«Договорная практика применения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств»

Содержание:

Введение

Надлежащее исполнение сторонами того или иного правоотношения своих обязанностей является необходимым условием экономического, духовного и социального развития общества. Исполнение обязательств обеспечивается мерами различного характера - организационными, экономическими, правовыми.

Гражданское право выработало специальную систему мер (способов), призванных обеспечить в той или иной степени интересы кредитора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательства. Эти способы так или иначе побуждают должника исполнить обязательство надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в установленном месте и т.д.)

Выбор того или иного способаобеспечения исполнения обя­зательства в первую очередь зависит от существа самого обязательства.

Гражданский кодекс выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

неустойка;

залог;

удержание имущества должника;

поручительство;

гарантия;

банковская гарантия;

задаток;

другие способы, предусмотренные законодательством или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего ис­полнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сущность неустойки, которая относится к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств, заключается в создаваемой ею угрозе наступления для должника определенной имущественной невыгоды в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому не­устойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъем­лемым элементом самого обязательства.

1. Обязательства в гражданском праве.

Обязательство – это вид гражданского правоотношения, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п. или воздержаться от определенного действия), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности ст. 288 ГК). Как вид гражданского правоотношения обязательство имеет свои специфические особенности, отличающие его от других правоотношений, однако между ним и другими видами правоотношении существует и тесная связь. Лицо приобретает право собственности, а также прекращает его, вступая в обязательственные правоотношения с другими лицами, например, в обязательства по купле-продаже, поставке, дарению, мены и т. д.

Обязательства могут возникнуть вследствие действий и событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий.

Субъектами обязательства являются кредитор и должник. Кредитор – лицо, управомоченное требовать от другого лица (должника) совершения определенного действия или воздержания от действия. На стороне, как кредитора, так и должника может быть не одно, а одновременно несколько лиц. Такое обязательство называется обязательством со множественностью лиц.

Содержанием обязательствакак вида правовой связи между субъектами является правомочие кредитора требовать совершения определенного действия (либо воздержания от совершения действия) и обязанность должника совершить это действие (либо воздержаться от совершения действия).

Объектом обязательства является действие, которое обязан совершить должник либо воздержание от определенного действия. Действия должника чаще всего связаны с вещами или иными благами, например, продуктами интеллектуального творчества, которые признаются предметами исполнения. Это могут быть действия по передаче вещей в собственность (хозяйственное ведение или оперативное управление) либо во владение и пользование (например, при сдаче вещи в наем); по выплате денег; по выполнению той или иной работы; по оказанию какой-либо услуги (например, по хранению вещи) и т. д.

Обязательство не создает обязанностей для третьих лиц, то есть не участвующих в нем в качестве стороны. Однако в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон, обязательство может создавать права и обязанности для третьих лиц в отношении одной или обеих сторон обязательства. Так, право требования страхового возмещения по договору личного страхования может возникать в случае наступления страхового случая не у застрахованного лица, а у другого лица, которое названо в договоре в качестве выгодоприобретателя.

1.1 Понятие способов обеспечения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредито­ра дополнительными правами по предупреждению или устранению не­благоприятных для него последствий на случай неисполнения или не­надлежащего исполнения обязательства.

1.2 Признаки способов обеспечения исполнения обязательств:

• имущественный характер;

• обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обяза­тельства;

• устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сто­рон;

• дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают ис­полнение основного обязательства, поэтому прекращение или недей­ствительность основного обязательства влечет прекращение или недей­ствительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);

• они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредито­ру или нет;

• возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание.

3. Виды способов обеспечения исполнения обязательств:

• неустойка;

• залог;

• удержание;

• поручительство;

• банковская гарантия;

• задаток;

. другие способы, предусмотренные законом или договором.

