Понятие и виды источников права ( ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА И ФОРМЫ ПРАВА)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Источники права-одна из важнейших категорий юриспруденции. Изучение как права в целом, так и его отдельных отраслей должно начинаться с этого явления. Рассматриваемая в этой работе тема касается вопросов общей теории государства и права. Актуальность и значение этой темы для юриспруденции трудно переоценить, поскольку источники права составляют основу для понимания всей юриспруденции. Благодаря многогранности понятий форм и источников права как основных категорий права, в рамках данной темы определяется происхождение права, его первоначальное присвоение и внешнее выражение. Изучение источников права позволяет лучше понять суть права, механизмы его функционирования и его место в общественной жизни в целом. Кроме того, изучение развития правовых форм способствует более глубокому пониманию развития таких важных институтов, как государство, гражданское общество и права человека.

Каждое государство заинтересовано в обеспечении безопасности системы правовых источников, поскольку оно дает возможность власти государства, его воле реализовать свои важнейшие функции. Правовое государство способствует обеспечению безопасности форм права не только для осуществления государственных функций, но и для реализации его основных принципов: верховенства права, принципа разделения органов власти, защиты прав и свобод людей и др.

Тема этой работы «формы (источники) права» включает в себя два понятия, каждое из которых многозначно. За время существования юриспруденции подходы к их пониманию различались и менялись в зависимости от позиции исследователя в отношении понимания сути всего права. Под источниками права понимаются как социальные условия возникновения права, так и причины его возникновения и исторические документы, однако в этой работе рассматриваются именно пути выражения правовых норм.

Цель этой работы-систематизация информации об источниках права. Для достижения этой цели ставятся следующие задачи: выявить содержание понятий источника и формы права, рассмотреть специфические особенности отдельных форм права, выявить особенности систем источников права разных правовых семей.

При изучении данной темы используются такие методы исследования, как анализ литературы, сравнительно-правовой, конкретно-правовой, классификация и другие.

Значение этой темы очень велико, особенно в контексте сравнительной юриспруденции. В советское время вопрос об источниках права рассматривался, как правило, с идеологических позиций. В итоге у нас лишь небольшое количество работ, большая часть из которых относится к источникам отдельных сфер права. Отчасти эта проблематика имеет определенные перспективы для дальнейших научных исследований. Одним из заслуживающих внимания трудов является работа М.Н. Марченко «источники (формы) права», которые рассматривают как теоретические, так и некоторые практические вопросы, касающиеся источников права различных правовых систем мира. Кроме того, в последнее время все больше научных интересов поднимают вопросы, связанные с нетрадиционными источниками права. Особый интерес представляют исследования «интернационализации» правовых форм, их места и роли не только в «родной», но и в «чужих» правовых системах.

В этой связи внимание в работе уделяется не только общим теоретическим понятиям, но и характеристикам источников права в различных правовых системах нашего времени.

Глава I ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА И ФОРМЫ ПРАВА

1. Различные подходы к пониманию источника права. Соотношение понятий источника и формы права

Представители разных подходов к пониманию права подразумевают под этими правовыми вопросами разные явления. Источник права и форма права-это два сходных, но отнюдь не эквивалентных понятия. Чтобы лучше понять суть этого явления, нужно сначала определить значение «источника права», затем «формы права», а затем соотнести их значения.

Автором термина «источник права» является римский адвокат Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего государственного и частного права (fons omnis publici privatique juris). С тех пор подавляющая часть исследователей признала общее понимание источника права, близкого к этимологическому значению слова «источник», а именно: определенная отправная точка для формирования и развития явления, из которого вытекает право. И все же есть двусмысленность этого понятия.

Так, Г. Ф. Шершеневич писал, что под именем источника права понимаются силы, которые создают право (например, государственная власть или воля Бога); материалы на основе определенной законодательством (например, когда говорят, что римское право стало источником для немецкого гражданского кодекса); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, и средства познания права (например, когда говорят, что право можно узнать из закона) ^[1].

Другой точке зрения следовал В.С. Нерсесянц. По его мнению, следует различать материальные и формальные источники права. Под «материальным источником права» мы понимаем причины формирования права, т. е. все то, что порождает (формирует) позитивное право. Это могут быть различные материальные или духовные факторы, общественные отношения, воля законодателя. Под «формальным источником права» подразумевается форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

На данный момент одним из наиболее распространенных в настоящее время является понимание источника права в четырех значениях. Во-первых, в материальном смысле слова источник понимается как общественность, сила, создающая право. Это также оригинальное начало, т. е. условия этой определенной исторической эпохи (материальные условия жизни общества, экономические системы и т. д.). Именно развитие социальных отношений, специфика экономических и политических условий порождают потребность в правовом регулировании и издании законодательства. Во-вторых, они различают источник права в идеальном (идеологическом) смысле слова. В данном случае этот термин означает правосознание, которое выступает в качестве важнейшего фактора правообразования, то есть юридические понятия, идеи, желаемое право. В-третьих, существуют источники права в историческом плане-памятники права; источники права, которые не используются; где возникли нормы права, как и где они закрепились. Сюда относят вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы. В-четвертых, изучают источник права в формальном и юридическом значении-внешнюю форму существования и выражение правовых норм.

