смоленского, учебный материал по Теории государства и права, а также использованы юридический и философский словари.

Глава 1 Понятие источника права

Впервые понятие «источник права» было введено Титом Ливием в «Римской истории». Он назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права», имея ввиду, что эти законы считались не только основой действующего права, как на сегодняшний момент, но и то, что согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира: наземный, где жили люди, и подземный, где жили боги. По мнению Тита Ливия, Законы XII таблиц являлись связывающим звеном между земным миром и миром богов^[1].

Источник права – форма закрепления (внешнего выражения) правовой нормы, т.е. общеобязательное правило поведения, установленное или санкционированное государством и обеспеченное его принудительной силой.

Самостоятельное изучение проблемы источников права началось лишь в XIX в. как результат столкновения различных правовых идей.

Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права^[2].

Существуют разные подходы к определению источника права. Понятие источников права существует уже много веков и за свою историю оно претерпело множество изменений, так как по-разному толковалось и применялось правоведами всех стран.

Итак, одни ученные разграничивают понятия «формы» и «источника» права, другие же, наоборот, отождествляют. По мнению М.Н. Марченко, в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом, т.е. считаться тождественными, а в других – нет. Так, форма и источник права совпадают, когда речь идет о так называемых вторичных, формально-юридических источниках права, где форма указывает на то, как, каким образом, организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник – каковы юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание (типичным примером может послужить закон или нормативно-правовой акт). Несовпадение формы и источника права становится очевидным, когда говорится о первичных источниках права в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества^[3].

По мнению А.Б. Венерова «понятие «источник права» в юридической науке употребляется не только в формальном значении, т.е. как форма выражения права, но также в материальном и идеальном смыслах. Источником права в материальном смысле рассматривается само общество, его социально-экономическое, культурное развитие, содержание общественных отношений. Под идейным источником права понимается правосознание, играющее важную роль в правообразовании»^[4].

Для того чтобы правило поведения стало юридической нормой, оно должно быть облечено в определенную правовую форму. Происходит это в результате правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя находит свое выражение в правовом акте и становится обязательной для исполнителя.

В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия – «источников права» или «форм права». одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (А.Ф. Шебанов), другие склонялись к термину «юридический формальный источник права» (С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л. Зивс)2. Предлагалось также отличить «источник права в материальном смысле» (материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», т.е. то формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм^[5]. Но, в настоящее время эти споры можно считать преодоленными, поскольку термины «форма права» и «источник права» употребляются при освящении данной темы в одном и том же значении внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли, а не все возможные значения понятий «форма» или «источник» применительно к праву.

Значение термина «источника права» в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности^[6]. Как отмечали советские теоретики права, термин «источник права» специальный и условный, но он является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции.

Термин «форма» или «формы» менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т.п.). Советский теоретик права Б.В. Шейндлин насчитал пять значений термина «форма», применимых к праву. А в те годы не были еще известны некоторые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты тогда исследования о законодательной технике.

Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы^[7].

Философская категория «форма» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. С понятием Формы Гегель связывал определенность. Она закрепляет определенную ступень в развитии явлений^[8].

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Внутренняя форма права – это структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

Под внешней формой права понимают объектированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Не касаясь всего комплекса общетеоретических и методоло­гических проблем источников права применительно к совре­менному российскому праву, обратим внимание лишь на неко­торые обстоятельства.

Таким образом, прежде всего следует указать на неадекватность, а точнее, односторонность представления в ряде случаев отечественных и зарубежных авторов об источниках права и их соотношении с формами права. В одних случаях они полностью и безоговороч­но отождествляются, а в других - так же бескомпромиссно от­деляются и обособляются друг от друга.

В то же время как разностороннее изучение понятия и со­держания форм и источников права, так и анализ характера их взаимоотношений между собой недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, тогда как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не считаться тождественны.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально-юри­дических источниках, права. Последние нередко называют в на­учной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентич­ность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридиче­ское (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Типичным приме­ром может служить закон или любой иной нормативно-правовой акт.

