Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии)

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена постоянным интересом к проблемам обеспечения надлежащего исполнения обязательств в современной России, эффективность которого при осуществлении гражданских прав и обязанностей достигается средствами, применяемыми субъектами гражданского оборота для удовлетворения своих имущественных потребностей. Развитие гражданского оборота немыслимо без надлежащего исполнения его субъектами принятых на себя обязательств. Риск их неисполнения или ненадлежащего исполнения влечет необходимость применения специальных правовых средств, гарантирующих защиту.

Наиболее актуальным, востребованным и надежным способом обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. За период действия части первой ГК РФ сформировался определенный опыт применения банковской гарантии, в юридической литературе появились оригинальные, но в то же время небесспорные публикации, посвященные указанному способу обеспечения исполнения обязательств, сложилась единообразная судебная практика.

Вместе с тем накопленный опыт свидетельствует о недостаточном и противоречивом гражданско-правовом регулировании обязательств, возникающих в связи с использованием банковской гарантии. в толковании и применении законодательных установлений.

Объектом исследования является комплекс гражданских правоотношений, складывающихся в процессе применения банковской гарантии.

Предмет исследования - совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих банковскую гарантию, соответствующая правоприменительная практика, отраженная в актах судебных и иных уполномоченных государственных органов, а также имеющиеся в цивилистике воззрения и представления ученых-цивилистов о вопросах гражданско-правового регулирования банковской гарантии.

Цель исследования - сформировать научное представление о банковской гарантии в механизме гражданско-правового регулирования на современном этапе для выработки научно-практических рекомендаций, направленных на совершенствование действующего гражданского законодательства.

Достижению поставленной цели способствуют постановка и дальнейшее решение определенных задач:

- дать характеристику понятия банковской (независимой) гарантии по действующему законодательству

- проанализировать правовые аспекты оснований возникновения банковской гарантии

-дать анализ условий указываемых в банковской (независимой) гарантии

-раскрыть процедуру рассмотрения требований бенефициара и возможной реакции гаранта по банковской гарантии

- выявить особенности банковской гарантии как способа обеспечения некоторых видов правоотношений

Информационной базой работы послужили как научные труды по рассматриваемой теме (М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, H.A. Баринова, М.И. Брагинского, A.B. Баркова) так и нормативно-правовые акты и судебная практика.

Методологической основой исследования послужили общенаучные методы познания (формально-логический, диалектический, обобщения, анализа, синтеза и др.) и частнонаучные методы исследования (сравнительно-правовой, системный, технико-юридический, исторический и др.).

Практическая значимость заключается в том комплексном анализе рассматриваемой проблемы, а также возможности применения полученных резултатов на практике.

Глава 1. Анализ понятия и условий банковской гарантии

1.1 Понятие и общая характеристика банковской (независимой) гарантии по действующему законодательству РФ

В российском законодательстве наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств, такими как залог, поручительство, неустойка, появился новый для России институт, введенный в оборот, - институт банковской гарантии. Роль банковской гарантии среди иных правовых средств, которые служат цели обеспечения интересов кредитора, в последние годы значительно возросла.

Согласно ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями^[1].

Следует отметить, что масштабная реформа обязательственного права помимо всего прочего заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. В соответствии с законодательством теперь гарантию вправе выдавать и коммерческие организации при этом понятие банковской гарантии никуда не делось. В случае если гарантию выдает банк или иное кредитное учреждение то она по по прежднему именуется банковской. В п.3 ст. 368 ГК РФ законодатель прямо разделяет гарантию выдаваемую банком - независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии) и независимые гарантии которые могут выдаваться – другими коммерческими организациями.

Так как тема дипломной работы звучит как банковская гарантия, то в тексте дипломной работы будет использоваться именно это название, тем более что законодатель его также использует.

Неправильно было бы утверждать, что банковская гарантия является абсолютно новым правовым средством в российской правоприменительной практике.

Как способ обеспечения исполнения обязательств гарантия была известна и советскому гражданскому праву, но практически применялась в советском гражданском обороте только для обеспечения исполнения денежных обязательств организацией-ссудополучателей по договору банковской ссуды, причем только в случаях, предусмотренных законом: при переводе организации-ссудополучателя на особый режим кредитования, при кредитовании организаций для восполнения недостатка их собственных оборотных средств, если он образовался не по их вине².

В отличие от гражданского кодекса Российской Федерации ГК РСФСР (1964 г.) содержал одну статью - 210, регулирующую гарантию. В ГК РСФСР отсутствовало определение гарантии, лишь имелось указание на то, что на гарантию распространяются почти все правила о поручительстве, что позволяло рассматривать гарантию как особый вид договора поручительства . Вместе с тем гарантия имела некоторые особенности, отличающие ее от других видов поручительства. Характерным отличием гарантии от поручительства являлось то, что субъектами гарантийного обязательства могли быть только социалистические организации, следовательно, гарантией могли обеспечиваться только обязательства между такими организациями. Как правило, в качестве гаранта выступала вышестоящая по отношению к должнику организация, ведающая финансированием организации-должника, например, соответствующее министерство, ведомство и т. п. Действующим законодательством советского периода гарантия обеспечивала основное обязательство полностью или в части, но предусматривались случаи полного обеспечения обязательства^[2].