Наряду с понятием правовых источников часто можно встретить выражение «формы права». Это словосочетание было введено в ответ на двусмысленность понятия источника права, чтобы исключить возможность неоднозначной интерпретации. Однако представители различных школ права, которые признают форму права, поддерживают разные подходы к пониманию этой концепции.

Сторонники психологической школы права разделяли и противопоставляли такие формы права как объективное и интуитивное право-то есть формализованное, объективное право и право, которое проявляется в чувственной и эмоциональной сфере человека.

В ходе дискуссий о соотношении позитивного и естественного права также существовали разные точки зрения. А именно, против формы позитивного права-определенных действий государственных органов-общественное сознание и нравственные начала рассматривались как форма естественного права. Но в XXI веке, когда эти права и свободы приобрели юридически закрепленную форму в действиях или других источниках, уменьшается существенное различие между подходами к пониманию формы права.

Дальнейшее всестороннее понимание правовой формы проявляется в выделении внешней и внутренней правовой формы. Под внешней формой понимается организация норм в виде источника или документа, а внутренняя форма права характеризует его содержание, структуру составляющих норм.

Наиболее распространенным и общим является понимание права как объективно обоснованной правовой основы, которая постоянно и последовательно воплощается в правовой практике, поведении юридических субъектов, обеспечении соблюдения полномочий и/или государственного принуждения, признанного правовыми субъектами в качестве регулирующего органа.

В форме права непосредственно проявляется принцип формальной безопасности (формальное выражение, закрепление различных правил поведения), что позволяет нам воспринимать, изучать, применять и использовать право в реальном виде.

Непосредственно в современной юридической науке нет единого подхода ни к пониманию источника права, ни к пониманию формы права. В этой связи ряд ученых считает целесообразным выделить понятие формы права (его внешнее проявление) и источник права в формально-правовом смысле, когда формальное выражение означает нормы права, дающие им «нормативный, общеобязательный статус и определяющая степень их юридической силы»^[2]– наиболее частое употребление и понимание этих понятий. Поэтому для большей ясности эти понятия используются вместе.

Далее в работе понятия формы и источника права используются одинаково, только в том значении, как «правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением»^[3].

После определения сущности данной юридической категории можно переходить к ее подробному рассмотрению и характеристике. Таким образом, можно выделить некоторые ключевые особенности формы (источника) права: правовое значение источника права; государственные обязательства и гарантии; особая правовая форма; установление основ правового регулирования в определенных сферах общественной жизни. С.В. Бошно кроме того выделяет еще такие признаки источника права, как определенность содержания, длительность существования, общеизвестность, признание со стороны субъектов права, разумность и справедливость.^[4]

2. Виды источников (форм) права

Учитывая, что в мире существует множество юридических семей, подходов к пониманию права признается существование множества форм права. Значения некоторых наиболее велики, других-значительно меньше, а некоторые формы права и вовсе не признаются всеми учеными. Поэтому можно выделить следующие формы права: правовые обычаи, религиозные тексты, юридические прецеденты, договоры с нормативным содержанием, принципы права, доктрина, партийные источники права и нормативные правовые акты.

Таким образом, наиболее распространенной и неоспоримой формой права является нормативный правовой акт. Нормативно-правовой акт, то есть официальный документ, изданный компетентными органами государства и содержащий обязательные правила поведения, является наиболее распространенным источником права. Его главным преимуществом является то, что нормативно - правовой акт точно отражает содержание правовых норм и нормативов, что минимизирует произвольное толкование и применение норм и позволяет государству проводить единую политику. Другие особенности правового акта в качестве правовых форм будут рассмотрены далее в соответствующей главе.

С давних времен обычай является источником права и считается наиболее древним. Обычаем называется некоторый ряд правил поведения, который долгое время входил в привычку народа из-за его повторения. В качестве формы права признается правовой обычай, то есть обычай, признанный государством как общеобязательная форма поведения.

С юридической точки зрения обычай является неписаным источником права, который характеризуется неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Но для лучшего понимания обычаев следует определить их признаки: общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием; множественный и местный характер их действий; казуистический характер их предписаний; общественное мнение служит средством обеспечения обычаев; обычай возникает на определенной социальной основе и часто сохраняется даже после его потери, регулируя общественные отношения. В отношении признаков обычая Г.Ф. Шершеневич писал: «К второстепенным требованиям, какие предъявляются к правовым обычаям, относятся разумность их, согласие с нравственностью и отсутствие заблуждения в их основании»^[5]. Кроме того, одним из важных признаков обычая следует считать единообразие его понимания, иначе могут возникнуть сложности в его применении.

