Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Метод децентрализации и автономии воли сторон является общим методом регулирования частноправовых отношений. Но отечественная доктрина исходит из того, что МЧП свойственны свои специфические приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений международного характера. Можно выделить следующие формы осуществления методов международного частного права:

1) национально–правовую путем принятия государством коллизионных норм;

2) национально–правовую путем принятия государством материальных норм;

3) международно-правовую посредством унифицированных коллизионных норм, принятых международными договорами;

4) международно-правовую путем создания одинаковых по содержанию гражданско-правовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

Такая ситуация достаточно редка в тех случаях, когда общественное отношение возникает между субъектами одной и той же государственной принадлежности и в рамках границ конкретного государства.

Однако если оно имеет одну или несколько составляющих, придающих соответствующему отношению международный характер, то подобный состав как бы одновременно «привязывается» сразу к нескольким правовым системам, каждая из которых потенциально может быть использована в данном случае. Поэтому задача правоприменителя значительно усложняется, так как из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну.

Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства.

Иностранное право может предусматривать применение к какому-либо отношению не своего, а иного права: страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны. Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй – отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопросы, и механизм правового регулирования усложняется.

Проблема обратной отсылки – это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом.

На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов – немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был, расторгнут и по устной договорённости между родителями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ – «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства. Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право.

Следовательно, произошла отсылка к праву 3-го государства.

Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии.

Существует группа стран законы, которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме. В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки.

Обратная отсылка – это юридико – техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.

Виды обратной отсылки и отсылки государства к законодательству третьего государства.

• Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

• Негативная обратная отсылка (negative renvoi) — отвергающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

• Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (lex personalis) физического лица в материальном смысле и сферы его применения.

• Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi (only remission) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, т.е. отсылки к своему собственному праву.

Для реализации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях юридико – технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимою права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ложных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию».

Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами:

1) в виде простой (single renvoi);

2) двухэтапным, т.е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства.

3) многоэтапным, состоящим из серии простых (single) отсылок процессом выбора применимого к спорному правоотношению права, завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку и/или сложным процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым «непредсказуемым» результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права.

Заключение.

На современном этапе распространены следующие виды унификации норм международного частного права:

1) создание государствами единообразных материальных правовых норм гражданского, семейного и трудового права;

2) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия универсальных и региональных международных договоров;

3) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

Как и коллизионный метод, метод материально – правового регулирования отношений обладает рядом недостатков, к числу которых, в частности, отнести следующие:

1) сравнительно узкую предметную сферу распространения унифицированных материальных норм;

2) наличие значительного количества пробелов и нечетких формулировок в текстах актов, содержащих унифицированные нормы (поэтому многие международные источники МЧП носят обобщенный и неполный характер; в последнем случае регулирование отношений будет возможным только с помощью коллизионного метода);

3) диспозитивный характер предписаний большинства унифицированных норм (необходимо отметить, что создатели международных договоров и конвенций в большинстве случаев отказываются от использования в их текстах положений императивного характера);

4) тот факт, что само по себе наличие унифицированных норм не устраняет проблемы их единообразного применения.

Источники

н1. Гукасян. А.А. Обратная отсылка в международном частном праве: некоторые аспекты правового регулирования // Современные проблемы государства и права. Владивосток: Изд-во Дальневосточного университета, 2003. - С. - 373-377.

2. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. - 6-е издание, переработанное и дополненное. - М.: Норма: Инфра-М, 2010. - 704 с.

3. Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в контексте унификации коллизионного права // Вестник Российской правовой академии. - 2008. - № 2. - С. - 43.

4. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., М.: Юрист. - 2005. - С. 604.

а Allbest.ru