2. Понятие, проблемы, основные характеристики и правовая природа неустойки

В доктрине существуют следующие мнения о том, что следует понимать под неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств. Пестржецкий,Буковский, Боровиковский и Мандро называют неустойкой «штраф или пеню в размере известной денежной суммы, которую одна сторона обязана уплатить другой в случае неисправности в исполнении обязательства»

1. Этой же точки зрения придерживается Г. Ф. Шершеневич, считая неустойкой «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении»

2. Иную позицию занимает Мейер – по его мнению, неустойка может представлять собой не только денежное обязательство, но и передачу определенного имущества или же совершение в пользу кредитора какого-либо действия3. Этот спор разрешает п. 1 ст. 330 ГК РФ, в которой говорится, что неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Институт неустойки существовал еще в древнем Риме. Соглашение о ней

заключалось в форме стипуляции, откуда неустойка и получила свое название – stipulatio poenae. Сегодня неустойка находит свое широчайшее применение в обеспечении исполнения самых разных гражданско-правовых договоров.

Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняется, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Иоффе О. С. выделяет следующие характерные черты неустойки:

¨ предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства,

о котором стороны знают уже на момент заключения договора;

¨ возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства,

когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер;

¨ возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие

договора о неустойке (за исключением законной неустойки)

1.Важно отметить, что неустойка обеспечивает только договорное обязательственное правоотношение. Все остальные обязательства (деликтные, внедоговорные в виде односторонней сделки) объектами обеспечения неустойки в силу специфики последней и характера указанных обязательств таковыми не являются. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства – это положение, закрепленное в ст. 331 ГК РФ, является условием действительности неустоечного соглашения. Это правило распространяется на все случаи обеспечения неустойкой исполнения какого-либо обязательства. Из этого следует, что в том случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено или подлежит государственной регистрации, данное требование не распространяется на форму соглашения о неустойке. Среди цивилистов ведется давний спор о правовой природе неустоечного соглашения – о том, является ли неустойка акцессорным, дополняющим основное требование, обязательством или же это часть основного обязательства или же просто отдельное, самостоятельное соглашение. Большинство цивилистов склоняются к тому, что неустойка, как и все остальные (кроме банковской гарантии) способы обеспечения исполнения обязательств, является акцессорным (дополнительным) обязательством, что прямо вытекает из ее природы – служить неким побудителем, некой гарантией надлежащего исполнения главного обязательства1.

Сторонники теории «неустоечного сепаратизма» полагают, что неустойка – это совершенно самостоятельное обязательство, что, хотя неустоечное соглашение заключается во исполнение какого-то другого обязательства, оно вовсе не является акцессорным по отношению к нему

2. Цивилисты, придерживающиеся такой позиции в отношении неустойки, основывают

свои суждения главным образом на том, что соглашение о неустойке должно быть

заключено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, а

несоблюдение такой формы влечет недействительность соглашения о неустойке

(статья 331 ГК РФ), что недействительность соглашения о неустойке не влечет

недействительности основного обязательства (п.2 ст. 329 ГК РФ) и, наконец, что

по требованию об уплате неустойки кредитор не должен доказывать причинение ему

убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства (п.2 ст. 330 ГК РФ).

В доктрине имеется и совершенно иной взгляд на неустойку – есть цивилисты,которые считают, что неустойка не является ни самостоятельным, ни дополнительным обязательством, что неустойка – есть часть-санкция самого основного обязательства, то есть ее вообще нельзя рассматривать как нечто отдельное (даже акцессорное)

1.С этой точкой зрения трудно согласиться – неустоечное соглашение заключается отдельно от основного обязательства во всех отношениях: к его форме предъявляются определенные требования, не зависящие от формы основного обязательства, оно исполняется в случае нарушения независимо от дальнейшего исполнения основного обязательства, и, наконец, оно не является обязательным условием заключения договора (за исключением случаев, когда имеет место законная неустойка).

Соглашение о неустойке нельзя считать и самостоятельным обязательством. В данном случае имеется главное (основное) обязательство, а для его обеспечения устанавливается неустоечное соглашение, являющееся к нему придаточным, или дополнительным. Таким образом, обязательство уплатить неустойку находится в зависимости от главного обязательства и это обстоятельство как раз и ведет к тому, что:

¨ если нет главного обязательства или оно признано недействительным, то этот факт влечет за собой недействительность соглашения о неустойке,¨ если главное обязательство прекращается, то прекращается и обязательство уплатить неустойку, так как его цель – добиться исполнения основного обязательства,

¨ если кто-либо принимает на себя ответственность по основному

обязательству, то к нему автоматически переходит и обязательство исполнять условия неустоечного соглашения,

¨ если в ходе исполнения договора имела место уступка права требования

по основному обязательству, то вместе с ней к новому кредитору переходит и

право требовать исполнения условий неустоечного соглашения.