Активное использование банковской гарантии в настоящее время обусловливается быстрой реализацией прав кредитора, а также надежной защитой его интересов в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. Такая надежность банковской гарантии возможна, в первую очередь, потому, что гарантом в соответствии со ст. 368 ГК РФ выступает банк, иное кредитное учреждение или коммерческая организация.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств широко применяется в гражданском обороте, являясь одним из наиболее эффективных и действенных способов защиты интересов и прав кредиторов. Не случайно банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, а также в качестве обеспечения исполнения контракта в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд⁶.

В отношениях, возникающих по поводу независимой гарантии, субъектами являются: гарант, принципал, бенефициар

Гарант- банк, иное кредитное учреждение или коммерческая организации.

Принципал - лицо, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию.

Бенефициар -лицо которое получает от гаранта письменное обязательство уплатить ему определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Следует отметить, что вместе с реформой ГК РФ в институт банковской (независимой) гарантии были введены и новые правила.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше, Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство - гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства, Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них, Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии, Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п, 2 ст, 370 ГК РФ),

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п, 3 ст, 370 ГК РФ), Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром, К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом, Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требования от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства), Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица,

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо, Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса, С 1 июня 2015г. эта статья утратила силу, отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром, Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Банковская гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор в том числе с помощью обмена электронными сообщениями.

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»^[3].

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не вызывает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли под понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте - вопрос открытый.

Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию^[4]. В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями^[5]. К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром, На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

Следует отметить, что с 1 января 2014 г. вступило в силу постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации^[6].

Следует еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Существо ее заключается в обеспечительной функции по отношению к основному обязательству. В ГК РФ не определен срок действия банковской гарантии. В ст. 370 ГК РФ указано, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Подпункт 2 п.1 ст. 378 ГК РФ одним из оснований прекращения банковской гарантии называет окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана. Анализ указанных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что срок действия банковской гарантии определяется сторонами и может быть как равным сроку действия основного обязательства, так и меньше или больше срока действия основного обязательства, обеспеченного этой гарантией.

Банковской гарантией обеспечивается заявка на участие в конкурсе или закрытом аукционе, а также исполнение контракта на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных или муниципальных нужд. В федеральном законе от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» срок действия банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или исполнения контракта не определен. Такой срок определяется в конкурсной документации заказчиком^[7]. Практика свидетельствует о том, что срок действия банковской гарантии, как правило, равен сроку действия государственного или муниципального контракта.

Таким образом можно сделать вывод, что роль банковской гарантии среди иных правовых средств, которые служат цели обеспечения интересов кредитора, в последние годы значительно возросла.

1.2 Анализ правовых аспектов оснований возникновения банковской гарантии

Банковская гарантия есть односторонняя сделка, однако стоит заметить, что весь процесс, предшествующий ее совершению, наделяет банковскую гарантию некоторыми особенностями. Как правило, инициатором предоставления банковской гарантии является принципал, т.е. отправным моментом возникновения обязательственных отношений, вытекающих из банковской гарантии, является момент обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии, нашедшей свое законодательное закрепление в ст. 368 ГК РФ. Термин «просьба» не имеет точного юридического смысла, однако понятно, что без какого-либо обращения принципала к гаранту последний не имеет никаких оснований для выдачи банковской гарантии.

При этом следует отметить, что гарант вправе отказать в выдаче гарантии, поскольку в законе не содержится предписаний, понуждающих соответствующих субъектов к выдаче банковской гарантии. По этому поводу показателен следующий пример из практики.

Согласно общепринятой практике принятию обязательства гаранта перед бенефициаром предшествует соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии. Договорный характер взаимоотношений принципала и гаранта подтверждают положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, предусматривающего, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Следовательно, факт существования основного обязательства на момент обращения принципала к гаранту, а также при выдаче гарантии не обязателен и выдача гарантии может быть условием для его возникновения.

Относительно двух других юридических фактов, а именно, во-первых, соглашения между принципалом и гарантом о выдаче банковской гарантии и, во-вторых, выдачи банковской гарантии, следует отметить, что некоторые ученые (Т.В. Богачева, Е.А. Перепелкина, В.В. Паплинский, Ю.Б. Сафонова) рассматривают их совокупность в качестве сложного фактического состава, влекущего возникновение отношений, предусмотренных ст. 368 ГК РФ. При этом подчеркивается, что прежде всего, требуется заключение соглашения между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии^[8].

Приведенная позиция представляется излишне категоричной. Действительно, анализ содержания статей ГК РФ, посвященных банковской гарантии, приводит к мысли о том, что соглашение гаранта и принципала предшествует выдаче банковской гарантии. Ст. 379 ГК РФ содержит прямое указание, что гарантия выдается во исполнение соглашения. Однако, с другой стороны, в легальном определении банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) говорится лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала и отсутствует упоминание о соглашении.