Во времена раннего государства роль обычая была особенно велика, так как аппарат государства был недостаточно силен. Однако обычай по-прежнему играет важную роль и сегодня, для этого он должен быть признан государством обязательным для применения, что происходит через несколько форм санкционирования государством обычных норм. Во-первых, это фиксация обычных норм в письменных правовых источниках. Не все ученые считают, что в этом случае обычная норма сохраняет статус обычая. Те, кто защищает прежний статус обычая, относятся к сохранению сути нормы без изменений. Однако, поскольку одна из главных особенностей привычки теряется-неписаный характер-правильнее признать это действие как изменение формы фиксации нормы. Также государство может санкционировать обычай, указав на него в законе: таким образом, «обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая»^[6].

Юридическим прецедентом называется судебное или административное решение для конкретного судебного дела, которому государство придает общеобязательное значение. Суть такого прецедента заключается в том, что предыдущее решение, вынесенное государственным органом (судебным или административным) в конкретном случае имеет силу законодательной нормы и при последующем разрешении подобных дел. Принято разделять административный и судебный прецеденты в зависимости от органа, который принимает решение: административный прецедент-решение исполнительного органа государственной власти, а судебный прецедент- решение высшего судебного органа.

Нормативный договор может быть определен как договор, основанный на равенстве сторон и общности интересов (результат волесогласования или волеслияния), содержащий нормы общего права, направленные на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата.

Как договор по своей форме, нормативный договор имеет общие признаки договора, но у него существуют и свои основные отличительные особенности. Главными из них являются: наличие правовых норм (правила общего и обязательного характера); законность договора; социальный характер (направление на достижение порядка социальных отношений, достижение договорного компромисса); особый формальный порядок заключения и особый порядок рассмотрения споров, связанных с их исполнением; обязательная публикация нормативного договора. Можно подчеркнуть и другие черты, как, например, преимущественно общественный характер нормативного договора. Ведь сторонами данного договора чаще всего являются публичные институты (государства, государственные органы, общественные объединения), помимо это, в этом договоре устанавливается общественная воля, целью которой является адекватно выражать и удовлетворять общественные интересы – интересы сторон.

В основном, нормативный договор считается юридическим источником в трех областях^[7]. Во-первых, это международное публичное право. Международный договор, который всегда является нормативным в таком случае может служить основанием для принятия соответствующего закона в государствах-участниках и быть непосредственно источником права для стран, которые его подписали. Во-вторых, это сфера конституционного права, неотъемлемой частью которого являются федеративные договоры, договоры разграничения между Федерацией и ее субъектами, договоры сотрудничества и взаимной поддержки между субъектами Федерации. В-третьих, это сфера трудового права, в которой коллективные договоры и коллективные договоры относятся к нормативным договорам. Эти субъекты трудовых отношений и сами их представители не имеют правотворческой способности. Но они им предоставляются на основании определенных нормативных правовых актов-в России это Трудовой кодекс РФ, который определяет коллективный договор и соглашение как «правовой акт» (Статья 40,45 ТК РФ).

Доктрина как еще один источник права включает в себя следующие явления: философско-правовая теория; мнение правоведов по определенным вопросам правотворчества и правоприменения; научные труды самых известных исследователей в области государства и права. Иногда к ним относятся и взгляды юридического общества в целом. Роль доктрины как источника права более значительна на тех этапах правового развития, где государственное регулирование еще недостаточно развито. И действительно, в романско-германской правовой системе доктрина не используется в качестве доказательной основы, чего нельзя сказать о мусульманском праве.

Принципы права признаются источником во многих правовых системах, но их роль в каждой из них различна. «Выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д.»^[8]. Выделение принципов права как форм права неоднозначно. Они могут быть зафиксированы в актах государства и соответственно конкретизированы в процессе применения нормы, либо вообще не имеют письменной формы. В любом случае особенность этой формы права заключается в том, что принципы права непосредственно не оказывают воздействия на поведение субъектов права. Как правило, они выполняют роль основы, условия для реализации последствий норм-правил поведения. В некоторых странах принципы права рассматриваются как высшее право, своего рода аналог естественного права. Поэтому они применяются не только к пробелам в законодательстве, но и к проведению конституционных проверок, на основании которых возможно дополнение и реформирование законодательства.

Принцип права как совокупность идей существует в любом обществе: с древних времен и идеи о вечности, универсальность и неизменность норм традиционного права и по сей день с его идеями справедливости, морали, соответствия добрым нравам. Однако редко встречается, что принципы права относят к формам права и придают им правильное значение.

При изучении вопроса касательно партийных источников права, возникают различные точки зрения. Чтобы назвать их источниками права, необходимо понять, какую роль сыграли партийные документы в советской правовой системе. Наконец, некоторые ученые ссылаются на этот вид документов на источники права в силу их обязательного характера, который сложился в условиях сращивания партийного и государственного аппарата. Большинство ученых не склонны признавать самостоятельную роль источника права за партийными документами, привнося их больше к науке, к доктрине. Так, по словам Р. Давида «такого рода документы, как партийные программы и решения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное значение неоспоримо»^[9].

Партия по своему существу является общественной организацией, ее нормы не имеют юридического значения. Они могут стать законными только в двух случаях: во-первых, при публикации совместного решения с государственными органами, во-вторых, в случае временной или последующей санкции государства, которые сами по себе не являются партийными документами в чистом виде.

