Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Сущность и особенности законодательства в России)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Действующее российское законодательство, как впрочем и любая другая, даже самая развитая национальная правовая система, не лишено пробелов и коллизий регулирования, что неизбежно ведет к возникновению дефектов в правоприменительной деятельности, а также иных негативных последствий, связанных с нарушением прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов. Пробелами в праве принято считать отсутствие в действующем законодательстве конкретных нормативных предписаний в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования и нуждающихся в правовом опосредовании. Такого рода пробелы существуют потому, что законодатель не смог или не сумел при издании закона объять все отношения, которые необходимо было закрепить этим законом.

Пробельность права и закона является одной из проблем правотворчества в любой стране. Проблема пробельности в праве не является новой для правовой науки. В момент становления современного российского государства данная проблема была во многом связана с зарождением новых общественных отношений в экономике, политике и т. д. В настоящее время она обусловлена развитием общественных отношений, в том числе появлением новых технологий.

Целью данной работы является проведение исследования пробелов в законодательстве и способы их восполнения. Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

1) рассмотреть понятие законодательства,

2) проанализировать сущность и основные стадии правового регулирования,

3) изучить понятие и причины пробелов в законодательстве,

4) рассмотреть основные виды пробелов в праве,

5) выявить основные способы устранения пробелов в законодательстве,

6) определить аналогию закона и аналогию права как способы преодоления пробелов в праве.

Объектом исследования являются пробелы в законодательстве. Предметом исследования выступают особенности восполнения пробелов в законодательстве.

Методы исследования: описательно-аналитический метод, метод анализа литературы.

Теоретической базой исследования является научная и учебная литература и другие материалы, касающиеся данной темы.

По структуре работа состоит из введения, трех взаимосвязанных глав, заключения и библиографического списка.

1. Сущность и особенности законодательства в России

1.1. Понятие законодательства

Можно ли коротко ответить на вопрос: Что такое закон? Да, это некий набор обязательных норм и правил. Основная его роль – это регламентирование отношений между отдельными представителями общества, а также их взаимодействие с самой государственной властью.

Правильный, в человеческом понимании, закон должен быть создан с учётом норм нравственности и морали конкретного общества и в конкретное время – это объясняет то, почему законы разных государств иногда бывают кардинально противоположными. Меж тем законодательная база РФ создана не только в соответствии с внутригосударственными механизмами защиты прав и свобод человека, но и с учётом норм международного права [14].

Без законов невозможно существование правового государства. Они обеспечивают нормальную жизнь граждан и жизнь государства в целом. К примеру, Конституция определяет:

- устройство страны, законодательных и исполнительных органов власти;

- структуру местного самоуправления;

- права и свободы человека [19].

Некоторые виды законов утверждает законодательная власть – в нашей стране это Федеральное Собрание, в него входит Совет Федераций и Госдума. Другой вариант принятия законов – референдум.

Закон – это правовая основа, регулирующая общественные отношения в государстве.

Законы не являются статической величиной. Эволюция человечества является главной причиной изменения и совершенствования законодательных сводов.

Так, правовой обычай первобытного общества отдавать старикам племени лучшие куски мяса, добытые на охоте, трансформировался ныне в закон о пенсионном обеспечении граждан, достигших определенного возраста. Провести аналогичные параллели можно практически по всем существующим сегодня законам.

Законы необходимы для того, чтобы каждый член общества знал, как ему следует поступить в той или иной ситуации.

Простой пример: перекресток, на котором вдруг перестал работать светофор. Водители не знают, что им делать. Дорожное движение тут же останавливается, образуется пробка. Светофор включился – движение нормализовалось. Без светофора (норм поведения) трудно жить [12].

Так и каждый отдельный человек, подчиняясь установленным законам, не совершает противоправных поступков. Если их соблюдают все члены общества, то и жизнь этого общества протекает без катаклизмов. Это основная цель любого правового государства (что это?).

Отсутствие законов неминуемо ведет к анархии и деградации общества.

Нормативно-правовые акты РФ имеют разную юридическую силу. Первостепенной значимостью обладает Конституция – главный закон страны имеет наивысшую юридическую силу. Служит базой для разработки других норм. Никакие нормативно-правовые акты не могут противоречить Конституции. Другие виды законов:

- Закон РФ о поправках к Конституции РФ;

- Федеральные конституционные законы, занимающиеся урегулированием вопросов, указанных в Конституции;

- Федеральные законы, регулирующие общественные отношения по другим вопросам [22].