Б.М. Гонгало справедливо указывает на определенное противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК, однако, по мнению ученого, значение данного противоречия не следует переоценивать, оно лишь кажущееся. Во- первых, в ст. 379 ГК излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу, т.е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК, несомненно, имеет большее значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет основополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 гл. 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком. Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником. Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения)^[9].

В связи с этим представлется ошибочным мнение Л.А. Бирюковой, полагающей, что просьба принципала наряду с соглашением о предоставлении банковской гарантий и выдачей гарантии является элементом фактического состава, влекущего возникновение правоотношений по банковской гаранти, в том числе правоотношений между гарантом и принципалом^[10].

В теории права под фактическим составом понимается система юридических фактов, необходимая для наступления юридических последствий (возникновения, изменения, прекращения правоотношения), при этом под сложным фактическим составом следует понимать систему фактов, между которыми существует последовательная обусловленность, жесткая зависимость: факты в составе должны накапливаться в строго определенном порядке, причем появление очередного элемента открывает возможность для накопления следующего. Динамика составов, построенных по принципу последовательности накопления, открывается не любым, а строго определенным элементом. При этом отмечается, что для возникновения правовых последствий необходимо не только наличие всех элементов, но и обязательное соблюдение порядка их следования. Нарушение этого порядка, как правило, влечет юридическую недействительность состава и невозникновение правовых последствий^[11].

При возникновении фактического состава с нарушением право отвечает юридической санкцией. В юридической литературе невозникновение правовых последствий называют «санкцией недействительности», смысл которой заключается в том, что стороны не достигнут тех целей, ради которых они вступали в соответствущие правоотношения.

О.Э. Лейст различает две разновидности санкций недействительности: пассивную, когда правовые последствия просто не наступают, и активную, когда дефектный юридический факт не только не оказывает действия, но и сам подлежит отмене в установленном порядке^[12].

В.Б. Исаков отмечает, что недействительность фактического состава лишает правового основания уже сложившиеся отношения^[13]. В известных ситуациях это может повлечь массовый распад правовых связей, когда недействительность одного звена лишает правового основания следующее и т.д. Разумеется, подобного рода «цепные реакции» отнюдь не способствуют укреплению правопорядка.

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о невозможности признания в качестве основания возникновения правоотношений по банковской гарантии сложного фактического состава, включающего в себя два элемента (соглашение о выдаче банковской гарантии и выдача банковской гаранти как односторонняя сделка), так как признание недействительным соглашения гаранта с принципалом повлечет за собой недействительность и односторонней сделки гаранта, что, в свою очередь приведет к распаду всех образовавшихся правовых связей (т.е. распаду всего юридического состава).

В связи с этим представляется вполне логичной и обоснованной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, признающего в качестве основания возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, при этом отмечается, что действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Суды положительным образом восприняли такой подход.

Так, по одному из рассмотренных дел, суд указал что обязательного заключения отдельного договора о предоставлении банковской гарантии ГК РФ не требует, т.е. банковская гарантия может быть выдана и в отсутствие такого договора. Факт того, что заявитель заключил с банком два одинаковых договора о предоставлении банковской гарантии, но за разными числами, в которых указаны разные сроки действия банковской гарантии, а также что заявитель несвоевременно произвел оплату по договору банку за выдачу банковской гарантии, не влияют на законность самой банковской гарантии и не опровергают факта ее выдачи и передачи от банка заявителю, поскольку указанные отношения по заключению договоров о предоставлении банковской гарантии и исполнению их условий являются внутренним делом сторон гражданско-правового договора. Таким образом, независимый характер банковской гарантии означает, что она может быть выдана и без заключения договора о выдаче банковской гарантии^[14].

Кроме того, позиция законодателя также отражает правильность данного подхода к основанию возникновения обязательств, вытекающих из банковской гарантии. Так, в ст. 370 ГК РФ закреплено правило, в соответствии с которым предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечении исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии и содержатся ссылки на них.

Признавая единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, справедливо может возникнуть вопрос о правовом значении соглашения гаранта и принципала, а также основного обязательства.

В юридической литературе среди юридических фактов и фактических составов, выделяют такие юридические факты, которые, хотя и необходимы для наступления правовых последствий, все же находятся за рамками фактического состава. Рассматриваемую группу фактов называют «нормативными» или «юридическими» условиями. Это позволяет отграничить их от юридических фактов и фактических составов - фактических предпосылок - и в то же время подчеркнуть их юридическое значение для возникновения правовых последствий.

Особым видом юридических условий являются факты, с которыми связано возникновение правосубъектности. Эти факты также не входят в конкретные составы, но, можно сказать, «примыкают» к ним, поскольку они юридически необходимы для появления каждого конкретного состава и наступления правовых последствий^[15].