Следовательно, несмотря на множество точек зрения при определении понятия «формы права» и «источника права» необходимо прийти к компромиссному решению. Так, следует отождествить оба понятия «форма права» и «источник права» и употребить их в одном и том же значении.

Как отмечалось в юридической литературе, термин «источник» в смысле формы выражения норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него как из источника берутся сведения о содержании правовых норм.

Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле. Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Сейчас продолжает существовать множество дискуссионных вопросов относительно того, что именно существует в нашей стране. Одни ученые признают действие только основных видов источников (нормативно-правовой акт, нормативный договор), другие относят к источникам также правовой обычай, референдум, юридическую науку и судебную практику. Но все же для того, чтобы стать реальным и действовать в определенном государстве источник права должен быть признан именно со стороны государства.

В нашей стране до сих пор официально не признаны такие источники права как судебный прецедент, правовая доктрина и правовой обычай, хотя процесс построения правового государства в России предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, правового обычая и судебной практики.

Глава 2 Виды источников права

Юридической науке известны несколько видов исторически сложившихся источников права (Приложение А).

В различных правовых системах мира, в разные периоды, в разных странах одновременно применялись несколько источников права. В зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны некоторые из них приобретали доминирующее значение. Так, на ранних этапах становления права преобладающим источником права повсеместно был правовой обычай. По мере развития и укрепления государства на смену обычаю приходит нормативный правовой акт (закон). С течением времени на Европейском континенте он постепенно становится главным источником права. А некоторых странах основным источником права стал юридический прецедент.

Правовой обычай – это сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством в качестве норм права^[9]. В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм права большинства стран. Но, следует отметить, что существуют страны, в которых обычаи играют далеко не последнюю роль. Недооценивать значение обычаев не стоит, когда речь идет об обычаях действующих в масштабе крупных регионов и даже целых стран.

В Российской Федерации применение обычаев ограничено законодательно, только Гражданский кодекс РФ предусматривает обычаи делового оборота. В настоящее время обычаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Америки и в международном праве^[10].

Юридический прецедент – судебное или административное решение компетентного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается характер общего правила (образца) обязательного при решении аналогичных дел^[11].

Юридический (судебный или административный) прецедент как источник права используется не во всех странах. Но он является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

Суть юридического прецедента как источника права состоит в том, что решению определенного государственного органа, в первую очередь суда, по конкретному юридическому делу придается значение общей нормы, т.е. судебное или административное решение по конкретному делу становится обязательным образцом, эталоном для разрешения аналогичных дел.

Среди многочисленных источников права важное место занимают нормативно-правовые акты государственных органов.

Нормативный правовой акт – это письменный документ субъекта правотворчества, содержащий правовые нормы. Это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов или непосредственно народа (при референдумах), которым устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права^[12].

Следует отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначить просто как правовой акт, потому как существует тонкое различие, исключительно важное для юридической практики. А.Б. Титов приводит пример такого различия: «правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер ответственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреждении правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правоприменительный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой»^[13].

Нормативно-правовые акты обладают характерными признаками, которые подчеркивают, что они, с одной стороны являются источниками юридических норм, а с другой – разновидностью правовых актов. Таким образом, нормативно-правовому акту присущи следующие особенности:

Исходит от строго определенных субъектов;

Принимается в установленном порядке;

Имеет установленную форму и обязательные реквизиты (название; указание на орган, его принимающий; подпись должностного лица; печать; дата издания и др.);

Он может быть быстро принят, изменен, отменен (Приложение Б);

Содержит юридическую норму;

Действует во времени, пространстве и по кругу лиц (Приложение В).

Основной задачей нормативно-правового акта является хранение правовой информации и доведение ее до сведения адресатов. Он является наиболее удобной и совершенной формой права как для «простых» его субъектов, так и для государства. Посредством нормативно-правового акта государство может оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества.