Таким образом, говоря о правовой природе соглашения о неустойке, необходимо иметь в виду, что неустойка является институтом, призванным обеспечить должное исполнение основного обязательства, но в то же время – если было заключено соглашение о неустойке во исполнение какого-то договора, оно становится неотъемлемой частью этого договора и все вопросы, касающиеся соглашения о неустойке, нужно рассматривать в неразрывной связи с основным обязательством.

2.1 Функция неустойки и ее классификация

Основная функция неустойки – обеспечительная – заключается в том,

что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК).Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется в следующем. Во-первых, согласно п.4ст. 393 ГК РФ, убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого – для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать нарушение (п.1 ст. 330 ГК РФ). Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства, размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, - кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ниточного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства, и является надежной гарантией для кредитора получить имущественную компенсацию за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства независимо от наличия убытков .В доктрине выделяются также штрафная и компенсационная функции неустойки, которые, по нашему мнению, скорее представляют собой два своеобразных проявления обеспечительной функции, нежели самостоятельными функциями неустойки. По мнению Гонгало Б. М. и Райхера В. К.

1, всякая неустойка имеет штрафной характер, так как ее взыскание производится независимо от взыскания убытков. Наиболее ярко выраженный штрафной характер имеет кумулятивная (штрафная, совокупная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Другие же виды неустойки – зачетная, исключительная и альтернативная – больше имеют компенсационный характер, так как их выплата в той или иной мере пересекается с возмещением убытков. По справедливому замечанию Малеина Н. С., «штрафной характер неустойки в полной мере проявляется лишь когда правонарушение не повлекло за собой никакого имущественного ущерба, когда же такой ущерб был, налицо компенсационная природа неустойки»

2.Цивилистами выделяются и другие функции неустойки. Так, Новицкий И. Б. и Лунц Л.А. придают большое значение тому, что неустойка облегчает кредитору доказывание убытков, выделяя это положение в отдельную функцию

3. Лейст О. Э. говорит о сигнализационной функции неустойки, обращенной внутрь предприятия, на котором происходят систематические нарушения обязательств, влекущие за собой частую уплату неустоек

2.3 Классификация неустоек

В доктрине выделяют несколько классификаций неустоек по разным признакам.

Так, по источнику возникновения неустойки можно классифицировать на

договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключениифактически любого гражданского договора. Следует отметить, что законпредусматривает достаточно строгие требования к неустоечному соглашению: онодолжно быть совершено в письменной форме независимо от формы основногообязательства, причем форма является условием действительности этого соглашения(ст. 331 ГК РФ); в соглашении о неустойке обязательно должен быть предусмотренпредмет этого соглашения и сделана ссылка на основное обязательство.Непременным условием признания неустойки законной служит включение ее всостав императивной нормы. Прежде чем приступить к рассмотрению законнойнеустойки в современном гражданском праве, хотелось бы несколько осветитьисторию развития этого института.

В дореволюционном законодательстве неустойка определялась законом только в двух случаях:

¨ за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными лицами – не заплативший по заемному обязательству в срок подвергался взысканию неустойки по три процента с не заплаченного капитала;

¨ за неисправность в исполнении по обязательствам с казной – с неисправного казенного поставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в размере 0,5% в месяц с суммы стоимости просроченных поставкой товаров, припасов или работ.