Здесь обоснованно может возникнуть вопрос о том, как провести границу между фактическим составом и иными юридически условиями. Указанный вопрос уже поднимался в юридической науке. Некоторые ученые считают, что в сложный фактический состав должны быть включены не только юридические факты, лежащие в основании возникновения данного обязательственного правоотношения, но и соответствующие условия, без которых определенные группы и виды обязательственных правоотношений возникнуть не могут^[16]. Следует согласиться с отмеченной позицией, что помимо юридических фактов существуют «юридические условия», без которых правовое последствие возникнуть не может. Однако, как справедливо отмечает В.Б. Исаков, вряд ли будет правильным включать эти условия в фактический состав. По мнению ученого, подобное приведет к «размыванию» границ фактического состава, тога как они должны быть достаточно четкими.

В.Б. Исаков, подробно исследуя фактический состав в механизме правового регулирования, выделил два критерия, позволяющих определить в в каждом конкретном случае границы фактического состава. Первый: фактический состав закрепляется обычно в одном нормативном акте, в одной или нескольких взаимосвязанных нормах. Второй критерий заключается в том, что конкретный фактический состав - это компактный, «узкоспециализированный» комплекс фактов. Как правило, элементы фактического состава не предусматривают «многократного использования». В отличие от этого, отличительной чертой юридических условий является их длительный характер. Юридические условия возникают до появления юридических фактов (составов) и могут долгое время существовать в потенциальном состоянии, не порождая каких-либо правовых последствий^[17].

Отграничение фактического состава от юридических условий имеет практическое значение. В процессе правотворчества необходимо четко определять юридическое качество каждого факта: является ли он юридическим условием либо фактической предпосылкой. Правильное определение структуры юридически значимых фактов позволяет исключить громоздкие фактические составы, добиться экономного урегулирования общественных отношений. Не одинакова роль фактических предпосылок и юридических условий и в правоприменительной деятельности. Если фактическая предпосылка (юридический факт, фактический состав) устанавливается с необходимой полнотой и строгостью, то выяснение юридических условий обычно выходит за пределы доказывания.

Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обеспечиваемое обязательство следует рассматривать в качестве юридических условий, без которых наступление правового последствия, возникновение одностороннего обязательства гаранта, невозможно.

Сказанное выше позволяет прийти к следующим выводам. Единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром - совершаемая им односторонняя сделка - выдача банковской гарантии. Соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обязательство следует рассматривать не как совокупность юридических фактов сложного фактического состава, а с точки зрения юридических условий, влекущих известные правовые последствия. Сведение значения указанных юридических фактов к юридическим условиям означает, что признание недействительным одного из условий (соглашения о выдаче банковской гарантии или основного обязательства) не повлечет недействительность банковской гарантии, что в конечном итоге не приведет к достижению определенной цели.

Кроме того, как было отмечено выше, элементы фактического состава при наступлении правовых последствий могут и не иметь длительного действия, в то время как, например, соглашение о банковской гарантии регулирует отношения между принципалом и гарантом и после выдачи банковской гарантии, что отвечает признакам или является отличительной чертой юридических условий.

1.3 Анализ условий указываемых в банковской (независимой) гарантии

Произошедшие изменения в сфере банковской (независимой) в Гражданском кодексе РФ закрепили и перечень существенных условий банковской (независимой) гарантии так, в нее должны быть включены, например, условия о дате выдачи, принципале, бенефициаре, гаранте, сроке действия гарантии, денежной сумме, подлежащей выплате, или порядке ее определения. (ст. 368 ГК РФ)

Данное нововведение можно назвать эволюционным, ведь в предыдущей редакции Гражданского кодекса РФ не было указано четкого перечня существенных условий банковской гарантии.

Представляется, что подробное перечисление того, что должно содержаться в тексте гарантии, юридически оправданно, поскольку отсутствие того или иного элемента на практике вызывает споры. О необходимости наличия отдельных условий в гарантии ранее неоднократно высказывался Высший арбитражный суд РФ. В частности, в п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 отмечено, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает^{^[18]}. Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим. Необходимо отметить, что в отличие от ссылки в рассматриваемом информационном письме на ст. 432 ГК РФ, именуемую «Основные положения о заключении договора» и содержащую норму, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, законодатель последовательно, исходя из концепции гарантии как односторонней сделки, отошел от использования в ст. 368 ГК РФ термина «существенные условия», поскольку ГК РФ рассматривает данный термин только применительно к заключению договора.
Дадим краткую характеристику условий, которые должны быть включены в банковскую (независимую) гарантию.

-дата выдачи – внесение данного условия в банковскую (независимую) гарантию имеет под собой логику, так как для того чтобы узнать до какого срока гарантия действительна необходимо знать с какого числа она действительна

- принципал, бенифициар, гарант – включение в гарантию субъектов является важным и необходимым условием действительности.

При этом важное отличие института независимой гарантии от банковской гарантии заключается в расширении круга субъектов. Если ранее гарантом в данных отношениях могли выступать лишь банки или иные кредитные организации, то с 1 июня 2015 года этот список пополнился таким субъектом, как «другая коммерческая организация». Очевидно, предполагается, что некоторые коммерческие организации обладают достаточной самостоятельностью и надежностью, чтобы выступать в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения обязательств.

Однако возникает вопрос о том, как много коммерческих организаций действительно имеют такой авторитет, который позволит бенефициару принять в качестве обеспечения исполнения обязательства данную независимую гарантию.