Нормативно-правовые акты классифицируются по следующим критериям:

По сфере деятельности:

внутренние;

внешние;

2. По видам (Приложение Г);

3. По способу оформления и придания юридической силы:

первичные акты, приобретающие юридическую силу, вводимые в действие;

утверждаемые акты;

4. По порядку принятия:

акты, принимаемые государственным органом в коллегиальном порядке;

акты, принимаемые на основе единоначалия.

Следует отметить, что также по юридической силе акты подразделяются на:

Законы – это нормативно-правовые акты, принятые в особом порядке представительным высшим органом государства и референдумом, регулирующие важнейшие общественные отношения и обладающие высшей юридической силой^[14]. Все законы подразделяются на виды (Приложение Д).

Подзаконные акты – принимаются на основе закона, по содержанию они являются актами различных органов государственной власти. Выделяют следующие виды подзаконных актов:

Указы Президента;

Постановления Правительства;

Приказы, инструкции, положения министерств, государственных комитетов и других федеральных органов государственной власти;

Решения и постановления местных органов государственной власти (областных представительных, законодательных структур);

Решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления (областных глав администрации, губернаторов и пр.);

Нормативно-правовые акты муниципальных (негосударственных) органов;

Локальные нормативно-правовые акты, т.е. нормативные предписания, принятые на уровне конкретного учреждения и регулирующие внутреннюю жизнь.

В качестве еще одного одной источника права выступает договор с нормативным содержанием.

Нормативный договор – это двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами права, в котором содержатся нормы права^[15]. Нормативные договоры служат источниками права в основном в международных отношениях. Они признаются во всех правовых системах. Для Российской Федерации примером нормативного договора служит федеральный договор, заключенный между субъектами Федерации. Нормативный договор характеризуется тем, что его участники добровольно в него вступают, возлагая на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

Следует отметить, что любой нормативный договор имеет ряд признаков:

Содержит норму общего характера;

Добровольно заключается;

Общность интересов;

Равенство сторон;

Согласие участников по всем существенным аспектам договора;

Взаимная ответственность сторон.

Следующими источниками права являются юридические доктрины. Доктрина – руководящий теоретический или политический принцип^[16].

Юридические доктрины – определенные научно обоснованные положения, разъяснения, суждения ученых-юристов, изложенные ими в своих трудах и используемые в качестве основы для разрешения конкретных юридических дел, если это допускается законодательством или правовыми обычаями^[17].

Научные труды наиболее авторитетных римских юристов (Папинианина, Поавла, Ульпиана и др.) имели силу источников права^[18]. Эти тексты давали разъяснения и использовались судами при разрешении юридических дел. Также и в английских судах нередко использовались в качестве источников права труды известных юристов. Юридические доктрины как формы (источники) права также известны индусскому и мусульманскому праву и др.

Как отмечает А.Ф. Вишневский «Роль юридических воззрений, концепций, доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового регулирования, в выработке правовых понятий, в правообразовании, совершенствовании законодательства»^[19].

Следует отметить, что в настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран выступают в качестве непосредственных форм (источников) права. Но они являются формами (источниками) юридических знаний, идейной формой (источником) права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны.

На определенных этапах развития общества, роль источников права играли и еще продолжают играть религиозные писания.

Религиозные писания – это правила, положения, содержащиеся в религиозных (священных) книгах различных вероисповеданий и обладающие общеобязательным характером в определенных сферах общественных отношений^[20].

Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догматы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды строго руководствовались их предписаниям. Под действие религиозных канонов попадала значительная часть семейных, наследственных отношений.

В настоящее время религиозные тексты потеряли всеобщую значимость как источников права, но не утратили ее полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему распространенными остаются тексты священных религиозных мусульманских книг.

По мнению В.Ю. Артемова «мусульманское право – одна из главных правовых систем мира, основным отличием которой является религиозная природа. Наиболее отчетливо данное обстоятельство проявляется в системе источников мусульманского права. В классической суннитской традиции мусульманского права сформировалось учение о четырех основных источниках к которым относятся: Коран (Священное писание ислама), Сунна (свод преданий о жизни и деятельности Мухаммеда), иджима (единодушие мнений авторитетных лиц – муджтаидов) и кийас (аналогия). Таким образом, мы видим, что двумя главными источниками мусульманского права являются источники религии ислама: Коран и Сунна»^[21].