Глава II НОРМАТИВНЫЙ АКТ КАК ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ПРАВА

1. Нормативный акт как основной источник права, его признаки и виды

Нормативно-правовой акт в настоящее время признан основным источником права в большинстве стран мира, его важная и решающая роль в праве редко отрицается. Для начала необходимо рассмотреть суть понятия «правовой акт». Правовым актом именуют документ, принятый управомоченным субъектом (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), который имеет официальный характер и обязательную силу, выражающую правящие приказы и направленную на регулирование общественных отношений.

Правовые акты являются разнотипной и общей категорией по сравнению с нормативными правовыми актами, поскольку первые вместе включают в себя вторые правовые акты индивидуального характера. Индивидуальные правовые акты (правовые акты) относятся к определенным отношениям: они определяют, изменяют или отменяют права и обязанности отдельных лиц по определенному конкретному случаю. Положения, принятые нормативным правовым актом, охватывают широкий спектр общественных отношений, но, как правило, они применяются неоднократно и распространяются на неопределенное число лиц. Необходимо также отличать нормативный акт от актов разъяснения и толкования права, так как они не направлены на установление или изменение содержания правовых норм, а существуют для разъяснения его значения и границ его действия.

Формой права необходимо рассматривать именно нормативно-правовые акты, то есть законодательный акт, выданный компетентными государственными органами в установленном порядке, который устанавливает, изменяет или отменяет правовые нормы. Чтобы выявить содержание этой концепции через ее особенности, необходимо изучить следующие характерные черты. Во-первых, нормативно-правовой акт содержит нормы права, а его назначение-регулирование общественных отношений. Во-вторых, это официальный документ, который несет в себе информацию юридического значения и имеет определенную юридическую силу. В-третьих, это письменный документ, который имеет особую внутреннюю структуру. В-четвертых, он является частью единого закона и выполняет единые цели и задачи для системы. Нормативные правовые акты издаются уполномоченными субъектами в пределах их компетенции. Кроме того, правовым актом обладает атрибутами, придающими ему индивидуально-правовые свойства. Одной из наиболее важных особенностей нормативно-правового акта является нормативность.

Нормативно-правовые акты входят в единую правовую систему, поэтому, соответственно, они имеет свою иерархию. Система правовых актов определяется отдельно основными законами, которые актуальны в каждой стране. Для характеристики нормативного правового акта в соответствии с его фактическим действием используется термин «юридическая сила», который в данном случае понимается как место действия в иерархии нормативных правовых актов, соответствие действий, принятых подчиненным органом, и действий, принятых вышестоящим органом. Именно юридическая сила определяет положение нормативно-правового акта в общей системе государственного нормативного регулирования. Действия нижних правовых органов (например, действия местных органов государственной власти), соответственно, обладающие меньшей юридической силой, издаются на основании и по нормативным правовым актам, изданным высшими правовыми органами (высшими представительными органами).

Классификация нормативных актов осуществляется по различным признакам. Таким образом, в зависимости от срока действия нормативные акты подразделяются на акты неопределенного-длительного действия и временного действия. В зависимости от особенностей правового статуса субъекта законодательства, нормативные акты разделяют на: нормативные акты государственных органов, нормативные акты иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, товариществ и т. д.), нормативные акты совместного характера (государственных органов и других социальных структур), нормативные акты, принятые на референдуме. В федеративном государстве в зависимости от сферы применения нормативных актов они подразделяются на федеральные акты, нормативные акты субъектов Федерации, нормативные акты местного самоуправления, локальные нормативные акты. По регулированию юридической силы нормативные правовые акты можно разделить на две большие группы: законы и подзаконные акты.

2. Закон как основной источник позитивного права

Закон-это своего рода регламент, это акт, который особым образом принимается законодательной властью или референдумом, который выражает волю народа, обладает высшей юридической силой и регулирует основные социальные отношения.

К особенностям закона, позволяющего отличить его от других нормативных правовых актов и придать ему качество верховенства права, относятся следующие положения. Закон - это такой нормативный акт, который принимается только законодательной властью в результате законодательного процесса или через референдум – всенародное голосование. Законы регулируют наиболее важные, основополагающие общественные отношения (конституционные права и свободы граждан, государственное устройство и т. д.). Законы направлены на то, чтобы выразить волю и интересы народа. Эти акты принимаются особым образом и имеют высшую юридическую силу в отношении всех остальных актов-все остальные правовые акты публикуются на основании законов, в соответствии с законом и не могут противоречить ему. Закон занимает ведущее место в законодательной системе и фактически является системообразующим фактором всей системы. Также важен эффективный механизм исполнения законов-например, может быть установлен общий надзор прокуратуры за соблюдением законности. Как правило, закон характеризуется наибольшей стабильностью и продолжительностью существования, действия.

Из-за разнотипности законов существуют несколько различных видов законов. Так, в зависимости от регулируемых общественных отношений (от их значения) различают основные законы (они имеют конституционный характер, служат основой для всех законов, стабильны на основании особого порядка, принятия и изменения в них), конституционные законы (законы об изменении Основного закона государства, порядок изменения), органические законы (законы, дополняющие основной закон, принятые в отдельных вопросах, указанных в основном законе) и простые или обычные (остальные законы, которые дополняют основной закон, который в определенных вопросах основного закона будет принят).