В тех случаях, когда в качестве гаранта по независимой гарантии выступит какое-либо лицо, к этим коммерческим организациям не относящееся, например, физическое лицо либо некоммерческая организация, законодатель предписывает руководствоваться правилами не о независимой гарантии, а о договоре поручительства (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Здесь также необходимо отметить, что ранее отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания ее недействительной^[19]. После принятия ст. 368 ГК РФ в новой редакции отсутствие в гарантии указания бенефициара, которому она выдана, будет являться критическим недостатком, влекущим недействительность гарантии.

-основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

Гражданского кодекса РФ исходит из императивности указания в гарантии основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, оставляя, к сожалению, за скобками вопрос об объеме (степени) соответствующей конкретизации.

При этом необходимо отметить дискуссионность относительно обязательности фиксации в гарантии положений об основном (обеспечиваемом) обязательстве (в отличие, к примеру, от ситуации с заключением договора залога, когда ГК РФ прямо предусматривает необходимость согласования сторонами условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства. С одной стороны, акцессорный характер гарантийного обязательства (пусть с учетом независимости гарантии от основного обязательства, и в "усеченном" виде) предполагает отражение в гарантии рассматриваемых положений. С другой стороны, формулировка ст. 370 ГК РФ о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, "даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство", служит поводом для обратного утверждения (по крайней мере, по формальным соображениям).

Следует отметить, что до внесения изменений суды, в отсутствие каких-либо четких законодательных указаний, избрали "мягкий" подход, в соответствии с которым:

а) положения об обеспечиваемом обязательстве должны быть помещены в текст гарантии, что соответствует и международной банковской практике. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева, ссылка на основной контракт "...присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии", "...упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств"^[20];

б) тем не менее неуказание всех условий основного обязательства не является основанием для ее оспаривания при этом достаточными оказываются соответствующие положения, если из них можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору,

являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства^{^[21]}.

- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

Из ГК РФ следует обязательность фиксации в гарантии денежной суммы, на которую она выдается, что совершенно логично, принимая во внимание смысл изучаемой гарантийной сделки и значимость данного "количественного" параметра для субъектов обеспечительного обязательства.
Неслучайно, что Гражданского кодекса РФ также предписывает, что в гарантии должна быть указана денежная сумма, подлежащая выплате; при этом дополнительно вводится рациональный альтернативный вариант, сопряженный с закреплением в гарантии порядка определения такой суммы.

- срок действия гарантии;

Наконец, из действующего законодательства вытекает необходимость определения срока, на который выдана гарантия. На включении данного существенного условия в договор в первую очередь настаивала судебная практика. Так, Президиум ВАС РФ со ссылкой на некоторые из указанных норм прямо указал, что "при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает"^[22]. Вместе с тем целесообразность обозначенного подхода кажется сомнительной - гипотетическое несогласование срока действия гарантии при ее выдаче вполне приемлемо и разумно, как представляется, "преодолевать" с помощью соответствующих диспозитивных положений закона. Из этого, кстати, исходят являющиеся обновленной версией URDG 458 Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП N 758), согласно которым "...срок не является существенным условием гарантии. Если срок не указан, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи^[23]. Аналогичное правило, небеспричинно заключает Л.А. Попкова, следовало бы закрепить в российском законодательстве..."^{^[24]}

При этом под сроком, на который выдана банковская гарантия, следует понимать срок, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, а гарант обязуется удовлетворить такое требование. Срок платежа по гарантии не может рассматриваться как срок, на который она выдана.

Такой подход (не сразу, заметим, нашедший признание у судов) вполне приложим и ко многим иным обеспечительным сделкам (в частности, к договору поручительства).

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Важным содержательным компонентом гарантии, является положение о порядке (механизме, условиях и т.п.) удовлетворения гарантом требования бенефициара. Названные положения составляют "сердцевину" условий даваемого гарантом обязательства, о которых говорится в ст. 368 ГК РФ (или, еще шире, - условий гарантии, о которых упоминается в п. 2 ст. 375, п. 1 ст. 376 и п. 2 ст. 379 ГК РФ); однако, на степени их детализации в гарантии Кодекс не фокусируется. После изменения в ГК РФ данный вопрос оказался более четок и включен в перечень существенных условий гарантии в качестве обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Следует иметь в виду, что ГК РФ не является монопольным регулятором содержания гарантии; соответствующие требования вводятся и в иных нормативных актах. К примеру, Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденные Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 , также регулируют содержательный аспект, причем двояко - посредством установления предписаний (о необходимости закрепления в гарантии отдельных положений) и запретов (указанный нормативный акт предусматривает недопустимость включения в гарантию определенных положений, в частности требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта)^{^[25]}.