Следует отметить, что кроме перечисленных исторических источников права некоторые ученые-юристы также относят к источникам права судебную практику и международный договор.

Проблема признания судебной практики в качестве источника права в последнее время активно обсуждается в научной литературе.

Как отмечает Л.А. Морозова «возведение на конституционный уровень принципа разделения властей придало судебной власти свойства самостоятельной ветви, равноценной законодательной и исполнительной ветвями власти, равноправной с ними. Это, в свою очередь, потребовало укрепления судебной власти, в частности, ее независимости, несменяемости, повышения престижа, а также роли значения в защите права от любых нарушений»^[22].

Анализ судебной практики показал, что суды общей компетенции при разрешении конкретных дел крайне редко руководствовались конституционными правовыми принципами. В настоящее время, если суд (любой инстанции) при рассмотрении конкретного дела придет к выводу о несоответствии подлежащего применению или примененного закона Конституции, он может обратиться в Конституционный суд с запросом^[23]. Здесь следует отметить, что деятельность Конституционного Суда РФ играет принципиально новую роль в воздействии на законодательство РФ, который разрешает «дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов РФ, конституций, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов РФ, а также дающего толкование Конституции РФ».

В пользу признания судебной практики в качестве источника права могут быть приведены следующие доводы:

Она имеет формальный характер и связана с реализацией властных полномочий судов;

Носит процессуальный характер который придается только юридически значимой деятельности;

Акты судебной власти влекут строго определенные юридические последствия.

Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования и являясь ответной реакцией на возникновение новых общественных отношений.

Международный договор является важным видом договора и представляет собой выраженное соглашение между различными субъектами международного права, и в первую очередь между государствами, призванное регулировать возникающие между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам. Каждый из них содержит общие правила поведения и выступает как результат согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая и Россию, международные договоры, в которых участвуют эти государства, рассматриваются как составная часть национальной правовой системы.

Следует отметить, что источники права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

Итак, анализируя современную правовую систему Великобритании учеными, как правило, называются три основных источника права: статусное право (возникает в результате законодательной деятельности), делегированное законодательство (исходит от всех трех государственных органов; частично делегирует законодательную власть парламентом), обычное право (появляется в результате правотворческой деятельности различных судебных инстанций).

В правовой системе Австралии выделяют четыре основных источника права: обычное право, статусное, делегированное законодательство и обычаи. Следует отметить, что наиболее распространенной источником права здесь является обычное право, которое представляет собой совокупность правил, создаваемых деятельностью судов при рассмотрении конкретных дел.

В правовой системе Японии указываются конкретные источники права: «Конституция 1947 г.; ... акты парламента, принимаемые в большинстве своем по инициативе кабинета и его отдельных органов; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение а виде тюремного заключения или штрафа; правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами; ... правовые обычаи и юридические прецеденты»^[24].

В Австралии статусное право в представлении большинства граждан данной страны занимает очень важное место среди других форм (источников) права и весьма распространено, тем не менее, в практическом плане оно как источник права занимает лишь третье место после общего права и делегированного законодательства. Следует отметить, что подобная картина наблюдается и в ряде других современных стран, но существует одно отличие: «в правовых системах одних государств ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческой функции парламента, в то время, как в правовых системах приоритет отдается судебному, или общему праву»^[25]. Примерами доминирования делегированного законодательства могут быть правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии.

Ярко выражено доминирование обычного (прецедентного) права в правовой системе Великобритании. С формально-юридической стороны высшая юридическая сила, здесь, отведена актам парламента, но на практике первенство принадлежит обычному (прецедентному) праву.

