Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Действующий в настоящее время Гражданский кодекс РФ определяет в качестве одного из источников гражданского права обычай. Трудно переoценить значение этого факта для развития как гражданского права в частности, так и всего права в целом.

По- нашему мнению, обычай является одним из самых противоречивых, своеобразных понятий в праве. С одной стороны, он органично вплетается в систему регуляторов гражданских правоотношений, соответствует их духу. С другой стороны, ему отводится роль явления исключительного, когда под сомнение ставится само его место в системе источников гражданского права. Также, следует отметить, что обычаи складываются во всех сферах отношений.

По мнению цивилистов, тема моей курсовой работы является наиболее важной, значимой и приоритетной среди других тем. Именно поэтому мой выбор остановился именно на ней. Актуальность работы, в первую очередь, обуславливается тем, что нормы обычаев имеют единую юридическую сущность, представляя собой определенное правило поведения, характеризующееся внешним проявлением, обязательностью и применением санкций за их нарушение. В то же время обычай не имеет формального закрепления. Содержащееся в ГК РФ определение обычая в целом отражает особенности природы и механизма образования этого источника гражданского права.

Предметом моей работы является исследование обычаев в гражданском праве, а также его взаимосвязь с другими источниками гражданского права.

Объектом же исследования выступает сущность обычая и особенности применения обычая в гражданском праве.

Основные методы, которые используются в данной работе: формально-логический, исторический и сравнительно-правовой. Методологическая база позволяет изучить данную тему досконально, понять всю специфику ее содержания.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что целью моей курсовой работы является установление характерных черт обычая, определение, в чем состоит его полезность и уникальность как источника гражданского права, а также выявление условий его практического применения.

Так, для решения поставленной цели необходимо рассмотреть ряд сопутствующих задач:

1. раскрыть понятие и сущность обычаев в гражданском праве

2. рассмотреть обычай как источник гражданского права

3. Определить сферу и условия применения обычаев в гражданском праве.

Курсовая работа состоит из введения, двух разделов, четырех подраздело­в, заключения­ и списка использова­нных источников­.

Глава 1. Сущность обычая в системе источников гражданского права

1.1.Понятие и признаки обычая в гражданском праве

Термин «источник права» пришел в современное правоведение из римского права. Под обычаем в современном гражданском праве принято понимать правила, сложившиеся в результате их длительного примене­ния ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современ­ных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономи­ческих отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах за­конодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обяза­тельность обычая. Так, ст.5 ГК РФ говорит : " Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Обычаи же, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми требованиями» при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК РФ). Такого рода «обычные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Обычаи, иначе говоря, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Также, обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК)^[1].

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что обычаи в гражданском праве имеют свои отличительные признаки. Во-первых, речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения. Во-вторых, такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений. В-третьих, применение обычая ограничено рамками предпринимательской деятельности. И, наконец, в-четвертых, обычай не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе. Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, по нашему мнению, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее под отрасль, а также не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота. Возможны так называемые локальные обычаи, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Например, Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если виден пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора. Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи также должны приниматься во внимание при толковании условий договора (об этом свидетельствует ст.431 ГК РФ.

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные. Однако, текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, по-нашему мнению, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.

Таким образом, в настоящее время обычаи официально признаны как источники гражданского права и со временем сфера их применения становится значительно шире, а их актуальность и необходимость все больше возрастает.

1.2.Отличие обычая от сходных форм

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. При таком подходе под правовым обычаем понимают фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. Иначе говоря, обычай здесь рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной нормы права («обычное право»). В отличие от этого обыкновение - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. То есть, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если же такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обыкновений («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс» в редакции 1990 г., «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г. и др.)^[2].

Все они представляют собой неофициальную систематизацию таких обыкновений, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов.

От обыкновений, в свою очередь, отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие, как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях, как показано выше, и превосходят их.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается и в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Изложенное ранее позволяет допустить мысль о том, что под «обычаем» здесь имеется в виду обыкновение, а под «практикой» - заведенный порядок.

Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское право различает обычаи и "практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон" договора( т.е. заведенный порядок), а частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом ( ч.2 ст. 431 ГК РФ). Однако, значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых требований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы. Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать^[3].

При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным ( императивным) или диспозитивным положениям законодательства либо условиям договора ( п.2 ст.5, п.5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они уступают как норме права, так и заведенному порядку( практике взаимоотношений сторон). Торговые и портовые обычаи , принятые в Российской Федерации , свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ.