В советский период развития гражданского законодательства наблюдается тенденция увеличения случаев применения законной неустойки, неустойка являлась основным средством обеспечения договорной дисциплины (так называемый контроль рублем), и многими нормативными актами того времени предусматривается обязательное включение в договоры положения о неустойке

1. Эта тенденция достигает своей кульминационной точки в 70-80-е гг. –законодательством того периода предусматривалось свыше трех тысяч санкций занарушения в сфере хозяйственной деятельности, большая часть которых имела формунеустойки

2.Согласно ст. 332 действующего Гражданского Кодекса, законной называетсянеустойка, определенная законом. В доктрине возникли двапротивоположных мнения по поводу того, что в данном случае следует понимать подзаконом. Так, Брагинский М. И. И Витрянский В. В. считают, что в рамках этойстатьи закон следует трактовать в узком смысле – то есть, по их мнению,законная неустойка может предусматриваться исключительно федеральными законами

3. Павлодский Е. А., напротив, говорит, что режим законной неустойкираспространяется на случаи включения условия о неустойке не только в закон, нои в иные правовые и в целом – нормативные акты, обязательные для сторон всоответствии со ст. 3 ГК РФ4. Как бы тони было, положения о законной неустойке содержатся в настоящее время отнюдь нев одних только федеральных законах, но это не является противоречиемдействующему Гражданскому Кодексу, так как соответствует ст. 4 ФедеральногоЗакона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса РоссийскойФедерации» от 30 ноября 1994 года1.Режим законной неустойки может быть распространен на случаи включения условия онеустойке не только в закон, но и в иные правовые акты, обязательные дляучастников гражданского оборота в соответствии со ст. 3 ГК РФ. Статья 332 ГК РФпозволяет сделать вывод, что условие договора об освобождении стороны (сторон)от неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшениитакой неустойки является ничтожным. Что касается увеличения размера законнойнеустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласнокоторому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, еслизакон этого не запрещает. В качестве примера случая, при котором недопустимосоглашение сторон об увеличении размера неустойки, можно сослаться на УставЖелезных Дорог РФ. В нем предусмотрены различные виды неустойки, которыеподлежат взысканию с перевозчика, грузоотправителя или грузополучателя, а затемв статье 167 Устава содержится указание на то, что «железные дороги,грузоотправители, грузополучатели и пассажиры в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из настоящего Устава, несутматериальную ответственность лишь в пределах, предусмотренных соответствующимистатьями Устава»

2.В теории законную неустойку делят на строго императивную и нестрогоимперативную. В качестве наиболее строгого примера строго императивнойнеустойки можно привести законную неустойку в виде штрафа в размере 50 % отстоимости недопоставленной продукции, предусмотренную ФЗ «О поставках продукциидля государственных нужд»1. Примеромвторой может послужить абзац 1 п. 8 Постановления Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25. 05. 1992г. № 2837-1 «О некоторых мерах по улучшениюрасчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности предприятий за ихфинансовое состояние» (утратило силу с 01. 03. 1996г.), в котором говорится обустановлении неустойки за просрочку в виде пени в размере 0, 5 % в день,когда в договоре поставки или купли-продажи для предпринимательскойдеятельности не содержался иной конкретный размер ответственности за такоенарушение.

Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этомположения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной.

Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, независимо от того,законная это или же договорная неустойка (ст. 333 ГК РФ). Среди цивилистовведется спорная дискуссия о том, стоит ли обязать суд уменьшать размернеустойки, явно не соответствующей совершенному правонарушению. Формулировкаст. 333 ГК РФ говорит лишь о праве суда на подобное уменьшение. Сложно датьоднозначный ответ на этот вопрос – на наш взгляд, разумнее всего было бысогласиться с мнением Брагинского М. И. и Витрянского В. В., предлагающихсчитать неоправданно высокий размер неустойки злоупотреблением правом, а,следовательно, законным основанием к отклонению исковых требований всоответствующей части2.Райхер В. К. среди видов неустоек этой классификации называет ещенормативно-договорную неустойку, представляющую собой «сложный состав изпредписаний закона и осуществляющего эти предписания договора»

3, однако, по справедливому замечанию Константиновой В. С., допущение

существования такого вида неустойки позволит каждую законную неустойку считатьодновременно и нормативно-договорной, что только посеет неразбериху в этой ибез того сложной классификации