Федеральные конституционные законы имеют преимущество над Федеральными законами. Они принимаются органами законодательной власти при условии их одобрения:

- членами Совета Федераций в количестве 2 и более голосов от общего числа участников;

- представителями Государственной думы РФ в количестве 2/3 голосов и более.

Значительная доля законов – это акты, устанавливающие статус наиболее значимых государственных институтов и органов. Они не могут быть отклонены президентом [17].

Федеральные законы. Принимаются ФЗ большинством голосов депутатов Госдумы, а также половины всех голосов членов Совета Федераций. Если законопроект будет отклонён членами СФ, то в случае его повторного рассмотрения необходимо одобрение 2/3 голосов депутатов от общего состава. На нормативные акты этого уровня президент РФ имеет право наложить вето.

Для поиска необходимого правового акта можно воспользоваться информационным интернет-порталом online-zakon и разделом: «Федеральные законы».

Правом принимать законы обладают легитимные органы, уполномоченные на это Конституцией РФ. В нашей стране таковыми являются Государственная Дума (ГД) и Совет Федераций (СФ), т.е. нижняя и верхняя палаты Федерального Собрания. Законопроект принимается, если за него проголосовали более половины депутатов (достаточно 50% + 1 голос) [1].

Проанализируем алгоритм процедуры принятия законов. Он регламентируется статьей № 105 Конституции РФ. Это поэтапный процесс, последовательность этапов нарушена быть не может.

Законотворческая инициатива – это формирование законопроекта и выдвижение его на обсуждение. Осуществлять данный процесс вправе:

- президент РФ;

- правительство РФ;

- депутаты ГД;

- СФ;

- Конституционный, Верховный и Арбитражный суд;

- законодательные органы субъектов Федерации [25].

Далее законопроект анализируется и принимается (или не принимается) Госдумой. Это происходит в 3 этапа:

- первое чтение: ознакомление с проектом и рассмотрение общих вопросов;

- второе чтение: анализ деталей и внесение поправок;

- третье чтение: вынесение решения о дальнейшей судьбе законопроекта (принятие или отклонение). Голосование может происходить либо за проект в целом, либо постатейно [13].

При вынесении положительного вердикта (если «за» проголосуют более половины депутатов) проект в течение 5 дней передается в Совет Федераций.

Совет Федерации (СФ) рассматривает законопроект и выносит решение в течение 14 дней. Федеральные законы принимаются при простом большинстве голосов, конституционные федеральные законопроекты – при 70% голосов.

Конечный этап – утверждение законопроекта Президентом РФ. На это отводится также 14 дней. Если закон Президентом отклоняется (накладывается вето), то проект вновь отправляется в Госдуму на внесение поправок и вторичное рассмотрение. Далее цикл повторяется [18].

Если же законопроект при рассмотрении его в ГД и СФ принят 2/3 голосов депутатов и более, то президент обязан принять его. На это отводится неделя.

Принятый всеми инстанциями закон публикуется в официальной прессе в течение 7 дней. К официальным относятся следующие издания: «Собрание законодательства Российской Федерации», «Российская газета», «Парламентская газета». Закон вступает в силу через 10 дней после опубликования.

Соблюдение законов – не только обязанность, но и естественная потребность здравомыслящего человека.

Мы же не негодуем на законы природы и не пытаемся им сопротивляться. Зная (или интуитивно понимая) принцип всемирного тяготения, мы не пытаемся прыгнуть со скалы и полететь. Срабатывает инстинкт самосохранения.

Так и с законами, по которым живет конкретное общество. Соблюдая их, мы предохраняем себя от негативных, а то и трагических последствий.

Нарушение законов неминуемо ведет к наказанию.

Только «метод кнута» способен заставить граждан, не желающих соблюдать законодательство, не преступать установленные границы дозволенного. Идеальное общество, где все его члены чтут букву закона – это, к сожалению, утопия (что это?). Поэтому нарушение уголовного, административного или трудового законодательства карается в соответствии с тяжестью совершенного проступка [19].

Факт и степень вины нарушителя в правовом государстве может определять только суд.

Он же устанавливает меру наказания, адекватную тяжести нарушения. При разборе правонарушений суд руководствуется законодательством, действительным в государстве на текущий момент [26].

Таким образом, закон – свод норм, позволяющий регулировать отношения внутри общества. Принятие и отмена законов, в соответствии с главным документом – Конституцией РФ, совершается специальными законодательными органами.

Законы обязательны к исполнению. Их незнание не освобождает граждан от ответственности за их нарушение.