Таким образом, главное отличие обычаев от обыкновений и заведенного порядка - это то, что обычай официально признан источником гражданского права, в отличии от его сходных форм.

Глава 2 . Особенности применения обычая в гражданском праве

2.1. Условие применения обычая в гражданском праве

В современном гражданском праве обязанность суда применить известный ему обычай следует также из его правовой природы как юридической нормы. При этом, учитывая характер обычая как диспозитивной правовой нормы, следует рекомендовать судам разъяснять сторонам их право по своему соглашению исключить применение обычая к спорным отношениям.

Чтобы правильно применить обычай, автор считает, суду недостаточно верно квалифицировать и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев. Условия применения обычаев — это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ таких условий два. Обычай может быть применен, если он:

− во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова),

− во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами^[4].

Условия применения обычаев не следует смешивать с признаками обычая, указанных ранее. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай. Если он противоречит императивной норме, это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства еще недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не препятствует его применению в случаях, когда: 1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы; 2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы применительно к своим отношениям; 3) в соответствии с законом обычай имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 459 ГК РФ).Следовательно, во всех других ситуациях противоречие обычая диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса о соблюдении второго условия применения обычая, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая. Также это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, обычай не может быть применен.

Обычаи в большинстве случаев применяются, прежде всего, в предпринимательской  деятельности, однако, следует отметить, что законом санкционированы обычаи, сложившиеся в сфере и вещных правоотношений, а именно местные обычаи, допускающие обращение в собственность вещей общедоступных.
Далее рассмотрим условия применения обычаев, а также имущественных обыкновений в судебной практике. Большое влияние на деятельность судов, практикующих юристов и тем более на деятельность предпринимателей оказывают имущественные обычаи и имущественные обыкновения, которые входят в категорию обычных действий. Практикующим юристам нужно применять имущественные обычаи и имущественные обыкновения в своей работе, так как:

− из сопоставления статей 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, иной правоприменительный орган, юрисконсульт, адвокат не только могут, но и обязаны при обнаружении пробела в гражданском законодательстве, который не восполняется договором, применять обычаи;

− имущественные обычаи и обыкновения представляют собой «хранилище» правил поведения, выработанных практикой предпринимательской деятельности, из которого законодатель черпает свои определения формулировки для восполнения пробелов в законах, в частности в ГК РФ, что осуществляется через судебную и арбитражную практику, поскольку традиционно она выполняет функцию подготовки предложений по совершенствованию законодательства^[5].

Предприниматели должны знать и уметь применять имущественные обычаи и имущественные обыкновения, поскольку они:

− выполняют функции упрощения и оптимизации ведения дел с контрагентами, защиты собственных интересов и интересов контрагентов, привлечения и удержания потребителей;

− повышают степень эффективности предпринимательской деятельности, т.е. увеличивают прибыльность дела;

− предоставляют более широкие возможности для реализации принципа свободы договора, так как применяются исключительно в какой-либо области предпринимательской деятельности и к отношениям, не урегулированным законом;

− указывают на степень правовой культуры и уровень правосознания предпринимателей

При разграничении имущественных обычаев и имущественных обыкновений учитываются:

− правовая природа;

− обязательность (необходимость) применения;

− возможность или обязательность санкции за нарушение;

− цель использования;

− соотношение с законом и договором;

− роль в гражданском обороте.

К имущественным обычаям относятся:

− правовые обычаи, постоянно применяемые единообразно, чаще всего неосознанно, но обязательно санкционируемые государством путем отсылки в законе к их применению, в частности в статьях ГК РФ, и восприятия их судебной или арбитражной практикой;

− правовые обычаи, которые носят императивный характер, так как ими руководствуются независимо от того, применялись ли они ранее сторонами в их практике и были ли вообще известны сторонам (иначе говоря, присутствует осознание необходимости применения); и соответственно в случае нарушения влекут наступление юридической ответственности;

− правовые обычаи, в более широком смысле восполняющие пробелы гражданского законодательства, но иногда и отменяющие диспозитивные нормы ГК РФ, при этом они не должны противоречить положениям закона и договора в силу ч. 2 ст. 5 ГК РФ;

− правовые обычаи, в равной степени осознающиеся сторонами сделки как обязательные к исполнению правила поведения;

− правовые обычаи, являющиеся по отношению к содержанию договора его обычными условиями, в тоже время они должны быть достаточно ясными и определенными;

− правовые обычаи, которые носят локальный характер, что вытекает из применения их в какой-либо области предпринимательской деятельности, а также федеративного устройства Российской Федерации и ее многонациональной сущности, также они в то же время широко распространены при возникновении и функционировании новых институтов гражданского права и пересмотре старых институтов, что отвечает развитию делового оборота^[6].