1.Следующая классификация представляет собой деление неустоек в зависимости отметодов их исчисления. В рамках этой классификации цивилисты выделяютсобственно неустойку, штраф и пеню. В доктрине непроизводится никакого четкого вразумительного различия между собственнонеустойкой и штрафом, что позволяет нам последовать за большинством цивилистови согласиться с тем, что эти два понятия обозначают одно и то же явление. Хотясправедливо будет обозначить в данной работе точку зрения Гонгало Б. М.,который считает, что штраф – есть неустойка за действие/бездействие,представляющееся наиболее серьезным правонарушением, в то время, как собственнонеустойка отличается меньшим размером и соответственно меньшей значимостьюправонарушения

2. Совершенно инаяситуация складывается с разделением понятий штрафа и пени. Штраф представляетсобой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается либо в твердой сумме,либо в виде процентов пропорционально заранее определенной величине. Пеня жепредставляет собой неустойку, начисляемую непрерывно, нарастающим итогом.

Неустойка в виде штрафа применяется в не длящихся правонарушениях, прежде всегоза ненадлежащее качество исполнения, в то время как пеня применяется в длящихсяправонарушениях, чаще всего за просрочку в исполнении.

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, выделяютзачетную, штрафную, исключительную и альтернативнуюнеустойки. Эта классификация предусматривается статьей 394 ГК РФ. Штрафная(кумулятивная, совокупная) неустойка предполагает полное возмещение убытковсверх неустойки и является самой жесткой из всех неустоек этой классификации

1. Альтернативная неустойка предоставляет кредитору на выбор

требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки. Исключительнаянеустойка подразумевает взыскание только неустойки, но не убытков. И, наконец,при зачетной неустойке убытки возмещаются лишь в части, не покрытойнеустойкой. П. 1 ст. 394 ГК РФ содержит презумпцию зачетной неустойки – тоесть, если в соглашении о неустойке не содержится прямого указания на то, какаяименно неустойка им устанавливается, то убытки возмещаются в части, не покрытойнеустойкой.

В зависимости от порядка исчисления можно выделить неустойку, исчисляемую впроцентах, исчисляемую в кратном отношении к определенной сумме, инеустойку, исчисляемую в твердой сумме.

В зависимости от порядка взыскания неустойки, можно выделить неустойку,взыскиваемую в добровольном порядке, и в суде.

Вот, пожалуй, и все основные классификации неустоек, существующие на данныймомент в законе и в доктрине.

2.3 Сущность, проблемы применения неустойки и ее современное понимание.

Анализ не раз поднимавшихся в юридической литературе, но так до конца не разрешенных до конца вопросов о том, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательств или мерой ответственности за их нарушение и носит ли она штрафной либо компенсационный характер, имеет не только теоретический интерес. Ответы на них могут быть на практике использованы судами в целях более точной квалификации условий договора относительно предусматриваемых ими санкций, в частности, для правильного определения характера соответствующего возмещения (суммы неустойки), а, следовательно, и правильного установления его размера.

Обеспечение исполнения обязательств - это совокупность таких мер, которые заранее принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. Отличительной особенностью таких мер, как известно, является их зависимый от обеспечиваемого обязательства характер (ст. 329 ГК РФ).

В качестве института, призванного обеспечить исполнение обязательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом наступления неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства, то есть, грубо говоря, является способом "запугивания" контрагента.

Из сказанного довольно четко вырисовывается предупредительный характер неустойки в предпринимательстве, одна из целей ее установления - предупредить нарушение обязательства. В то же время, широкое применение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет собой удобное средство компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением своих обязательств его контрагентом. Такое удобство неустойки обеспечивается рядом присущих ей особенностей:

1. Возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о наличии убытков, причиненных таким нарушением;

2. Свобода сторон по собственному усмотрению формулировать условия договора о неустойке. Например, о размере или порядке его определения (естественно, за исключением законной неустойки, размер которой может быть только увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении с убытками или процентами, установленными ст. 395 ГК РФ.

Такие особенности неустойки делают ее достаточно гибким правовым механизмом, позволяют приспосабливать ее к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая, таким образом, ее целенаправленное воздействие.