1.2. Сущность и основные стадии правового регулирования

Правовое регулирование заключает в себе процесс, который длится некоторое время, и в его основе лежит возможность регламентации взаимоотношений субъектов правовыми нормами. Данное право начинает действовать на поступки и нрав человека или регулировать общественные отношения, когда в жизненных ситуациях, не прописанных в юридическом законодательстве, наступает необходимость упорядоченность правом.

Существует ряд ситуаций, которые свидетельствуют о том, что право выступает в регулятивной роли до того, как будет зафиксировано в качестве условно определяемых норм, применяемых или гарантированных государством. Примером может служить момент, когда люди реализуют своё естественное право на свободу мысли и слова в условиях тоталитарного политического режима. С одной стороны, для них существует угроза карательных мер, а с другой – они используют своё законное право. Как раз-таки способом разрешения такой ситуации и будет выступать правовое регулирование.

Если говорить более простыми словами, то правовое регулирование – это разностороннее влияние на социальные связи и взаимоотношения всех правовых явлений, которые не воплощены в юридические формы [23].

Каждый гражданин имеет свой правовой статус, который определяется конституционным законодательством и иными государственными актами норм и правил. Свод всех законов государства – конституция, наделяет граждан не только обязанностями, но и правами, которые обязаны соблюдать как люди, так и государство [22].

Правовое регулирование – это процесс, который в своём развитии проходит несколько закономерных этапов. Это можно проследить на примере механизмов и стадий правового регулирования.

Выделяют наиболее распространённую модель в правоведении, в основе которой лежат три общие (типичные) и одна факультативная стадия правового регулирования:

1. Стадия общего действия права.

2. Стадия возникновения субъективных прав и обязанностей.

3. Стадия реализации субъективных прав и обязанностей.

4. Стадия применения права.

Такая модель считается общепризнанной, её разработчиком является Алексеев С.С., который вывел типичный процесс правового регулирования. Порой, её называют стандартной. Такая модель получила широкое распространение не только среди общей теории права, но и среди иных юридических дисциплин [20].

Первая стадия подразумевает общее, обезличенное, индивидуально не направленное воздействие права. На этом этапе нормы направляют, ориентируют субъектов правовой ситуации на достижение обоюдной цели, предостерегают о возможных последствиях, которые могут быть как положительными, так и отрицательными. Такие нормы как бы пытаются спрогнозировать возможные препятствия на пути разрешения правовых инцидентов, а также предлагают потенциальные правовые средства для их устранения.

На первой стадии выделяют несколько объектов, без которых она невозможна:

- предмет правового регулирования;

- субъекты права;

- правовой статус;

- юридические факты и фактические составы;

- правовые санкции [21].

Вторая стадия имеет индивидуальную направленность и уже конкретизирует права и обязанности субъектов; здесь возникают правоотношения. Реализуются субъективные права и юридические обязанности. В таком случае, их выполнение возможно на практике. Если субъективное право выступает как возможная мера и осуществляется по желанию, то юридические обязанности беспрекословно должны выполнятся по требованию государства, физических и юридических лиц.

Средством выполнения второй стадии являются акты реализации в виде использования, исполнения и соблюдения:

- использование – субъекту предоставляются блага, которые удовлетворяют его интересы и потребности;

- исполнение – субъект своими действиями старается удовлетворить управомоченное лицо;

- соблюдение – субъект избегает совершения действий, нарушающих нормы права [17].

Третья стадия является самой длительной по временному промежутку и заключается в реализации в жизнь субъективных прав и юридических обязанностей, которые по факту имеются у участников ситуации. Примером может послужить момент, когда снимаются обвинения за высказывание собственных мыслей, если они не нарушают права иного субъекта или расторжение брачно-семейных, трудовых отношений по обоюдному согласию на основании актов реализации (брачный/трудовой договор). Если процесс занимает длительное время, то субъекту предоставляется защита его нарушенных прав и интересов. На этом этапе право обладает уже правоохранительной функцией.

Существует ещё четвёртая факультативная стадия – стадия применения права. К ней прибегают в том случае, когда без вмешательства компетентных правовых органов, субъективные права и юридические обязанности не могут возникнуть или реализоваться.

2. Сущность и виды пробелов в законодательстве

2.1. Понятие и причины пробелов в законодательстве

«Пробелы» – это дыры, позволяющие злоумышленнику использовать их для избегания наказания. Пробелами могут быть и упущения в тексте самого закона, благодаря которым, при наличии признаков преступления, действия лица не будут образовывать состава преступления. Простым языком – совершается вроде преступление, а по уголовному кодексу, оказывается, что это вовсе и не преступление и законом не запрещено, а значит и наказывать не за что.