Как подчеркивалось ранее, регулирование содержания гарантии осуществляется в ГК РФ и посредством допущения пересмотра диспозитивных законоположений. В факультативном порядке в гарантии может быть предусмотрено, что:

- гарант вправе отозвать выданную гарантию (в противном случае, т.е. при отсутствии в гарантии каких-либо положений на этот счет, работает принцип безотзывности гарантии) (ст. 371 ГК РФ);

- право требования бенефициара к гаранту может быть передано другому лицу (иначе действует общий "режим" непередаваемости прав по гарантии) (ст. 372 ГК РФ);

- гарантия вступает в силу не со дня ее отправки, а в иные сроки (ст. 373 ГК РФ);

- ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии является ограниченной, тогда как по общему правилу она не лимитируется суммой, на которую выдана гарантия (п. 2 ст. 377 ГК РФ).

Таким образом, Гражданский кодекс РФ довольно весомо расширяет набор диспозитивных правил, которые могут быть изменены в формате индивидуальной регламентации. В частности, проект Гражданского кодекса РФ обоснованно оговаривает, что гарантией могут быть предусмотрены: условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события (п. 4 ст. 368); возможность предъявления бенефициару к зачету требования, уступленного гаранту принципалом (п. 3 ст. 370); право на отзыв или изменение гарантом выданной гарантии и форма, в которой такой отзыв или изменение производятся (ст. 371); возможность в случае, когда по условиям гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, не испрашивать на это согласие гаранта (п. 2 ст. 372); место, в котором надлежит представлять требование бенефициара об уплате денежной суммы (п. 1 ст. 374); срок рассмотрения гарантом требования бенефициара (но не более тридцати дней) (п. 2 ст. 375).

Можно сделать вывод что произошедшие изменения в гражданском законодательстве достаточно последовательное на уровне кодификационного акта позволили устранить часть проблем по вопросу о содержании гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий после того, как он получит требование бенефициара (ранее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж,

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) бенефициар указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции, нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант - проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем среди этих оснований фигурирует даже недействительность основного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней.

Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты - это скорее всего заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках судебного разбирательства выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара - использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2, 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ) тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса. Эта статья впервые прямо закрепила ответственность бенефициара за недобросовестные действия, направленные на незаконное получение выплаты по гарантии.

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал в свою очередь может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант - все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Глава 2. Анализ практических аспектов реализации банковской гарантии

2.1 Процедура рассмотрение требования бенефициара

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Кодекс не различает срока действия гарантии и срока предъявления требования по ней. Между тем в свете отведения ст. 375 ГК гаранту срока на рассмотрение предъявленного ему требования такое различение может оказаться важным: очевидно, что требование по независимой гарантии должно быть предъявлено бенефициаром до истечения срока действия гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения гарантом такого требования. В противном случае дата платежа по гарантии окажется за пределами срока ее действия.

Теперь в требовании (или в приложении) бенефициар указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Согласно прежней редакции, нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Бенефициарам, расчет которых на "углубленное и усиленное" начало независимости независимой гарантии может спровоцировать на предъявление заведомо необоснованных требований (в том числе подкрепленных недостоверными документами), нужно помнить о дополнении Кодекса новой ст. 375.1. Она возлагает на бенефициара обязанность возмещения гаранту или принципалу убытков, причиненных описанными выше действиями: представлением недостоверных документов либо предъявлением необоснованного требования. Соответственно в этой норме указывается что установленная ею ответственность возлагается на бенефициара во всяком случае, т.е. независимо от того, знал ли он о недостоверности документов или о необоснованности своего требования. В остальном ничего нового этой нормой, конечно, введено так как всякий, кто ввел частное лицо в заблуждение, результатом которого стало обогащение первого и убытки последнего, должен возвратить образовавшееся обогащение и ответить за такие убытки (особенно в том случае, когда введение в заблуждение было целенаправленным, т.е. имело значение обмана или мошенничества).

Прежде всего нужно сказать об изменении подхода, который применяется к определению продолжительности рассмотрения гарантом предъявленного ему требования бенефициара и приложенных к нему документов. Ранее он определялся в п. 2 ст. 375 как разумный срок; теперь он заменен (там же) сроком в пять дней, исчисляемым "со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами.

Кроме того, п. 2 ст. 375 ГК теперь разрешено устанавливать в самой независимой гарантии иной срок рассмотрения требования бенефициара, который в любом случае не может превышать 30 дней.

ГК РФ впервые определяет, что именно должен сделать гарант согласно п. 3 ст. 375 ГК процесс рассмотрения гарантом требования бенефициара заключается в том что он:

1) проверяет соответствие требования условиям независимой гарантии;

2) оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы".

Смысл последнего действа, признаться, описан не вполне понятно: на какой предмет гарант оценивает документы; на предмет ли их подлинности; достоверности; соответствия условиям основного обязательства или условиям самой гарантии? Источник заимствования формулировки об оценке гарантом документов по их "внешним признакам", конечно, очевиден - она взята из аккредитивного законодательства и практики, где описывается процесс оценки документов, представленных бенефициаром, на предмет их соответствия условиям аккредитива как раз на основании внешних признаков. Здесь же (п. 3 ст. 375) смысл неясен. Его можно "выудить" с помощью системного толкования нормы, например в связи с п. 1 ст. 376 Кодекса. Из него становится понятно, что требование и приложенные к нему документы проверяются "по внешним признакам" на предмет соответствия условиям независимой гарантии. Следовательно, в новом п. 3 ст. 375 ГК говорится не о двух различных, а об одном едином действии, хотя и не очень удачно.