В юридической литературе можно встретить указание и на такую особенность неустойки, как предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, благодаря чему стороны знают о ее размере уже на момент заключения договора. Такая особенность дает основание предполагать, что неустойка - еще не сама ответственность, а лишь основа определения ее размера.

Встречается и мнение, согласно которому неустойка должна расцениваться только как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательстве, как санкция. При этом акцент делается на то, что поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неоправданно.

Однако такая однозначная оценка неустойки представляется не вполне обоснованной.

Во-первых, основанием для признания неустойки способом обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве является цель, преследуемая данным институтом в сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или гарантированности требования о взыскании самой неустойки.

Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотношения установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательству (например, залогом или поручительством), но не обеспечение ее взыскания, поскольку последнее можно отнести, скорее, к прерогативе государства.

Поэтому, можно говорить о том, что неустойка является полноправным институтом среди других, призванных обеспечивать исполнение договорных обязательств в гражданско-правовых и предпринимательских отношениях.

Но то утверждение, что неустойка должна рассматриваться, как ответственность также имеет под собой самые реальные основания, если подойти к данной проблеме с другой стороны.

Известно, что ответственность в любом случае выражает применение установленной законом или договором санкции, тогда как каждое применение к правонарушителю санкции может означать применение меры ответственности.

Факт, что неустойка является санкцией, сомнения не вызывает. Но теория гражданского права действительно всегда рассматривала и рассматривает неустойку как вид, меру ответственности, существующую наряду с убытками, являющимися общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка и с уплатой процентов, предусмотренных статьей 395 ГК.

Чтобы разобраться в отмеченной проблеме, необходимо хотя бы вкратце остановиться на вопросе определения понятия гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств.

Гражданско-правовая ответственность - это один из видов юридической ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической ответственности вообще: она устанавливается государством (или сторонами по гражданско-правовому обязательству, в рамках, определенных государством) и применяется его компетентными органами к лицам, допустившим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю определенных законом мер - санкций.

Содержание понятия ответственности определяется предметом и методом гражданско-правового регулирования, специфика которых во многом обуславливается общим состоянием регулируемых предпринимательским правом отношений. Развитие рынка и появление новых разнообразных экономических отношений сделали понятие гражданско-правовой ответственности еще более растяжимым, абстрактным, нежели чем то, которое она имела в период планового ведения хозяйства, когда план был, чуть ли не единственным мерилом ответственности. С одной стороны это может значительно осложнить задачу вывода такого определения. Но с другой стороны следует отметить, что такой абстрактный характер понятия ответственности делает ее очень гибким правовым механизмом защиты прав участников гражданского оборота, позволяющим наиболее точно учитывать особенности конкретного правоотношения.

Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понимается форма государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота.

Ответственность определяется также как исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения.

Большинством авторов признается, что гражданско-правовая ответственность должна носить характер эквивалентного возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в каком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя - с другой.

Среди таких последствий могут быть выделены, если основываться на приведенных определениях, - возложение на нарушителя новой (например, замена неисполненного обязательства обязанностью возмещения убытков) или дополнительной (например, возместить убытки и/или уплатить при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре) обязанности, а также лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества). Уплата же неустойки может подпадать как под категорию "дополнительного бремени", так и под категорию "эквивалентных потерь", характеризующих гражданско-правовую ответственность.

Одним из основных моментов, говорящих в пользу неустойки как вида ответственности является то, что основанием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо говориться в пункте 2 статьи 330 ГК.

Таким образом, неустойка является полноправным видом гражданско-правовой ответственности.

Поскольку неустойка призвана, лишь предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента угрозой применения к нему неблагоприятных для него последствий, то, как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка действует до момента надлежащего исполнения последнего. Объяснить это можно тем, что право призвано регулировать "нормальные" отношения, составляющие предмет данной отрасли. Следовательно, неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполнения обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (или, иными словами, надлежащее) исполнение обязательства. Как только обязательство нарушается, то есть нормального (надлежащего) исполнения не последовало, неустойка переходит в новое качество - становится ответственностью.

Следовательно, тем определяющим критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка - способ обеспечения либо ответственность - является нарушение исполнения основного обязательства, определяется моментом, с которым закон или договор связывают начало начисления неустойки.