Пример одного из массы пробелов в Уголовном Законе:

В УК, есть ст. 291.2 (Мелкое взяточничество) и ст. 291.1 (Посредничество во взяточничестве) [3]. Если сотрудник ГАИ берет взятку в 1000 рублей лично, или через посредника – его могут усадить на срок до одного года, или наказать штрафом до двухсот тысяч.

Если он берет 1000 рублей через посредника - тут интересная вещь, в статье 291.2 не говорится об ответственности посредника, а статья 291.1 прямо указывает, что посредником, признается только тот, кто оказал содействие в получении и даче взятки лишь в значительном (25 тысяч рублей) и более крупном размере.

Получается – посредник во взятке, не может быть привлечен к уголовной ответственности, если сумма взятки менее 25 тысяч рублей, хотя, фактически, он причастен к коррупционной схеме и был ее активным участником.

Этот пробел – один из самых безобидных.

Понятие «законодательный пробел» в юридической литературе рассматривается в качестве разновидности пробела в праве. Данный пробел указывает на отсутствие определенной нормы права в нормативном правовом акте и в законодательстве.

Понятие «пробел в праве» связывают с наиболее широким пониманием такого явления, как пробельность. Пробел в праве – это частичное или полное отсутствие правового регулирования определенной разновидности общественных отношений, отсутствие нормативных установлений, важность которых обусловлена политикой, основными принципами, общественными отношениями, содержанием и смыслом действующего законодательства [15].

Пробелы в законодательстве являются одним из недостатков всего правового регулирования, изучается с позиции выяснения условий и причин возникновения пробелов, способов преодоления, устранения и их предотвращения. Наличие пробелов в праве является неотъемлемым условием развивающейся правовой системы. Государство для минимизации этих пробелов, разрабатывает и применяет эффективные механизмы преодоления и устранения законодательных пробелов [12].

Появление законодательных пробелов обусловлено разными причинами:

- появление новых общественных отношений, которые не охвачены правовым регулированием;

- недочеты и упущения в процессе правотворческой деятельности;

- несоблюдение законодателем правил юридической техники, что ведет к нечетким законоположениям и правовым предписаниям.

Пробелы в законодательстве нарушают системность законодательства, приводят к нарушению интересов, прав и свобод человека.

Как правило, пробелы в законодательстве обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности, в ходе применения права юридические и физические лица сталкиваются при регулировании определенных правовых ситуаций с отсутствием нормы законодательства, разрешение которых нельзя осуществить только на основе действующих правовых норм.

Законодательные пробелы можно устранить или преодолеть. Основное средство устранения такого пробела – нормотворческая деятельность. Окончательным устранением пробела является принятие нормативно-правового акта. Устранение законодательного пробела на практике через нормотворчество требует много времени. Пробелы в законодательстве преодолеваются в процессе реализации права, в процессе правоприменения. Пробелы восполняются посредством аналогии права и аналогии пробела, а не путем создания новых норм права. Преодоление пробелов в законодательстве происходит в пределах деятельности судебных органов [14].

С пробелами в законодательстве чаще всего сталкиваются органы конституционной юстиции. Конституционный Суд выявляет пробелы в законодательстве при рассмотрении конкретных дел, при разрешении дела о его соответствии Конституции, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод. Конституционный Суд при обнаружении в ходе конкретного дела законодательного пробела, не должен оставить его без внимания. Он обязан устранить недостатки регулирования (при их обнаружении), исходя из задач конституционной юстиции, как гармонизация законодательства, защита основ конституционного строя, формирование правовой культуры в обществе.

2.2. Основные виды пробелов в праве

Пробел в правовом регулировании может устраняться самим органом, издавшим нормативный акт (например, путем принятия изменения в закон). Большую роль в устранении пробелов играют судебные органы, вынося решения по вопросам, связанным с пробелами в праве. Судебные решения представляют собой судебные толкования норм права, которые определяют порядок разрешения спорных ситуаций до принятия соответствующих изменений в нормативные акты [18].

Термины «Пробел в правовом регулировании», «Пробел в праве» встречаются в законодательстве и решениях судебных органов.

