Понятие и система источников Гражданского права (Понятие источников гражданского права в современной юриспруденции)

Содержание:

Введение

Ничто так не содействует успокоению умов,

как распространение здравых понятий о вещах. (Чичерин Б.Н.)

Российской государственности немногим более 1000 лет, если брать за начало 862 год нашей эры. За прошедшее тысячелетие внимательным историком наблюдается регулярное повторение такого интересного и трагического исторического факта: приблизительно каждые 300 лет, происходит крушение выстроенной государственности.

Первое крушение произошло в 1237 -1240 гг. при нашествии монголов;

второе крушение – в начале 17 века в период Смутного времени и нашествия поляков; третье – в 1917-1918 гг. в результате Октябрьского переворота и вооруженного захвата власти, и, наконец, четвертое – в 1991 г. – крушение советской государственности, которая не продержалась и ста лет. Два крушения в одном столетии.

На планете есть народы, которым так и не удалось построить собственную государственность. Очень бы не хотелось оказаться в этом списке.

Что же мешает или не хватает нам, как народу, как «союзу людей, образующих единое, постоянное и самостоятельное целое» решить поставленную историей задачу?

Проблема видится в отсутствии сформированного и укрепленного правосознания и уважения к правовому закону. Чичерин Б.Н видел, что «главный источник смуты - в превратных понятиях о характере и задачах общества, о праве, о нравственности…». Как они могли сформироваться – « эти превратные понятия» при, почти, тысячелетнем христианстве в России и высоком государственном положении Русской Православной церкви?

Почему так хрупки наши варианты государственности? Мне видится причина в том, что при «закладке фундамента» государственного здания, кладется в основание камень по имени «произвол».

Крушение советской государственной системы, казавшейся большинству мощным монолитом, дало обществу урок необходимости создания цивилизованной – отвечающей современным требованиям развития, системы частного (гражданского) права и, что еще важнее, - урок необходимости осознания этой системы, как прочного фундамента при строительстве нового «Российского дома» - правового государства.

Обозначение и понимание границ, пролегающих между публичным и частным правом, определит и меру успешного развития российского общества.

Есть надежда, что с 1993 года, когда народ принял свою первую, действительно достойную, Конституцию, - как основной закон и закон прямого действия, началось созидание истинно правового государства и гражданского общества. Реализовать данную идею без понимания - «что есть право», что есть «источники права», где должна проходить граница между частным и публичным правом, каковы гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина, невозможно.

В данной работе преследуется цель уяснения понятия «источник права», причины его дискуссионности и анализ системы источников Гражданского права современной России.

В рамках заданной цели будет небесполезно узнать мнения и мысли некоторых выдающихся русских дореволюционных юристов, а именно: Чичерина Б.Н, Коркунова Н.М, Васьковского Е.В., Мейера Д.И., Владимирского – Буданова М.Ф., Пахман С.В., Бердникова И.С. (церковное право), Бржевского Н.К.

Из советского массива юристов большой авторитет вызывают Нерсесянц В.С. и Алексеев С.С.

Мнения и исследования по заданной теме современных российских юристов тоже будут представлены.

Глава 1 Понятие источников гражданского права в современной юриспруденции.

Позволю себе дать собственное определение права так, как я его понимаю и чувствую: «Истинное право есть свобода нравственного действия».

В праве, как в особом феномене, отраженном в психической и социальной жизни человека явлена, как мне видится, прежде всего, некая сила внутреннего действия с непременным внешним проявлением.

Определение Чичерина Б.Н.: «Право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом»^[1] очерчивает границу этого свободного действия государственным законом. Но, как мы уже хорошо знаем, и государственный закон может устанавливать безнравственные (несправедливые) правила. И только внутренне нравственное чувство справедливости, и действие милосердия может вопреки установленному закону рождать право. Из этого суждения можно сделать вывод, что самым первым и постоянным источником права, является человек. И жизнь этого человека нераздельно, как тело с дыханием, связано с пониманием, что «право есть условие истинно человеческого существования, т.к. право есть правда, справедливость»^[2].

Осмысление данного понятия и явления помогает сделать следующий шаг в понимании другого важного понятия (категории, термина, дефиниции) юридической науки и практики: « источники права».