Имущественные обыкновения — это отличающиеся личной, частной инициативой и носящие технологический характер правила поведения или обычные действия, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке при условии соответствия их намерениям, выступающие иногда средством толкования заключенного договора, могущие повлечь наступление юридической ответственности при нарушении и трансформирующиеся при определенных условиях в имущественные обычаи.

Как правило, имущественные обыкновения отражают специфическое в поведении субъекта, направлены на оптимизацию его деятельности. Например, скидка при покупке особо крупной партии товара. Если покупатель уведомлен о скидке, прочитав письменное объявление, то в случае нарушения данного обязательства продавцом покупатель может обратиться в суд с требованием о понуждении продавца предоставить скидку.

Однако, некоторые цивилисты утверждают, что с формальной точки зрения нельзя согласиться с законодательным определением обычаев, в котором основными их признаками считаются регулярность и широта применения (повторяемость) данных правил поведения, потому что указанные термины требуют дополнительного толкования^[7].

Итак, по-нашему мнению, законодатель, определяя обычаи как сложившиеся и широко применяемые правила поведения, ставит перед теорией и правоприменительной практикой условия выработать критерии их слаженности, устойчивости, а также степени широты применения.

О слаженности правила поведения можно говорить в том случае, когда значительное число предпринимателей руководствуется им в своей широте применения, то есть при регулярном применении правила поведения (что фиксируется через характеристики частоты употребления — «довольно часто» или «всегда») и оценивается как эффективное и согласуемое (не противоречащее) с законом или договором.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что условия применения обычаев разнообразны, начиная с судебной практики и заканчивая предпринимательской деятельностью. Однако, обычаи на многих территориях нашей многонациональной страны пользуются преимуществом, тем самым расширяя условия применения обычаев.

2.2.Сфера применения обычая в гражданском праве

С точки зрения включения в систему источников права того или иного государства обычай по сей день в большинстве стран является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными документами.
Необходимо отметить, что понятие обычая— предмет давнего спора ученых. Вместе с тем, все сходятся во мнении, что обычай — есть норма. Современными цивилистами гражданского права предлагается своя трактовка нормы права.

Так возникновению обычая предшествуют навыки, умения и привычки. Навыки формируются в процессе направленных на определенную цель действий, которые могут быть как случайными, стихийными, нецеленаправленными, так и тщательно организованными, опирающимися на предварительное обоснование. В результате выполнения действий, достигающих цели, происходит его осмысление и начинается процесс усвоения знаний об этом действии. Осмысленное и усвоенное действие, повторяемое длительное время, становится стереотипом или навыком. Навык предшествует формированию умений и привычек.

Следовательно, нормы обычая являются следствием навыков, умений и привычек. В этом их отличие от других источников права, хотя обычаи и строго соблюдаются.

Спецификой же обычая, как источника права выступает то, что он не обознается в самом нормативном акте, санкционирующем его. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8^[8] отмечается, что обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе или нет. Например, он может быть опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.д.

Нормы обычного права регулируют специфические общественные отношения, которые не имеют значения для всего общества, а актуальны только для отдельных лиц или общностей. Поэтому, закреплять такие обычаи в нормативном акте нет необходимости. Они сохранятся в обычном праве, и, с течением времени, содержательно изменятся или прекратят своё существование. Также нормы обычного права отражают те отношения, которые еще не достаточно осмыслены, обобщены, не накоплено достаточно материала, что называется, «проблема не созрела для своего разрешения»: они или слишком конкретные или чрезмерно общие. Такие обычаи с течением времени могут формально закрепляться в нормативном акте^[9].

Со времени легализации обычаев Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже больше двадцати лет. Если в первые годы после принятия Гражданского кодекса Российской Федерации случаи их применения судами носили единичный характер, то в последнее время стороны судебного спора в обоснование своих позиций все чаще ссылаются на обычаи делового оборота, а суды (пока в основном только арбитражные) их применяют. Однако, как известно, до сих пор устойчивая, более или менее определенная практика судебного применения обычаев не сложилась^[10].