Например, постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества «Газпром нефть»:

«Между тем в настоящее время ни основания и условия, ни процессуальный порядок оспаривания заинтересованными лицами актов федеральных органов исполнительной власти, являющихся актами разъяснения тех или иных законоположений и обладающих нормативными свойствами, как необходимые элементы правового регулирования соответствующего механизма судебной защиты четко не установлены, что препятствует эффективному судебному оспариванию таких актов и ухудшает положение подпадающих де-факто под их действие лиц в связи с ненадлежащей нормотворческой деятельностью государства (или правовое регулирование таково, что требует уточнения разъясняющими актами, или формально разъясняющий законодательство акт принят без соблюдения требований, обеспечивающих его законность и доступность, включая регистрацию Министерством юстиции Российской Федерации, официальное опубликование и т.д.). Снижение уровня гарантий судебной защиты прав этих лиц по сравнению с лицами, оспаривающими акты, имеющие официальный, формализованный нормативный статус, нельзя признать справедливым и соразмерным в контексте требований статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Указанный пробел в правовом регулировании приобретает тем самым конституционное значение, что обязывает Конституционный Суд Российской Федерации принимать решение исходя из того, что отсутствие необходимого законодательного механизма не может приостанавливать реализацию вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан.»

«Исходя из требований Конституции Российской Федерации и основанных на них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, федеральному законодателю в целях устранения соответствующего пробела в правовом регулировании надлежит внести в действующее законодательство изменения, определяющие особенности рассмотрения дел об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, в том числе актов Федеральной налоговой службы, содержащих разъяснения налогового законодательства, которые формально не являются нормативными правовыми актами, но фактически обладают нормативными свойствами. При этом из Конституции Российской Федерации не вытекает, что подсудность таких дел в принципиальном плане не может быть установлена иначе, чем для правовых актов федеральных органов исполнительной власти, обладающих наряду с нормативными свойствами и необходимыми формальными атрибутами нормативного правового акта.»

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений [24].

В научной литературе выделяют несколько классификаций пробелов:

- в зависимости от момента возникновения - первоначальные (недосмотр законодателя) и последующие. Первоначальные пробелы возникают, когда необходимость в правовом регулировании существует уже в момент прохождения законопроекта, последующие возникают в результате развития общественных отношений;

- в зависимости от полноты правового регулирования - полные, частичные, то есть в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулиро-вания13. Неполнота существующего правового регулирования характеризуется разной степенью и объемом охвата: пробелы в позитивном праве, пробелы в нормативно-правовом регулировании, пробелы в законодательстве, пробелы в законе. Такого рода пробелы могут проявляться в отсутствие нормативного правового акта, регулирующего соответствующую сферу отношений; в отсутствие в нормативном правовом акте норм, регламентирующих часть правоотношения; в неверных способах ссылок как в тексте самого акта, так и отсылок к другим актам;

- в зависимости от наличия или отсутствия умысла правотворческого субъекта - преднамеренные (умышленные) и непреднамеренные пробелы. О преднамеренных пробелах «говорят, например, там, где законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе». Со своей стороны добавим, что умышленные пробелы могут закладываться в нормативно-правовой акт не только исходя из указанных выше целей, но также с целью скрыть часть информации от адресатов. Такой пробел может быть коррупциогенным фактором;

- в зависимости от наличия либо отсутствия умысла законодателя различают пробелы в праве, имеющие объективную и субъективную природу. Объективные по природе пробелы в праве возникают в случаях, когда законодатель не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов между социальными группами, политическими партиями, палатами представителей. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как и с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Пробелы в праве, имеющие субъективную природу, выражаются как несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т. п.17

Интересной является критерий классификации пробелов в зависимости от степени истинности. В этой категории пробелы реальные и мнимые. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такое действие законодателя именуют квалифицированным молчанием. Подлинные (реальные) пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы [13].

Под мнимыми пробелами понимают преднамеренные пробелы, а под реальными - пробелы, возникшие по субъективным причинам, непреднамеренные.

Как правило, в центре внимания исследователей находятся лишь реальные пробелы, то есть имеющие место в действительности, когда отсутствует необходимое правовое регулирование общественных отношений. Такое понимание фактически совпадает с определением пробела как такового. Мнимые же пробелы сложно выявить, так как они имеют свое отражение в сознании субъектов правотворчества и на первый взгляд не оказывают влияния на функционирование механизма правового регулирования. В нормативных правовых актах отражаются не только истинные представления законодателей, но и их заблуждения и иллюзии о необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений. В результате чего неосознанные, созданные искусственно, надуманные пробелы превращаются в правовые нормы, потребность в которых не обусловлена объективным развитием общественных отношений.

Деятельность законодателя по устранению такого рода пробелов может приводить в результате к излишней юридизации общественных отношений либо, наоборот, к возникновению реальных пробелов [16].