Таким образом, следует отметить, что на ранних этапах становления права преобладающим источником права повсеместно был правовой обычай. По мере развития и укрепления государства на смену обычаю приходит нормативный правовой акт (закон). С течением времени на Европейском континенте он постепенно становится главным источником права. А некоторых странах основным источником права стал юридический прецедент. Но, при рассмотрении правовой системы различных стран можно отметить, что в настоящее время существует большое разнообразие источников права, и, естественно, не все они имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль в различных государствах.

3 Соотношение источников права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах

Среди существующих в настоящее время правовых групп и систем романо-германская правовая система занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение.

Романо-германская правовая система охватывает собой большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы:

• 1. Романскую, к которой относятся правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии,
  2. Германскую, к которой относятся правовые системы ФГР, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая система берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это и отличает данную правовую систему от англо-саксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность по сравнению с другими правовыми семьями по отношению к другим ее особенностям.

Придерживаясь классического плана, следует последовательно рассмотреть роль закона, обычая, судебной практики, доктрин и некоторых высших принципов.

В современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера романо-германской правовой системы, как правило, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо-германской правовой системы были приняты кодексы и писаные конституции.

Издание органами законодательной власти или администрацией норм «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

На верхней ступени этой системы стоят конституция или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет^[26]. В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. Принцип судебного контроля за конституционностью законов воспринят многими странами. Для того, чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать:

1. Масштаб этого контроля меньше, если конституция относится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых;
2. Масштабы эти будут меньше и в тех странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции.

Со значением конституционных законов сравнима роль международных конвенций.

В некоторых конституциях (Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Некоторые законы именуются кодексами. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской семьи.

Помимо законов писаное право стран романо-германской правовой системы включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две группы:

1. Относятся нормы, принятые во исполнение законов. Их существование и даже многочисленность не порождают никакой проблемы политического порядка. В современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия.
2. Здесь, не признается за исполнительной властью право на автономную регламентную власть и запрещается практика декретов-законов. Регламенты могут быть изданы только в рамках исполнения законов.

Таким образом, можно отметить, что различные страны романо-германской правовой системы объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом.

Существует две концепции, которые определяют роль обычая в романо-германской правовой семье:

• 1. Концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди форм (источников) права отводит обычаю, т.к. именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной.
  2. Концепция позитивистской школы сводит роль обычая на нет, т.к. он играет самую маленькую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.

По мнению Р. Давида обычай «лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современно обществе этот элемент далеко не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству»^[27].

Следует отметить, что закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в объяснении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются с точки зрения обычая. Но все же роль обычая очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной.

Англо-саксонская правовая система является одной из наиболее распространенных в мире. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Почти третья часть населения Земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую систему и, в особенности, в ее ядро – английское право.

Англосаксонскую правовую систему зачастую называют еще системой общего права, от других правовых систем она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англо-саксонского права. Однако при этом он не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется "судейским правом" и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права, появившаяся со времени его возникновения и становления, остается свойственной ему и по сей день.

Сохраняются также и другие его особенности. Среди них такие, например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англо-саксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву и др.

Таким образом, среди существующих в настоящее время правовых групп и систем романо-германская правовая система занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая система берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это и отличает данную правовую систему от англо-саксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность по сравнению с другими правовыми семьями по отношению к другим ее особенностям. Можно отметить, что в романо-германской правовой системе обычай не имеет значения сам по себе, он потерял характер самостоятельной источника права, или же о нем вспоминают, когда говорят о толковании права. Также заметим, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом.

Англо-саксонская правовая система является одной из наиболее распространенных в мире. Ее зачастую называют еще системой общего права, от других правовых систем она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Но, несмотря на то, что признание прецедента имеет место и за пределами англо-саксонского права, он, при этом, не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми

Заключение

Таким образом, подводя итог вышесказанному можно отметить, что рассмотрев множество точек зрения разных ученых-юристов при определении понятия «формы права» и «источника права» все же следует отождествить обо понятия и употребить их в одном и том же значении.