Существует множество классификаций законов по разным причинам, например, по объему регулирования, общим и специальным законам, по темам законодательства – которые принимаются народом в результате референдума или законодательного органа, по видам-актуальным и внеочередным.

Особой категорией, включаемой в понятие закона в рамках позитивного подхода, являются законодательные положения. Устав-это закон, принятый в соответствии с законом, на его основе и не нарушающий его. Особенности устава включают вышеупомянутую связь с законами, публикацию компетентных органов и иерархическую организацию в зависимости от положения органа, ориентацию на решение текущей задачи и оперативное применение.

Существуют общие, местные, ведомственные и внутриорганизационные подзаконные акты. К общим правовым положениям относятся нормативно-правовые акты общей компетенции, они имеют юридическую силу, соответствующую законам, и являются обязательными для исполнения всеми гражданами на всей территории страны. Именно такого рода правовые акты высших органов исполнительной власти государства, например, нормативные указы Президента, постановления правительства. Местные подзаконные акты являются нормативно-правовыми актами органов представительной и исполнительной власти на местах, действие которых соответствующим образом ограничено подчиненной им территорией. Примерами местных подзаконных актов являются постановления и нормативные решения муниципалитета, мэрии и префекта. Дополнительные предписания, приказы и инструкции структурных подразделений государственных органов (министерств или ведомств), которые распространяются только на ограниченную область общественных отношений (например, банковских и таможенных отношений). Последний тип подзаконных актов-это внутренние организационные акты, то есть акты, которые издаются некоторыми организациями для регулирования внутренних вопросов, отношений, возникающих в конкретной деятельности государственных органов, предприятий, воинских частей и других организаций.

Широко распространена классификация подзаконных актов Российской Федерации в зависимости от юридической силы и субъектов законодательства. Различают указы Президента, постановления правительства, ведомственные акты (инструкции и приказы министерств и других органов исполнительной власти), действия органов исполнительной власти субъектов Федерации. Конечно, такое разделение правовых актов не является универсальным для всех государств в силу особенностей национальных правовых систем, многовековых традиций и различных систем государственной власти. Тем не менее в большинстве случаев действие подзаконных актов организовано по принципу степени юридической силы действия.

3. Действие нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

Для того, чтобы регулировать общественные отношения должным образом, необходимо осуществлять определенные положения, особенности, отражающие действие нормативного правового акта, - что объясняет и определяет, когда, на каких субъектах, в какой области действует конкретный нормативно-правовой акт.

Одной из таких особенностей является действие правового акта во времени. Как правило, начало действия НПА связано с моментом его выпуска. Дата вступления в силу может быть определена самими актами или указана в специально опубликованных актах для их вступления в силу. Естественно, что сроки вступления в силу различных актов разные, в зависимости от степени сложности и важности документа, требуется разное количество времени для ознакомления с его содержанием или осуществления необходимых подготовительных мероприятий. При необходимости введение закона в разных частях страны при технической или организационной невозможности одновременного опубликования закона на всей территории страны может происходить постепенно, неодновременно.

Прекращение действия закона, то есть утрата его юридической силы, может произойти в нескольких случаях. Это может быть достигнуто путем прямой отмены действующего акта другим актом, изданным государственным органом. Также предусмотрено заменить его другим актом, устанавливающим новые нормы в этой сфере. А для законов, которые содержат установленный срок действия, юридическая сила теряется по истечении этого срока.

В связи с действием закона во времени уместно рассмотреть понятие обратной силы закона, то есть распространение действия закона на отношения, существовавшие до вступления в силу. В большинстве стран мира существует презумпция непризнания обратной силы закона-закон обратной силы не имеет. За исключением случаев, когда обратная сила закона соответствует принципам гуманизма, например, положения уголовного права, предусматривающие смягчение или отмену ответственности за определенные действия.

Есть и границы действия нормативно-правовых актов в пространстве, которое находится на определенной территории. По этому критерию могут быть действия, совершаемые на всей территории государства, на определенной его части, и распространение их власти за пределами государства. В частности, федеративном государстве к первому типу относятся акты, изданные федеральными органами власти, за которыми следуют акты, принятые государственными органами субъектов Федерации, действие которых ограничено территорией соответствующего субъекта. Последний тип включает в себя нормы международного права, обусловленные межгосударственными экономическими, политическими, торговыми и другими отношениями. Кроме того, иногда определяются другие территориальные границы нормативно-правовых актов, отражающих расселение народов, сохраняющих традиционный образ жизни, проживающих на той или иной территории.

Третий признак действия, характерный для нормативно-правовых актов-действие в кругу лиц, то есть назначение получателей нормативных актов. Согласно общему правилу, действие нормативно-правового акта распространяется на всех лиц, находящихся на территории государства. Однако существуют ограничения для лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом - они также регулируются законами страны пребывания, но, при необходимости, регулирование их ответственности осуществляется в соответствии с нормами международного права.