Появление мнимых пробелов и их материализация в действующем законодательстве обусловлены двумя причинами:

- во-первых, правовым идеализмом как формой деформации правосознания законодателя. Это выражается в ограниченности знаний авторов нормативно-правовых актов о закономерностях развития правовой материи и юридической практики, непонимании ими объема правового регулирования, в существовании в их сознании завышенных ожиданий относительно возможностей механизма правового регулирования;

- во-вторых, отсутствием системной правотворческой политики, направленной на получение адекватной оценки развития общественных отношений и на понимание возможностей использования правовых средств для их регулирования.

3. Особенности устранения пробелов в законодательстве

3.1. Основные способы устранения пробелов в законодательстве

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности [18].

Случаи, когда правоприменитель в своей работе сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка [23].

Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности.

Наиболее серьезный пробел -- это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» [2].

Таким образом, Гражданский Кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, то в этом случае он может прибегнуть к следующим способам решения данной проблемы и урегулирования спора [26].

Первый и естественный путь полного устранения пробела -- принятие новой нормы. Но это -- «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель -- восполняет или преодолевает [12].

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права.

3.2. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в праве

Наличие неясностей и противоречий в содержании той или иной нормы гражданского права, возникающих в силу краткости формулировок нормативного акта или неполной урегулированности обособленной совокупности общественных отношений, обусловило развитие и все большее возрастание роли, в условиях усложняющихся социальных и хозяйственных связей, так называемых «вспомогательных» или «нетипичных» источников права. К такого рода правовым источникам относятся аналогия закона и аналогия права, которые получили официальное признание в качестве самостоятельных источников права, как со стороны законодателя, так и научной доктрины большинства государств мира. В отечественном правоведении вопрос о возможности причисления к официальным источникам гражданского права аналогии закона и аналогии права является по-прежнему актуальным и неоднозначно комментируется в цивилистической научной полемике [14].

«Аналогия» (от лат. – сходство, подобие, соответствие чего-либо с чемлибо) в праве является традиционным способом преодоления правового пробела, способом разрешения не предусмотренной законом ситуации, которая может быть урегулирована «по аналогии», посредством реализованного ранее в подобной ситуации законодательного подхода.

Назначение института аналогии состоит именно в защите интересов граждан, что проявляется в наличии общепризнанного в мировой практике принципа «суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона». Еще в Кодексе Наполеона содержалось правило в соответствии с которым, судья, отказавшийся судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда России от 16 марта 2006 г. № 76-О, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений; защиты прав граждан.

Правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если на то нет специального запрещения. Так, например, в уголовном или административном праве аналогия права не применяется, так как в данных отраслях права законодатель связывает наступление юридических последствий только с конкретной правовой нормой.

Применение аналогии в гражданском праве объективно обусловлено следующими основными факторами, которые не позволяют обеспечить прямое нормативное регулирование всех гражданских правоотношений: во-первых, это наличие отрытого перечня оснований возникновения гражданских правоотношений (п. 1. ст. 8 ГК РФ); во-вторых, расширение круга непоименнованнных договоров [2].

Современное гражданское законодательство предусматривает возможность использования аналогии для аргументации судебных решений, что поддерживается и Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 года № 23. Кроме того, включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение и сделало ее частью всего правоприменительного режима.

Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отношения сторон по договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, могут регулироваться правилами об отдельных видах договоров исходя из аналогии закона (п. 2 ст. 421 ГК РФ) [2].

Законодателем закреплены следующие условия применения аналогии закона в гражданском праве:

– Во-первых, отношение которое требует правового регулирования отвечает признакам гражданско-правового, то есть является имущественно-стоимостным, личным неимущественным, корпоративным;

– Во-вторых, отсутствует правовое регулирование данного отношения конкретной нормой гражданского законодательства, соглашением сторон, обычаем оборота. Правовое регулирование данного отношения не возможно ни в результате буквального толкования, ни в результате расширительного;

– В-третьих, наличие сходного отношения и регулирующего его гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии. При этом сходство должно быть именно в существенном, а расхождение в деталях. Например, не могут быть использованы правила о преимущественной покупке акций по аналогии закона для регулирования отношений мены акций;

По аналогии закона суд не вправе на основании ст. 333 ГК РФ уменьшить установленный в п. 4 ст. 1515 ГК РФ размер компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, поскольку обязательство по выплате такой компенсации не является неустойкой;

– В-четвертых, суть и цель используемой по аналогии правовой нормы не противоречит целям правового регулирования соответствующего правоотношения. В частности, применение по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.