Изложенное подтверждает существующее в науке мнение о том, что неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. Причем в первом качестве она будет действовать лишь до указанного выше момента, а в последнем - с момента его нарушения.

Неустойка рассматривается как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Поэтому, верителю предоставлялось право требовать либо неустойку либо убытки. К числу сторонников данной теории относятся такие видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К. Победоносцев, К.А. Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе. Такая точка зрения является самой распостраненной.

Вторая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как своего рода возмездие, которая призвана воздействовать на неисправного контрагента и стимулировать реальное исполнение договора. В данном случае, взысканием такой, установленной как бы в устрашение, неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий договора. Одним из основных приверженцев данной теории является В.К. Райхер.

В своей работе "Правовые вопросы договорной дисциплины" В.К. Райхер очень жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки. Оценочная теория неустойки, по его мнению, не соответствует понятию неустойки. В качестве аргументов он приводит следующие доводы (фикции):

1. Заранее производимую сторонами оценку возможных убытков.

2. Необходимость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства.

3. Возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще неизвестных ситуаций.

4. Производство оценки убытков органом государственной власти, утвердившим соответствующий нормативный акт.

Убытки не так легко предусмотреть, чтобы стороны могли их заранее оценить, и что стороны, вводя в договор неустойку, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных нарушений договора убытков. Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью введения в договор неустойки является не сама эта предварительная оценка возможных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой.

Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков. Но введение в договор неустойки обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь вследствие неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денежной компенсацией, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер, могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или не установления неустойки вообще.

Относительно последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвержения оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим известной гибкостью по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений в общем обладает штрафным характером. Однако, законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было.

Сказанное опровергает также и еще один критерий, который, по мнению В.К. Райхера характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, и в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения - и поэтому вряд ли может использоваться для характеристики неустойки как гражданско-правового института.

Всегда существует определенная зависимость права в целом и его отдельных институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в государстве. Такая зависимость существует и в отношении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных кредитором (реального ущерба и упущенной выгоды), так и в том, что при их взыскании необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей стороны от того, что она избежала или могла избежать определенных расходов или ущерба. Но данные правила применяются по отношению к возмещению убытков.

Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных мер к их уменьшению. Поэтому, для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становиться возможным говорить о компенсационной неустойке.

Этому, в свою очередь, должно корреспондировать и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно подходить к применению такого института как неустойка.

Такое поведение, в частности, могло бы заключаться в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д. Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной власти. Разрабатывающих примерные условия и рекомендации по составлению отдельных видов договоров. Такая ситуация имеет место, например, с продолжающими действовать рекомендациями по составлению договоров в сфере торговли, разработанными Комитетом Российской Федерации по торговле, где сторонам рекомендуется устанавливать ответственность в виде штрафной неустойки.

Что касается доктрины других европейских стран, то они ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах. Более того, буржуазное право придерживалось не чисто оценочной, а именно компенсационной функции.

Вышесказанное, однако, вовсе не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков.

Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

В связи с этим, следует обратить внимание и на то, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функции не имеет принципиального значения, поскольку штрафная функция выражает отношение неустойки к должнику, а компенсационная - к убыткам кредитора.

Таким образом, сегодня сохраняется двойственность характера неустойки, но двойственность компенсационно-штрафная.

Заключение

Таковы общие положения, касающиеся правового регулирования институтов неустойки и залога как способов обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве. Обеспечение исполнения обязательств, гарантии, предоставляемые стороне на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязанностей играют крайне важную роль в современном гражданском обороте, а поэтому нам представляется более чем оправданным такое обильное внимание, какое оказывают способам обеспечения исполнения обязательств, а в частности, неустойке и залогу, все российские цивилисты - от классиков российской цивилистики царской России и основоположников советского гражданского права до специалистов в области современного гражданского права.