В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 названного Кодекса).

По смыслу названных норм обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

Спорными гарантиями определено, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и характер обеспеченного ими обязательства (в частности, гарантиями обеспечивалось исполнение обязательства по возврату неотработанного аванса).

При этом условия выданных гарантий каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по ним, связанных с действиями сторон основного обязательства по сдаче-приемке работ по договору или по его расторжению, не содержат.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

Между тем доводы ответчика и третьего лица об освоении аванса и уклонении истца от принятия выполненных работ сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны бенефициара, а связаны с оценкой гарантом обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства. Доказательств недобросовестности бенефициара материалы дела не содержат и суду в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено^[26].

2.2 Процедура реакции на предъявление банковской гарантии

Банковская гарантия имеет четкую процедуру предъявления и реакцию на данную процедуру.

Отказ в выплате и приостановление выплаты.

В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

ГК РФ называет следующие условия для приостановления платежа:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Другой вариант - гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер. В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии - это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Прекращение гарантии и регресс к принципалу

Этим вопросам посвящены изменения, внесенные в ряд статей, завершающих § 6 главы 23 ГК РФ. Система оснований прекращения обязательств по независимой гарантии (п. 1 ст. 378 ГК РФ) оказалась модернизирована весьма незначительно, к трем уже известным основаниям добавилось одно новое:

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4)по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Как уже отмечалось, возврат гарантии не является необходимым условием прекращения обязательства гаранта, если иное не предусмотрено в самой гарантии либо в соглашении гаранта с бенефициаром (абз. 1 п. 2 ст. 378). Однако такие основания прекращения обязательств из банковской гарантии, как платеж и истечение срока действия, производят свое обязательственно-прекращающее действие в отношениях гаранта и бенефициара независимо от возврата гарантии (абз. 2 п. 2 ст. 378), об ином нельзя даже договариваться.

ГК РФ сохранил обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, незамедлительно уведомить об этом принципала (п. 3 ст. 378), сузив, однако, сферу ее действия: теперь она касается случаев прекращения обязательств из гарантии только по тем основаниям, что предусмотрены ст. 378 ГК РФ . Эта оговорка, очевидно, подразумевает, что обязательство гаранта может прекратиться и по другому основанию, например из числа тех, что предусмотрены главой 26 Кодекса. В таком случае становится непонятным смысл ст. 378, ведь практически все предусмотренные ею основания прекращения обязательств из независимой гарантии (кроме истечения срока ее действия) находят опору в общегражданских (родовых) понятиях: платеж - в ст. 408 ГК РФ, односторонний отказ бенефициара от своих прав - в ст. 315 ГК РФ, отказ по соглашению - либо в ст. 409 ГК РФ, либо в ст. 414 ГК РФ, либо опять-таки в ст. 415 ГК РФ, в зависимости от того, что является основанием заключения такого соглашения.

Финальным ключевым изменением стало "переформатирование" п. 1 ст. 379 ГК в том смысле, что наличие у принципала обязанности возмещения гаранту сумм, уплаченных им "в соответствии с условиями независимой гарантии", теперь является общим правилом; иное должно быть прямо предусмотрено соглашением о выдаче гарантии. Прежде все было наоборот: основанием, подкрепляющим регрессное требование гаранта к принципалу, должно было быть специально заключенное соглашение. Такое изменение вполне соответствует международной практике.

Заключение

Исходя из материала изложенного в дипломной работе и анализа судебной практики можно сделать следующие выводы:

Роль банковской гарантии среди иных правовых средств, которые служат цели обеспечения интересов кредитора, в последние годы значительно возросла. Согласно ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Следует отметить, что масштабная реформа обязательственного права помимо всего прочего заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. В соответствии с законодательством теперь гарантивю вправе выдавать и коммерческие организации при этом понятие банковской гарантии никуда не делось. В случае если гарантию выдает банк или иное кредитное учреждение то она по по прежднему именуется банковской. В п.3 ст. 368 ГК РФ законодатель прямо разделяет гарантию выдаваемую банком - независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии) и независимые гарантии которые могут выдаваться – другими коммерческими организациями.

В отношениях, возникающих по поводу банковской (независимой) гарантии, субъектами являются: гарант, принципал, бенефициар

Гарант — банк, иное кредитное учреждение или коммерческая организации.

Принципал — лицо, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию.

Бенефициар —лицо которое получает от гаранта письменное обязательство уплатить ему определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром - совершаемая им односторонняя сделка - выдача банковской гарантии. Соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обязательство следует рассматривать не как совокупность юридических фактов сложного фактического состава, а с точки зрения юридических условий, влекущих известные правовые последствия. Сведение значения указанных юридических фактов к юридическим условиям означает, что признание недействительным одного из условий (соглашения о выдаче банковской гарантии или основного обязательства) не повлечет недействительность банковской гарантии, что в конечном итоге не приведет к достижению определенной цели.