Необходимо отметить, что правила об аналогии используются в гражданском праве только при применении федеральных законов, входящих в состав гражданского законодательства [19].

В судебной практике аналогия закона используется достаточно часто. Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы, поэтому к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 ГК РФ. В случае передачи по договору отдельных частей здания в пользование, регулирование данных отношений осуществляется по аналогии положениями законодательства о договоре аренды. Правила о преимущественной покупки доли (п. 3 ст. 250 ГК РФ) в общей долевой собственности по аналогии закона применяются для регулирования отношений по возмездному отчуждению доли в обществе с ограниченной ответственностью. Сумма двойного задатка может быть уменьшена в связи с несоразмерностью в результате применения по аналогии ст. 333 ГК РФ. Правило абзаца второго пункта 2 статьи 223 ГК РФ подлежит применению при рассмотрении споров о правах на движимое имущество [1].

Не является аналогией закона законодательный прием отсылочного регулирования, когда определенные отношения вследствие прямого указания закона регулируются конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений. Например, в соответствии со ст. 783 ГК РФ к регулированию отношений возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 – 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730–739) с учетом особенностей предмета договора возмездного оказания услуг. В данном случае происходит расширение сферы указанной законодателем нормы посредством включения в ее предмет дополнительного объекта правового регулирования. Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит также и в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или суд, рассматривающий возникший спор, а в первом – при отсылочной норме – сам законодатель.

В случае отсутствия закона, который можно было бы применить по аналогии, права и обязанности сторон гражданского правоотношения определяются:

– Во-первых, исходя из общих начал гражданского законодательства, которые сформулированы в ст. 1 ГК РФ;

– Во-вторых, исходя из характерных признаков, закрепленных в предмете и методе гражданского права;

– В-третьих, исходя из требований разумности, добросовестности и справедливости. Последние критерии являются оценочными и используются в совокупности с положениями ст.10 ГК РФ. В частности, примером применения аналогии права является указание Пленума ВАС от 17 февраля 2011 г. № 10: «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога.

Аналогия помогает преодолеть пробел законодателя, но сам пробел сохраняется до издания соответствующей нормы. Следовательно, аналогия является стимулом для законодательного устранения пробела. В последующем в ст. 352 ГК РФ были внесены изменения, которыми закреплены права добросовестного приобретателя заложенного имущества.

Как правило, аналогия предполагает решение юридического дела правовыми средствами, базирующимися на своеобразии внутриотраслевых связей конкретной отрасли. В связи с этим межотраслевая аналогия встречается только в случае схожести способов регламентации отношений. Возможность применения аналогии гражданского права для регулирования семейных отношений предусмотрена ст. 5 СК РФ. Несмотря на то, что ст. 7 ЖК РФ прямо не предусматривает применение аналогии гражданского законодательства для регулирования жилищных отношений, Пленум ВС РФ допустил возможность, исходя из аналогии закона, признавать недействительными решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма и заключенного на его основании договора социального найма по правилам ст. 168, 181 ГК РФ [2].

Таким образом, аналогия является законным, востребованным и достаточно эффективным средством преодоления пробелов в правовом регулировании, что отвечает интересам участников гражданского оборота.

Расширение сферы гражданско-правового регулирования и углубляющаяся дифференциация гражданских правоотношений объективно способствует пробельности правового регулирования, что обусловливает определение четких условий и пределов допустимости применения аналогии закона и аналогии права.

Полагаем, институт аналогии требует определения четких правил, условий и пределов допустимости его применения. В противном случае, он может стать инструментом нарушения законности и привести к результатам, противоположным по своему характеру изначальным целям его использования.

Кроме того, чтобы не возникало нарушения принципа равенства всех перед законом, пробелы в праве должны преодолеваться единообразно. Но на сегодняшний день правоприменительная практика по разрешению споров в случае обнаружения пробелов в праве носит весьма противоречивый и непоследовательный характер.

Теоретически сложный и практически актуальный вопрос о толковании судами норм права, о применении гражданского законодательства по аналогии мог бы быть предметом соответствующего постановления Верховного суда РФ, что, несомненно, повысило бы эффективность правоприменения в рассматриваемой сфере.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Под пробелом в праве понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере, которое, в принципе, возможно регулировать нормами права и «объективно требует» правового регулирования.

Правоведы выделяют несколько причин возникновения пробелов в праве. Пробел может возникнуть по объективным причинам после издания нормативно-правового акта в результате развития общественных отношений в соответствующей сфере, появления новых отношений, не предусмотренных этим правовым актом. Субъекту правотворчества сложно предусмотреть все возможные варианты развития и изменений общественной жизни. Иногда такие изменения происходят стремительно. В такой ситуации законодатель объективно не поспевает за развитием общественных отношений.