Глава III ОСОБЕННОСТИ ОСНОВНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В РАМКАХ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

1. Источники англосаксонского права

Право англосанкской семьи по своей природе и по содержанию является «судейским правом», прецедентным правом (case law). По сути, право создается самим судьей-его основу составляют судебные решения по различным вопросам. На первый план выходит судебная практика: при решении дела суд руководствуется решением Высшего суда или суда той же инстанции по аналогичному вопросу.

Принято считать, что прецедентное право зародилось в Англии. Так называемое общее право, созданное королевскими судами, было как раз правом судебной практики. Такая практика дошла до наших дней и активно применяется. Структура этой системы основана на следующих правилах. Решения, принятые Палатой лордов, являются обязательными прецедентами для всех судов и для самой Палаты лордов без исключения. Решения, принятые апелляционным судом, являются обязательными как для самого суда, так и для всех судебных инстанций, за исключением палаты лордов. Решения Верховного суда являются обязательными для нижних судов и играют важную роль и часто используются в качестве руководства для различных отделений Верховного суда и Суда короны.

Ключом к успешному функционированию системы прецедентов является наличие систематизированных судебных отчетов. В процессе их составления и публикации такие решения выделяются судами, которые не должны рассматриваться как прецеденты.

Существует два типа прецедентов: деклараторный и креативный. Деклараторным прецедентом называют уже существующее судебное решение, которое будет применяться в новом деле. Креативный прецедент-это новое судебное решение, которое ранее не имело аналогов.

Система судебного решения включает в себя несколько частей, из которых является обязательным только Ratio decidendi (обязательная часть решения) – основной принцип решения, который интегрирован в правовую систему и которому впоследствии будет следовать судья. Следующая часть-obiter dictum (рекомендательная часть решения) - заключение, основанное на факте, который не является предметом судебной экспертизы, обоснование убедительности решения. Только судья, который позже использует прецедент, определяет, что в решении есть коэффициент decidendi и что obiter dictum.

Следующим источником права, характерным для англосаксонского права, является закон. Закон понимается в таком контексте как общее понятие-он содержит как законы (уставы), так и подзаконные акты - то есть законы законодательной и исполнительной власти в отличие от правосудия. Традиционно закон в англосаксонской семье не считается нормальной формой выражения права-судьи применяют закон, но содержащаяся в нем норма является окончательно частью права только после ее толкования и применения в судебных решениях, судьи предпочтут использовать прецедент, содержащий ссылку на норму закона, а не сам закон.

С недавних пор можно говорить о формировании нового раздела в английском праве-теперь закон и подзаконные акты нельзя считать подчиненными: они фактически играют ту же роль, что и аналогичные источники права на Европейском континенте. Большинство из этих законов направлено на развитие отдельных секторов общества (социальное обеспечение, экономика, транспортная система).

Положение закона в Великобритании становится более похожим на статус закона в США, где его значение несравненно больше. Во многом это определяется наличием федеральной конституции, которая усиливает роль письменного права как такового.

В США правило прецедента-star decisis-специфично из-за федеративного устройства государства и наличия как системы федеральных судов, так и судебной системы государств и, следовательно, разграничения нормативных объектов. Таким образом, Высшие суды Федерации и государств не обременены обязательством своих решений, они признают гибкость системы прецедентов и иногда могут вносить изменения в судебную практику путем толкования Конституции (реже – законов). Кроме того, прецедент внутри судебной системы суверенного государства имеет свою силу.

Другие источники права (учение, обычай, правовые традиции) играют действительно второстепенную роль, хотя они все еще имеют определенное значение, например, если по теме дела нет прецедента, нет правового регулирования или обязательного обычая.

Обычай в этой правовой системе признается обязательным, то есть считается источником права только в том случае, если он имеет характер старого обычая. Вновь возникшие обычаи вскоре будут санкционированы судебной практикой или законом, поэтому они потеряют статус привычки и превратятся в юридическую норму. Доктрина и разум могут быть полезны только для восполнения пробелов в праве, вытекающих из казуистической природы общего права. Так возникают новые нормы, основанные на разумном разрешении спора, когда нет ни приемлемой нормы, ни прецедента, ни обычая по конкретному вопросу. В некоторых национальных правовых системах интегрированные принципы и нормы международного и иностранного (национального) права выделяются как особый источник права.

2. Источники романо-германского права

Корни этой правовой системы восходят к временам Римской империи. Однако влияние римского права не приходило в равной степени на различные национальные правовые системы и приводило к уникальным особенностям каждого из них. В частности, существует обобщенная классификация источников права романско-немецкой правовой семьи в зависимости от степени ее распространения, ее значения и юридической силы. Существуют первичные правовые источники-нормативно-правовые акты и обычаи, иногда принципы права-и вторичные правовые источники-судебные прецеденты и научные работы известных юристов.