Рассмотрены известны юридической науке несколько видов исторически сложившихся источников права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный правовой акт, нормативный договор, юридические доктрины и религиозные писания. Также следует отметить, что кроме перечисленных исторических источников права некоторые ученые-юристы также относят к источникам права судебную практику и международный договор. При рассмотрении правовых системы различных стран можно подтвердить большое разнообразие существующих источников права, которые имеют не одинаковую значимость и выполняют не одинаковую регулятивную роль в их право вой системе.

Глубокое и всестороннее познание российской или иной национальной право вой системы предполагает ее изучение не только самой по себе, но и в сравнении с другими существенными или ранее существовавшими правовыми системами. Обиходное утверждение о том, сто «все познается в сравнении» в полной мере распространяется и на право. Так, среди существующих в настоящее время правовых групп и систем романо-германская правовая система занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. Так, можно отметить, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Также, одной из наиболее распространенных в мире является англо-саксонская правовая система, ее часто называют системой общего права. От других правовых систем она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Но, несмотря на то, что признание прецедента имеет место и за пределами англо-саксонского права, он, при этом, не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми.

Общность целей и задач, которые преследуются в процессе проведения сравнительных исследований. В их числе: стремление к улучшению действующего законодательства; стремление к унификации права или к гармоничному сочетанию правовых систем и институтов; использование сравнительного правоведения для более глубокого понимания и толкования юристами разных стран своего собственного, национального права и для приобретения ими общей юридической культуры; максимальное удовлетворение потребностей юридической практики, связанной с использованием норм и институтов различных правовых систем.

Как мы видим, существует большое количество источников права. Так к какому же лучше прибегнуть при разрешении определенного юридического дела. Для того, чтобы ответить на этот вопрос и правильно выбрать необходимый источник нужно знать в какой стране какие источники права применяются, на протяжении какого времени они действуют, и на какой крут лиц распространяются и т.д.

Для юриста очень важно знать и правильно понимать, что такое источник права, знать какие существуют виды источников, а также нужно уметь выбрать источник права при решении юридических дел, содержащий необходимые нормы права, регулирующие соответствующие общественные отношения.

Библиография

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) с последними изменениями, внесенными Федеральным законом от 29.07.2017 N 259-ФЗ (в ред. 23.05.2018),  вступившими в силу с 01.09.2018 года (ред. 95) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.

Аверинцев С.С. Философский энциклопедический словарь / Редкол.: С.С. Аверинцев, Э.А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичев и др. – 2-е изд. – М.: Сов. энциклопедия, 1989. – 815с.

Азрилиян А.Н. Краткий юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилиян. – Изд. 3-е. - Москва : Институт новой экономики, 2011. - 1088 с

Артемов В.Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права //Журнал российского права. 2012. № 3. – С. 15

Венгеров, А. Б. Теория государства и права / А.Б. Венгеров. - М.: Новый Юрист, 2018. - 624 c.

Головистикова, А. Проблемы теории государства и права. Учебник / А. Головистикова, Ю. Дмитриев. - М.: Эксмо, 2017. - 832 c

Жукова-Василевская Д.В. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права // История государства и права. 2012. №17. – С. 9 – ISBN 5-9512-0667-7.

Иванов, А. А. Теория государства и права [Электронный ресурс]: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / А. А. Иванов; под ред. В. П. Малахова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015. - 351 с.-

Кудимов А.В. Источники права Древней Руси //История государства и права. 2016. № 10. – С. 11-12 – ISBN 5-902171-09-1.

Краткий курс по теории государства и права.: Учебное пособие. - М.: Окей Книга, 2017. - 848 c

Летушева, Н. И. Теория государства и права / Н.И. Летушева, М.В. Летушева. - М.: Академия, 2018. - 208

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права [Текст] //Государство и право. 1995. № 2. – С.3– ISBN 5-9512-0484-4.

Марченко М.Н. Международный договор как источник современного российского права //Вестник МГУ Право. 2014. №. 3. – С.12-13 – ISBN 5-482-00468-6.

Марченко, М.Н. Общая теория государства и права . Академический курс. В 3-х томах. Том 3 / М.Н. Марченко. - М.: Зерцало, 2017. - 828c.