В факультативном порядке в гарантии может быть предусмотрено, что:

- гарантия вступает в силу не со дня ее отправки, а в иные сроки (ст. 373 ГК РФ);

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства

Развитие института банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок характеризуется дискретностью, что делает применение данного способа обеспечения в развитии законодательства о закупочной деятельности нестабильным. Кроме того, можно говорить об особенностях банковской гарантии в системе контрактных отношений, что определяется в трех плоскостях: особые правила оформления банковской гарантии, установленные ФЗ № 44 и подзаконными актами; особый субъектный состав, существующий в банковской гарантии; особый характер взаимоотношений между субъектами, указанными в банковской гарантии в отношении регрессных требований.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 г. № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 г. № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. - № 31. - Ст. 4398.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016 г.) // // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. - Ст. 3301.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 29 июня 2015 г.) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.
Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016)// "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3448,
Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "Об электронной подписи"// «Собрание законодательства РФ», 11.04.2011, N 15, ст. 2036

Научная и учебная литература

Аванесова Г.А. О банковской гарантии // Хозяйство и право. -1997. -№ 7.-С. 11-19
Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. - М.: Норма, 2014.-457с.
Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: Дисс. ... к.ю.н. - Екатеринбург, 2003. – 180с.
Блинкова Е.В. Конкуренция договорных и деликтных исков в гражданском праве: исторический и сравнительно-правовой аспект // Известия ЮгоЗападного государственного университета. Серия История и право. - 2011. - № 2. -С. 16-24
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М.: Статут, 2004.-341с.
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.- М.: Статут, 2015.-378с.
Ерпылева Н.Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском праве // Банковское право. -2011.- N 2. -С. 41- 48
Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. -1996. -№ 3.- С. 118-126
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. -Л., 1949.-487с.
Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Монография.- Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980.- 78 с.
Комментарий к ГК РСФСР / под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова.- М.: Юрид. литер., 1982. – 457с.
Комментарий к ГК РФ, части второй / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: Норма, 2003.- 571с.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков.-М.:БЕК, 2014. -654с.
Лейст О.Э. Санкции в советском праве.-М.: Юрид. литература, 1962.-345с.
Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. -2000. -№ 3. -С. 49-59
Попкова Л.А. Новеллы правового регулирования независимой гарантии // Банковское право. -2013. -N 2.- С. 65 -70
Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. -М.: БЕК, 2013. – 317с.
Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. - 2000.- № 5.- С. 56 -68
Сахаров А.В. Правовое регулирование регрессивных обязательств, возникающих в сфере предпринимательской деятельности [Электронный ресурс]: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. -26с.
Травкин А.А., Арефьева Н.И., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2000. – 473с.
Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. –М.: Статут, 2014.- 170с.

Материалы судебной практики

Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14"Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий"//"Вестник ВАС РФ", N 5, май,2012
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N27"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"//"Вестник ВАС РФ", N 3,1998
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"//"Вестник ВАС РФ", N 3,1998
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. № 05АП-2725/11 // Справочно-правовая система Консультант-Плюс

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016 г.) // // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. - Ст. 3301. ↑
Комментарий к ГК РСФСР / под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова.- М.: Юрид. литер., 1982. С. 87 ↑
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14"Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий"//"Вестник ВАС РФ", N 5, май,2012 ↑
Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "Об электронной подписи"// «Собрание законодательства РФ», 11.04.2011, N 15, ст. 2036 ↑
Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016)// "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3448 ↑
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 09.03.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"// "Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, N 14, ст. 1652 ↑
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд""Собрание законодательства РФ", 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105, (утратил силу) ↑
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.- М.: Статут, 2015. С. 174 ↑
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М.: Статут, 2004.- С. 198 ↑
Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: Дисс. ... к.ю.н. - Екатеринбург, 2003. С. 20 ↑
Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Монография.- Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980.- С. 17 ↑
Лейст О.Э. Санкции в советском праве.-М.: Юрид. литература, 1962. С. 14 ↑
Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Монография.- Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980.- С. 19 ↑
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. № 05АП-2725/11 // Справочно-правовая система Консультант-Плюс ↑
Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Монография.- Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980.- С. 20 ↑
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. -Л., 1949. С. 154 ↑
Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Монография.- Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980.- С. 21 ↑
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"//"Вестник ВАС РФ", N 3,1998 ↑
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"//"Вестник ВАС РФ", N 3,1998 ↑
Ерпылева Н.Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском праве // Банковское право. -2011.- N 2. -С. 44 ↑
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14"Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий"//"Вестник ВАС РФ", N 5, май,2012 вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" ↑
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N27"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"//"Вестник ВАС РФ", N 3,1998 ↑
Комментарий к ГК РФ, части второй / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: Норма, 2003. С.48 ↑
Попкова Л.А. Новеллы правового регулирования независимой гарантии // Банковское право. -2013. -N 2.- С. 67 ↑
Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (ред. от 02.04.2015) "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015)"Собрание законодательства РФ", 18.11.2013, N 46, ст. 5947 ↑
Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2015 по делу № 305- ЭС15-4441 (по иску «Норильский никель» к ОАО "Инвестиционный Торговый банк" о взыскании денежных средств по двум банковским гарантиям. ↑