В качестве объективной причины возникновения пробелов также называется многообразие общественных отношений и моделей их развития и реализации. Полагаем, что данное обстоятельство можно условно назвать объективным. При достаточном изучении общественных отношений, выбранных для регулирования, можно выявить все текущие жизненные ситуации и их модели развития и варианты протекания, а также сделать предположения и спрогнозировать большинство отклонений от общих правил регулирования, то есть определить основные нарушения и редко встречающиеся ситуации.

Мнимые пробелы в праве с точки зрения герменевтики имеют две стороны. С одной стороны - это мнимое непонимание нормативного регулирования субъектами реализации права, с другой стороны - это мнимое понимание необходимости правового регулирования субъектами правотворчества. Мы полагаем, что герменевтические знания могут быть использованы для предупреждения и устранения пробелов в праве. На наш взгляд, использование герменевтических принципов при проведении правотворческой политики позволит уменьшить количество пробелов в принимаемых правотворческих актах. Расширение использования герменевтической методологии в толковании права может позволить применять аналогию права и закона в рамках существующей правовой доктрины и правовой системы.

Проблема пробелов в праве в настоящее время стала менее серьезной, нежели несколько лет назад. Это связано с тем, что устранены многие из пробелов, образовавшихся в первые годы становления современной правовой системы современной России. Тем не менее объем отраслевых публикаций по данной теме показывает, что данная ситуация в правовом регулировании возникает относительно часто.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Справочно-правовая система Консультант Плюс
2. Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (часть 1) // Справочно-правовая система Консультант Плюс
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 31.07.2020) // Справочно-правовая система Консультант Плюс
4. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.
5. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2.
6. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 7.
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 3.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 9.
10. Постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 9189/13 по делу № А51-22505/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.
11. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
12. Абрамова А.И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журнал российского права. 2013. № 10. - С. 46–55.
13. Беспалов Ю. Ф. Теория государства и права. Учебник / Ю.Ф. Беспалов. - М.: Юнити-Дана, 2015. - 932с.
14. Енгибарян Р.В. Теория государства и права. Учебное пособие - 2-е изд., пересмотр. и доп. / Р.В. Енгибарян, Ю.К. Краснов. - М.: Норма, 2018. - 472 с.
15. Клименко А.В. Теория государства и права: учеб. пособие для СПО / А.В. Клименко, В.В. Румынина. - М.: Академия, 2015. - 224 с.
16. Лазарев В.В. Теория государства и права. Учебник для бакаларов / В.В. Лазарев, Л.А. Морозова, Т.Н. Радько. - М.: Проспект, 2017. - 458 с.
17. Ларин А.Ю. Теория государства и права: учеб. для вузов / А.Ю. Ларин. - М.: Кн. мир, 2015. - 288 с.
18. Леонтьев О.В. Основы права / О.В. Леонтьев - СПб.: СпецЛит, 2015. - 142 c.
19. Летушева Н.И. Теория государства и права: учеб. для СПО / Н.И. Летушева, М.В. Летушева. - М.: Академия, 2018. - 208 с.
20. Лукьянова Е.С. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс: уч. пособие / Е.С. Лукьянова. - М.: Норма, 2016. - 465 с.
21. Макаренко С.Н. Правоведение. Курс лекций: учеб. пособие / С.Н. Макаренко. - М.: Приор, 2016. - 192 с
22. Основы права: учебник для студентов неюридических направлений подготовки/ Р.Г. Мумладзе [и др.]. - М.: Русайнс, 2016. - 357 c.
23. Правоведение: учебник для студентов вузов неюридического профиля / С. С. Маилян, Н. Д. Эриашвили, А. М. Артемьев [и др.]; под ред. С. С. Маилян, Н. И. Косякова. — 3-е изд. —М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2017. — 414 c.
24. Правоведение: учебник / В. О. Ананьев, И. С. Барзилова, Л. В. Важенин [и др.]; под ред. И. С. Барзилова, А. С. Ловинюков. — Электрон. текстовые данные. — М.: Российская таможенная академия, 2019. — 392 c.
25. Слесарев В.Л. Прецедентность и прецедент, или о толковании судами норм права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 12. С. 48.
26. Фоменко Р. В. Правоведение: учебное пособие / Р. В. Фоменко.— Самара: Поволжский государственный университет телекоммуникаций и информатики, 2017. — 148 c.