Как уже упоминалось выше, неустойка и залог являются древнейшими способами обеспечения исполнения обязательств, и за все время их существования многое было сделано для более четкого регулирования отношений, связанных с ними. И, тем не менее, эти институты нуждаются-таки в дальнейшем развитии и совершенствовании, еще устранены не все пробелы. Так, нам представляется крайне необходимым более четкое урегулирование отношений, связанных с законной неустойкой, а также сделать уменьшение неустойки в случае ее явной несоразмерности не полномочием, а обязанностью суда; еще было бы неплохо предоставить какие-то дополнительные гарантии залогодателю на случай недобросовестности залогополучателю. Это поможет, на наш взгляд, решить множество спорных вопросов, имеющихся в настоящее время в теории, и обеспечить более грамотное применение неустойки и залога на практике. Ведь только грамотное и правильное применение правовых институтов способствует развитию гражданского оборота. А для осуществления этой цели необходимо развивать и углублять исследования способов обеспечения исполнения обязательств и успешно разрешать все их практические трудности для построения стройной единой системы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве.

В данной курсовой работе уже неоднократно обращалось внимание как на моменты, сближающие неустойку с залогом, так и на проводящие между ними различие. Тем не менее, на наш взгляд, следует еще раз расставить акценты и подвести некоторые итоги.

Итак, неустойка и залог. Оба пришли к нам из Древнего Рима. Оба представляют собой акцессорные способы обеспечения исполнения обязательств, одновременно играя роль санкции. Оба могут иметь и договорное, и законное происхождение. Как неустойка, так и задаток обременяют собой и кредитора, и должника, что выделяет их из всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Некоторое сходство имеется и в сущности этих двух институтов: залога, как заранее зафиксированная сумма, подлежащая уплате при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой, представляющей собой заранее определенный размер денежной суммы. Сходство залога и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы залога сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы залога, если в договоре не предусмотрено иное.

Говоря о различии неустойки и залога, прежде всего стоит отметить, что залог вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Далее, неустойка взыскивается в случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения основного обязательства, в то время как залог - только неисполнение основного обязательства. И неустойка, и залог требуют заключения отдельного соглашения в письменной форме, но если несоблюдение этой формы при заключении соглашения о залоге влечет за собой лишение сторон права ссылаться на свидетельские показания, то для неустоечного соглашения письменная форма является условием действительности. Неустойка и залог отличаются и по функциям: если у неустойки основной акцент сделан на обеспечительную функцию, то залог, помимо этого, служит еще и доказательством заключения договора по основному обязательству, а также выполняет платежную функцию. Еще одно важное различие заключается в том, что неустойка может быть уменьшена судом, а сумма залога является жестко зафиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное залогом обязательство.

Список использованных нормативно-правовых актов и литературы

1. Конституция Российской Федерации. - М.; ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. - С. 32.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. - М.; ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. - С. 448.

3. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ (ЗК РФ) (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г., 29 июня, 3 октября, 21, 29 декабря 2004 г., 7 марта, 21, 22 июля, 31 декабря 2005 г., 17 апреля, 3, 30 июня, 27 июля 2006 г.).

4. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп. от 31 декабря 2005 г., 27 июля 2006 г.).

5. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах".

6. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" (с изм. и доп. от 17 марта 1997 г., 12 февраля 1998 г., 30 декабря 2001 г., 24, 31 декабря 2002 г., 23 декабря 2003 г., 22 августа, 2 ноября 2004 г., 2 февраля 2006 г.).

7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

8. Анненков К. Обязательственные права. М.; - 2001 г.

9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.; 1998 г.

10. Маликова Э.М. Методология изучения неустойки. Стерлитамак, 1999 г.

11. Суханов Е. А. Курс лекций по гражданскому праву. Особенная часть. Москва, 2001-2002 гг.

12. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М.; - 2002 г.

13. Павлодский Е.А. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации части первой. - М.; 2004 г.

14. Гражданское право. Том I. Под ред. доктора юридич. наук, проф. Е.А.Суханова - "Волтерс Клувер", 2004 г.

15. Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины. М.; - 1994 г.

16. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. - М.; "Юрайт-Издат", 2005 г.

17. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. - "ИНФРА-М", 2002 г.

18. Гражданское право. Словарь-справочник. Под ред. Тихомирова М. - М. 2003 г.