Так, правовой основой судебного применения обычаев служат нормы как материального, так и процессуального законодательства.

В качестве общей санкции на применение обычаев следует признать ст. 5 ГК РФ, в которой, как ранее было указано, содержатся определение обычаев делового оборота и условия их применения. Именно эта статья Кодекса позволяет применить сложившийся на практике обычай в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Однако, данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве сделаны также специальные отсылки к обычаям делового оборота.

Такого рода отсылки содержатся, в частности, в статьях ГК РФ, регулирующих отдельные виды обязательств, например в ст. 891, предусматривающей обязанность хранителя принять для сохранения переданной на хранение вещи меры, соответствующие обычаям делового оборота. Или, например, в ст. 992 Гражданского кодекса, где комиссионеру предписывается исполнить комиссионное поручение в соответствии с обычаями делового оборота при отсутствии в договоре комиссии соответствующих указаний комитента. Однако назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях. В ситуациях, когда в законе нет специальных отсылок к обычаям делового оборота, последние могут быть применены на основании ст. 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Эта статья содержит общую норму об обязательствах и наряду со ст. 5 Кодекса служит основанием применения обычаев делового оборота в обязательственных отношениях.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что руководствуясь нормами Гражданского кодекса РФ, суд может применить обычай в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

Однако, надо сказать, что в настоящее время в подавляющем большинстве случаев инициаторами применения обычаев гражданского права в процессе судебного рассмотрения спора выступают сами стороны, а точнее, одна из сторон. Автор считает, применение обычаев делового оборота по инициативе суда на сегодняшний день маловероятно, особенно в отношении тех обычаев, которые только начинают складываться и которые нигде не зафиксированы. Суды, как правило, не осведомлены о существовании обычая, на который ссылаются обе стороны гражданских отношений.

Поэтому, в такой ситуации, вероятно, очень сложно распознать действительно существующий обычай делового оборота, установить его содержание и зафиксировать его в судебном акте. Тем не менее, суд может применить обычай и по своей инициативе. Более того, если стороны не поднимают вопрос о применении обычая, но суду известен обычай, относящийся к рассматриваемой ситуации, суд обязан его применить.

Таким образом, в современном гражданском праве обязанность суда применить известный ему обычай следует также из его правовой природы как юридической нормы. При этом, учитывая характер обычая как диспозитивной правовой нормы, мы считаем, что следует рекомендовать судам более подробно разъяснять сторонам их право по своему соглашению исключить применение обычая к спорным отношениям.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги курсовой работы, можно сделать вывод о том, что необходимость признания обычаев в качестве источника гражданского права была вызвана тем, что невозможно предугадать все мыслимые схемы взаимодействия субъектов между собой и потому сформулировать нормы на все случаи жизни не представляется возможным.

Таким образом, отсюда следует, что придание обычаям статуса источника права является одной из вынужденных мер законодательства, наряду с применением законодательства по аналогии, которые введены с целью упорядочить гражданский оборот.

В связи с этим в судебном процессе, когда стороны недостаточно четко определили свои отношения, перед судами встает нелегкая задача по применению для обоснования решения обычаев, что заведомо, можно предположить, порождает вполне обоснованное недоверие такому решению, как слабо аргументированному и не подкрепленному императивной или диспозитивной нормой закона. Кроме этого, суд должен будет также доказать обоснованность отнесения тех или иных обыкновений, сложившихся в деловой практике, к обычаям.

Однако, обычаи делового оборота применяются не ко всему спектру гражданских правоотношений, а лишь к определенной части. Это видно из самого их названия, так как законодатель не случайно не называет их обычаями гражданского оборота, а исключительно — обычаями делового оборота. Обычаи делового оборота применимы только к отношениям между предпринимателями. К остальным отношениям, входящим в сферу гражданско-правового регулирования, они не применяются. Например, невозможно применить обычаи делового оборота к наследственным правоотношениям.

Однако в ГК РФ нормы о купле-продаже содержат неоднократные ссылки на обычаи делового оборота (ст. 479, 474, 485 ГК РФ).

Исходя из смысла ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, мы понимаем, что обычаи в гражданском праве широко применяются не только в предпринимательской области, но и в какой- либо иной деятельности.

Данная тема приобретает все большую актуальность. Хочется, чтобы интерес к вопросу об обычаи, как источнике гражданского права все больше возрастал со временем и дискуссии на эту тему велись еще много столетий. Ведь обычай- это наша история, наше прошлое, что не может быть не затронуто.