Марченко, М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник / М.Н. Марченко. - М.: Норма, 2017. - 512 c.

Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права [Текст] //Государство и право. 2014. № 1. – С. 2

Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л.А. Морозова. - М.: Норма, Инфра-М, 2013. - 464 c

Прокуронова, С. С. Теория государства и права. Конспект лекций / С.С. Прокуронова. - М.: Издательство Михайлова В. А., 2016. - 904 c

Рассказов, Л. П. Теория государства и права / Л.П. Рассказов. - М.: РИОР, 2017. - 464

Смоленский, М. Б. Теория государства и права / М.Б. Смоленский, Л.Ю. Колюшкина. - М.: Дашков и Ко, Наука-Пресс, 2015. - 288 c

Старков, О. В. Теория государства и права / О.В. Старков, И.В. Упоров. - М.: Дашков и Ко, 2017. - 372 c

Старков, О. В. Теория государства и права [Электронный ресурс]: Учебник / О. В. Старков, И. В. Упоров; под общ. ред. О. В. Старкова. — 4-е изд. — М.: Дашков и К°, 2015. – 372 с.-

Теория государства и права. - М.: Форум, Инфра-М, 2017. - 624 c.

Теория государства и права. В 2 частях. Часть 2. Теория права. - М.: Зерцало-М, 2018. - 336 c.

Шагиев Р.В., Актуальные проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Р.В. Шагиева. - М.: Норма, 2015. - 214 с

Приложение А

Логическая схема

«Виды исторически сложившихся форм (источников) права»

Исторические формы (источники) права

Правовые обычаи

Юридические прецеденты (судебные, административные)

Юридические доктрины

Нормативные правовые акты

Нормативные договоры

Религиозные (священные) писания

Приложение Б

Порядок опубликования нормативно-правовых актов и вступление их в силу

Момент вступления в силу нормативно-правового акта может определяться:	указанием в сопутствующем документе;
	опубликованием;
	поэтапно;
	с момента принятия;
	с момента регистрации;
	с момента получения акта адресатом;
	по истечении десяти дней после опубликования;
	с появлением условий, на которые он был рассчитан.
Нормативно-правовой акт прекращает действовать:	по истечении сроков;
	в случае официальной отмены его действия;
	с изменением обстоятельств, на которые он рассчитан;
	вследствие издания нового акта той же или вышестоящей юридической силы, содержание которого противоречит старому акту.

Приложение В

Действие нормативно-правового акта во времени, пространстве и по кругу лиц

Во времени	Действие нормативно-правового акта во времени определяется с момента вступления его в юридическую силу до момента утраты ее.
	Момент вступления определяется следующим образом:		указывается в сопутствующем документе
			опубликование
			поэтапно
			с момента принятия
			с момента подписания
			с момента регистрации
			нормативно-правового акт начинает действовать с момента получения акта адресатом
			по истечении десяти дней после опубликования
			с появлением условий, на которые он был рассчитан
	Нормативно-правовой акт прекращает действовать:		по истечении сроков
			в случае официальной отмены его действия
			с изменением обстоятельств, на которые он был рассчитан
			вследствие издания нового акта той же или вышестоящей юридической силы, содержание которого противоречит старому акту.
	Обратная сила нормативно-правового акта		Понятие	Обратная сила закона – распространение действия закона на случаи, имевшие действие до вступления его в силу. Обратная сила закона является исключением из общего правила и специально оговаривается в самом законе либо в акте о введении его та действие.
			Исключения	Если закон специально предусматривает применение своих норм к отношениям, возникшим до вступления этого закона в силу.
				Если имеют обратную силу законы, устраняющие или смягчающие ответственность за те или другие преступления или административные проступки.
В пространстве	Действие нормативно-правового акта может распространяться как на всю территорию государства (нормативно-правовой акт общего действия), так и на территорию отдельных субъектов федерации (край, область, город и т.д.)
	В понятие «территория государства» включается:	суша с недрами и континентальный шельф;
		воды;
		воздушное пространство;
		территория, занимаемая посольствами и представительствами за рубежом (только суша);
		кабели трубопроводы и различные сооружения;
		морские, речные, воздушные и космические корабли и суда под флагом или знаком страны.
По кругу лиц	Нормативно-правовой акт общего характера, т.е. распространяется на всех граждан.
	Нормативно-правовой акт специального характера – распространяется на определенные категории граждан.