Земли романско-немецкой семьи являются странами письменного права. Закон не случайно является основой для системы правовых источников-он охватывает все аспекты правопорядка во всех странах романско-немецкой правовой семьи. Закон исторически был основным элементом, опорой формирования и развития этой правовой семьи, он считался выражением правил справедливости, которые воплотились в жизнь. При этом закон включает в себя все письменные правовые акты, которые исходят от уполномоченных для их опубликования законодательных и исполнительных органов власти, то есть почти все нормативные и правовые акты.

Необходимо отметить две тенденции стилей законов: первая предполагает желание сделать законы максимально понятными и доступными, вторая считает правильным развивать четкий технический язык, даже если это делает право понятным только экспертам.

Основная задача деятельности юриста в этой правовой семье-найти необходимую норму в законодательстве для эффективного применения к конкретному делу. На практике значение норм, содержащихся в уставе, очень часто и очень четко («либерально») расширяется поэтому научная точка зрения закона может быть использована в процессе исполнения строго по его содержанию. Толкование закона важно для его практического применения. Обычно судья совмещает различные методы интерпретации, чтобы вместе с буквой закона учитывать намерение законодателя.

Относительная свобода обращения судей с законом проявляется в возможности оценки фактов конкретного дела-они не связаны с решениями их предшественников, так как в этой правовой системе не признается судебный прецедент. Поэтому в случаях, когда законодатель использует формулы, не уточняя их четкого содержания (например, такие понятия, как семейные интересы, вина, невозможность исполнения), можно предположить, что он дал полномочия на свободный дополнительный поиск в рамках закона (inter legem).

Отношение к обычаю, как к источнику права в этой правовой семье выражается в двух противоположных подходах: социологическая концепция (роль обычая считается высокой) и позитивистская теория (роль обычая ни к чему не сводится). Правильнее было бы определить роль обычая на среднем уровне между этими двумя крайностями. Нельзя отрицать, что обычай играл большую роль в римском праве, но по мере усложнения разветвленных правовых систем его значение уменьшалось. Проводилась систематизация обычаев, им была дана письменная форма-вследствие этого их суть утрачивалась обычаем в пользу нормативного правового акта.

В зависимости от характера отношений обычая с законом различают три вида обычаев: «помимо закона» (secundum legem), «вне закона» (praeter legem) и «против закона» (consuetudo adversus legem). Первые наиболее распространены во всех странах, они способствуют правильному толкованию закона, объясняют и дополняют его. Вторые обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права и регулируют только отношения, которые не регулируются кодифицированным правом. Последние - довольно редкое явление, не только не приветствуемое, но и часто запрещенное национальными законами.

Доктрина не признается источником права, но часто законодатель прибегает к ней при подготовке и обсуждении проектов нормативных актов. Кроме того, это учение формирует правовые термины и категории, которые выражают законодатели, а также, по возможности, их тенденции, которые впоследствии использует законодатель.

Теория правовых источников в странах этой правовой семьи не основана на определении единственной прежней роли правовых норм, но также предполагает стремление к справедливому созданию права и совмещению частных интересов и интересов всего общества.

3. Источники семьи религиозного права

Семья религиозного права в принципе не похожа на другие семьи: она характеризуется архаичным характером ряда институтов, их казуистичностью и отсутствием систематизации. К семьям религиозного права относятся мусульманское право, индусское (индуистское) право. Религиозная правовая семья состоит из обычных религиозных норм, которые соответствуют религиозно-этическим принципам, толкованиям священных книг и писаний, решениям религиозных судов.

Рассматривая мусульманскую правовую систему, не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с положительными правовыми системами мусульманских стран. Потому что гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, естественно, опираются на принципы мусульманского права. С развитием общества такая двойственность правовых систем увеличивается, так как общество больше не могло регулироваться только религиозными нормами и догмами.

Следует более подробно рассмотреть источники мусульманского права. Основой права является Коран-священная книга мусульман. Сунна-биография пророка Мухаммеда, своего рода результат толкования Корана, схожа по смыслу и проблемам содержания. Хотя это основные источники мусульманского права, правосудие осуществляется не при обращении к Корану, а при обращении к книгам авторитетных юристов, богословов разных лет, в которых содержится необходимая интерпретация. Религиозные тексты изначально не были созданы с целью юридического регулирования общественных отношений, поэтому иногда ощущается отсутствие правовых положений для решения определенных юридических проблем. Решение ситуации заключается в доктрине-толкование, разъяснение, выражение основных принципов и постулатов, содержащихся или принятых в религиозных текстах. Таким образом, источником мусульманского права следует считать иджму-согласованное заключение древних юристов, знатоков ислама, «единого соглашения мусульманского общества». И рассуждения в области права по аналогии с названием «Кияс», суть которого заключается в применении определенных положений, установленных сунной или иджмой, к новым случаям, не предусмотренным этими источниками права.

Мусульманское право не включает в себя обычай, но также не отрицает его и не отвергает: формально мусульманские юристы не считают обычай источником права, а иногда прибегают к дополнению или уточнению применяемого принципа права или нормативно-правовой нормы. Прецедент не признается источником права в этой семье-решения судов не несут нормальности в решении подобных дел.