В настоящий момент вопрос об обычаи, как источнике гражданского права является до сих пор спорным вопросом. На протяжении долгового времени цивилисты дают свою правовую оценку обычаю, как источнику гражданского права. Одни считают, что обычай должен быть нормативно закреплен, другие же ,наоборот, и вовсе не считают его источником права. Однако большинство склоняется все таки к тому, что обычай должен учитываться, как официальный источник гражданского права.

Хотелось бы, чтобы в скором времени обычай применялся все больше, как источник гражданского права и тем самым, он положительно влиял бы на деятельность законодательства, судов и предпринимателей.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативные правовые акты

1 Конституция РФ от 12.12.1993 года.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. Федераль­ного закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

3 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (в ред. Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32

Ст.3301

4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8.

Судебная практика

5 Постановление суда апелляционной инстанции: по делу №А148030/2013 от

18 декабря 2013 г. // Российская газета. 2013г. 4 февр.

Монографии, учебники, учебные пособия, комментарии

6 Беспалов Ю.Ф. Гражданское право Российской Федерации в схемах. – М.: Ось-89, 2013. – 301 с.

7 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – В 3-х томах. – М.: Проспект, 2012. – Т.1. – 848 с.

8 Гражданское право современной России / Под ред. Н.М. Коршунова. – М.: Юнити-Дана, 2010. – 591 с.

9 Куликова Л. Следуйте обычаям делового оборота // Бизнес-адвокат. – 2010. - № 14. – С. 22 – 23.

10 Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. – 2011. - № 1. – С. 9 – 15.

11 Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. – 2011. - № 9. – С. 33 – 34.

12 Миклашевская Н. Применение судами обычаев делового оборота // Хозяйство и право. – 2010. - № 7. – С. 92 – 98.

13 Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. – М.: Проспект, 2012. – 438 с.

14 Поляков П.А. Обычай делового оборота как источник гражданского права России // Актуальные проблемы правоведения. – 2010. - № 1. – С. 82 – 86.

15 Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие / Отв. ред. В.В. Лаптев. – М.: Приор, 2013. – 536 с.

16 Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М.: Юрист, 2012. – 1001 с.

17 Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. – 2011. - № 10. – С. 17 – 19.

18 Родионова О.М. Природа и признаки обычаев делового оборота // Актуальные проблемы правоведения. – 2013. - № 1-2. – С. 208 – 212.

19 Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в Российском гражданском праве. – М.: Волтерс Клувер, 2010. – 120 с.

20 Чеговадзе Л.А. О сущности гражданского правоотношения: новый взгляд на старую проблему. // Законодательство. – 2012. - № 6. – С. 22 – 30.

21 Эбзеев В.Б. Гражданский оборот: понятие и юридическая природа // Государство и право. – 2010. - № 2. – С. 32 – 38.

22 Суханов Е.А. Обычаи имущественного оборота // Гражданское право. – 2013. - № 1. – С. 7

Научные статьи

23 Обычай делового оборота как источник Гражданского права / А. В. Ерофеев // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы междунар. науч. конф. (г. Пермь, март 2012 г.).  — Пермь: Меркурий, 2012. — С. 75-77.

Авторефераты диссертаций

24 Баласанян А.Р. Обычай делового оборота в обязательствах: автореферат дис. ... канд. юрид. наук Санкт-Петербург, 2007.

1. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. В 3-х томах. М.: Проспект, 2012. Т.1. С. 27.

   ↑

2. Поляков П.А. Обычай делового оборота как источник гражданского права России // Актуальные проблемы правоведения. 2010. № 1. С. 83. ↑

3. Суханов Е.А. Обычаи имущественного оборота // Гражданское право. 2013. № 1. С. 70. ↑

4. Родионова О.М. Природа и признаки обычаев делового оборота // Актуальные проблемы правоведения. 2011. № 1-2. С. 209. ↑

5. Ражков Р. Формирование обычаев арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 10. С. 17. ↑

6. Родионова О.М. Природа и признаки обычаев // Актуальные проблемы правоведения. 2013. № 1-2. С. 209 ↑

7. Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2012. С. 119. ↑

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 2012 г. № 6/8. ↑

9. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2011. № 9. С. 33. ↑

10. Миклашевская Н. Применение судами обычаев делового оборота // Хозяйство и право. 2010. № 7. С 94. ↑