Приложение Г

Виды нормативно-правовых актов

Виды нормативно-правовых актов

По источнику формирования

По сфере деятельности

Законы

Акты референдума

Акты внешнего действия

Подзаконные акты

Акты, издаваемые или санкционируемые государством

Акты внутреннего действия

По юридической силе

Приложение Д

Виды законов

Виды законов

По юридической силе

По субъекту законотвор-чества

По субъектам государственного (федеративного) устройства

По объекту регулирова-ния

Общие

Федеральные законы

Принимаемые референдумом

Конститу-ционные

Специаль-ные

Законы субъектов федерации

Принимаемые законода-тельными органами

Обычные (текущие)

1. Жукова-Василевская Д.В. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права //История государства и права. 2007. №17. – С.2. ↑

2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. – М.: Новый Юрист, 2018. –С. 620. ↑

3. О методологическом семинаре на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова: Материалы семинара «Источники права: теория и методология» //Вестник МГУ Право. 2014. № 3. – С.101 ↑

4. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. – М.: Новый Юрист, 2018. – С.317 ↑

5. Общая теория государства и права. Академический курс. В 2-х т. Т. 2 Теория права /отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2015. – С.132 ↑

6. Общая теория государства и права. Академический курс. В 2-х т. Т. 2 Теория права /отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2015. – С.133 ↑

7. Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Зерцало, 201707. – С.505 ↑

8. Общая теория государства и права: Учебник /А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. проф. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учеб. лит-ры, 2013. – С.317 ↑

9. Общая теория государства и права: Учебник /А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. проф. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учеб. лит-ры, 2013. – С.318 ↑

10. Смоленский, М. Б. Теория государства и права / М.Б. Смоленский, Л.Ю. Колюшкина. - М.: Дашков и Ко, Наука-Пресс, 2015. -С.138 ↑

11. Общая теория государства и права: Учебник /А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. проф. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учеб. лит-ры, 2013. – С.597 ↑

12. Там.же. – С.318 ↑

13. А.Б. Венгеров. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. – М.: Новый Юрист, 2018. – С.407 ↑

14. Общая теория государства и права: Учебник /А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. проф. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учеб. лит-ры, 2013. – С.599 ↑

15. Там же. – С.322 ↑

16. Краткий юридический словарь /Под ред. А.Н. Азрилиана. – М.: Институт новой экономики, 2015. – С.192 ↑

17. Общая теория государства и права: Учебник/ А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А.Кучинский; Под общ. ред. проф. А.В. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учебной лит-ры, 2013. – С.598 ↑

18. Там же. – С.323 ↑

19. Общая теория государства и права: Учебник/ А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А.Кучинский; Под общ. ред. проф. А.В. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учебной лит-ры, 2013. – С.323 ↑

20. Общая теория государства и права: Учебник/ А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А.Кучинский; Под общ. ред. проф. А.В. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учебной лит-ры, 2013. – С.598 ↑

21. Источники и доктринальные школы мусульманского права В.Ю. Артемов ↑

22. Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права //Государство и право. 2014. № 1. – С.20 ↑

23. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика //Государство и право.2010. № 6. – С.16 ↑

24. Марченко, М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник / М.Н. Марченко. - М.: Норма, 2017. – С.508 ↑

25. Там. же . – С.509 ↑

26. Давид Р. Основные правовые системы современности /Пер. с фр. и вуыступ. ст. В.А. Туманова. – М.: Прогресс, 2011. – С.109 ↑

27. Давид Р. Основные правовые системы современности /Пер. с фр. и вуыступ. ст. В.А. Туманова. – М.: Прогресс, 2011. – С.128 ↑