Условия современной жизни делают невозможным не вмешивать законодателя в существующую правовую систему-роль законодателя все же имеет отличия: он выполняет роль законодателя, а не его творца. В этой связи законодатель имеет только возможность оказывать косвенное влияние на право, например, предписывать судьям, какая из толкований должна применяться в конкретном случае. Законы не являются частью мусульманского права-они являются одними из источников позитивных правовых систем мусульманских стран. Власть вынуждена проводить определенную систематизацию законодательства, например, путем кодификации некоторых отраслей права, для порядка регулирования общественных отношений. Однако объем доступных для их контроля отношений ограничен-так, например, многие страны давно выступают против регулирования личного статуса, считая, что этот круг отношений имеет исключительно мусульманское право, религиозные нормы.

Индуистское право не основано на религиозных текстах. По сути, это обычное право, в котором преобладает религиозная доктрина-индуизм. Еще важными регуляторными факторами являются осознание и справедливость. Религиозные и правовые нормы в учении смешаны, часть положений может быть найдена в дхарме, часть-в дхармашастрах или акртхашастрах. В настоящее время желание ученых переформулировать дхарму отсутствует, больший интерес представляет необходимость регулирования действующих в настоящее время норм для индусов.

Законодательство и судебные прецеденты не признаются источниками права. Законы, принятые правителем, а также временные конкретные правила, часто подлежат широкому толкованию судьей, что позволяет им применять свою справедливость и власть. Поэтому решение суда имеет свою силу только в свете обстоятельств конкретного дела и не может считаться обязательным для других случаев.

Произошли множественные изменения под влиянием английского права, законодательные реформы уже касаются системы права государства, то есть индийского права. Индуистское право остается применимым только к индуистской части индийского населения, оно по-прежнему регулирует личный статус населения. Большинство индусов не следуют новым законам, но продолжают жить так, как жили их предки, тем не менее законодатель пытается регулировать ситуацию, избавиться от ненужных обычаев, принять все возможные меры для эффективного развития страны.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, в процессе написания данной работы была достигнута цель-систематизация информации об источниках права.

В этой работе сущность понятий форм определяет право и источник права и их взаимосвязь. В работе отражено содержание терминов, которое считалось идентичным и подразумевало под их смыслом внешнюю форму выражения законодательства, был изучен вопрос об основных формах права, их особенностях. Особое внимание уделяется нормативному правовому акту как важнейшему современному источнику права, его видам и особенностям; были изучены источники права основных правовых семей, для чего были проанализированы точки зрения различных ученых.

В результате написания данной курсовой работы можно сделать следующие выводы. Во-первых, основными источниками права в юриспруденции признаются нормативно-правовой акт, юридический прецедент, договор с нормативным содержанием и правовой обычай, другие источники играют второстепенную роль.

Во-вторых, роль конкретного источника в правовой системе государства зависит от того, к какой правовой семье принадлежит правовая система государства и, соответственно, распространение источника права связано с особенностями исторического развития.

В-третьих, значение отдельных правовых форм в правовых системах не является постоянным-со временем изменения в системе правовых источников государства могут происходить под влиянием международного взаимодействия, стандартизации правопорядка, что отчасти наблюдается в настоящее время.

В-четвертых, система правовых источников играет фундаментальную роль в формировании всего правового государства: она несет в себе основные исторические особенности правовой семьи, способствует успешной реализации основных принципов правового государства, укрепляет законность.

Систематизация информации об источниках права имеет практическое значение-это позволяет анализировать исходные системы отдельных областей права, проводить аналогии и определять функционирование определенной области права в рамках одной или нескольких правовых семей. Кроме того, рассматриваемые теоретические аспекты этой темы открывают пространство для дальнейшего изучения правовых форм в отношении отдельных стран современного мира, определения тенденций их развития, анализа возможных путей совершенствования системы правовых источников.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Бошно С. В. Теория права и государства — М.: Яуза, Эксмо, 2011.
2. Венгеров А. Б. Теория государства и права. — М.: Омега-Л, 2008.
3. Вопленко Н. Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. — Волгоград, ВолГУ, 2004.
4. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004.
5. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие / Под ред. Профессора В. Г. Стрекозова. — М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л», 2008.
6. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. — М.: Издательство НОРМА, 2002.
7. Зивс С. Л. Источники права. / Ин-т государства и права АН СССР. — М.: Наука, 1981.
8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. — М.: Междунар. отношения, 1999.
9. Кулажников М. Н. Право, традиции и обычаи. — Ростов-на-Дону: Ростовский университет, 1972.
10. Марченко М. Н. Источники права. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.
11. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: ИНФРА-М, 1999.
12. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. — М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911.

1. См. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. — М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. ↑

2. Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретического определения // Российский юридический журнал. — 2010. — № 4. С. 35. ↑

3. Бошно С. В. Теория права и государства — М.: Яуза, Эксмо, 2011. С. 143. ↑

4. См. Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование. Автореф. Дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2005. ↑

5. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. — М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. С. 441. ↑

6. Малова О. В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. — 2001. — № 1. С. 17. ↑

7. См. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. ↑

8. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. С. 278. ↑

9. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. — М.: Междунар. отношения, 1999. С. 190. ↑