«Общеупотребительное слово «источник» используется в правовой науке не как самостоятельное слово, а как устойчивое словосочетание «источник права» и становится юридическим термином или специальным именем понятия источник права, которое, в свою очередь, логически связано с остальными правовыми понятиями, образующими понятийный аппарат теории права и государства».^[3]

Понятие «источник права» используется при изучении правовых явлений настолько часто, что проблема его адекватного понимания и применения является особенно злободневной.

Но что значит само слово «понятие»? Энциклопедия, логика, психология и философия дают свои определения:

Поня́тие — отображённое в мышлении единство существенных свойств, связей и отношений предметов или явлений; мысль или система мыслей, выделяющая и обобщающая предметы некоторого класса по общим и в своей совокупности специфическим для них признакам. [Большая советская энциклопедия]

Теоретическое понятие — символическое отображение выделенных в результате аналитической работы, проведенной с помощью генетической реинтерпретации, существенных свойств, являющихся общими для какого–либо класса предметов, связанных их общей историей развития. [Психологический словарь]

Необходимо отметить, что само слово «понятие» употребляется в логике в двух значениях: во-первых, в смысле формы постижения явлений, отражения всеобщего и существенного в предметах познания, и во-вторых, в смысле части суждения.

«Понятие как форма мысли представляет собой выраженную в языке интеллектуальную модель определенного предмета (физической, социальной, идеальной природы), построенную рационально мыслящим субъектом в процессе познания путем выявлении существенных признаков этого предмета. Отличительными признаками этой модели являются ее идеальная природа и языковая форма выражения».^[4] [ философия]

О значимости формирования здравых понятий сказано выше, в эпиграфе.

Исследованию и разработке понятия «источник права» в советский период было посвящено всего «два общетеоретических исследования по этой проблеме»^[5]- это труды Александрова Н.Г (1946г.) и Кечекьяна С.Ф.(1946г)!

Видимо война что-то встряхнула в умах ученых юристов, но ненадолго.

За последние 20 лет этой теме посвящен ряд диссертаций исследующих данное понятие с этимологической, морфологической, полисемической (многозначительной) и формально догматической позиций, большой ряд статей в профессиональных изданиях, в частности, в журнале «Правоведение».

Например, «анализ научных работ, посвященных источникам права, позволяет сделать вывод о том, что в рамках понятийного аппарата теории государства и права и иных юридических наук в системе российского правоведения оказались востребованными следующие смысловые значения общеупотребительного слова источник: «то, что дает начало чему-нибудь», «основание», «исходная точка», «сила», «источник сведений», «письменный документ»^[6].

«В современном понимании терминов «источник права» и «форма права» наблюдается столкновение и несовпадение научного и метафоричного подходов. При том наиболее методологически верным является именно научный подход, предлагающий исходить из того, что изучаемый предмет или явление должны рассматриваться через философские категории сущности, содержания и формы, а не через метафорические категории «истоков» происхождения права, источников усвоения знаний о праве как таковом.

при использовании дефиниции «источник права» в специально-юридическом смысле, категории «форма права» и «источник права», и обозначающие их термины следует рассматривать как тождественные по своему смысловому значению и как взаимозаменимые по содержанию. Это будет так называемым непрямым приравниванием юридических терминов при одновременном признании их самостоятельными научными категориями. Таким образом, в случае, когда речь идет о понимании источника права, как специального термина (исключительно в технико-юридическом смысле) вполне допустимым является равное использование обоих терминов.

Вместе с этим в целях максимального приближения юридической терминологии к реальной правовой действительности более целесообразным в отраслевых научных исследованиях применять термин «формальный источник права». Это позволит однозначно определить в каком смысловом значении используется данное многоаспектное понятие.

Формальным источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения».^[7]

Догматически формальный подход пытается бороться с лексическим смыслом словаря Даля: «Под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»^[8].

При всем этом процессе переосмысления данного понятия существуют и определенные правила научного требования: «нельзя забывать важнейшие требования, предъявляемые к научной терминологии, — ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов»^[9].

«Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права.

Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Важно использование понятия «источник права» в значении, которое отвечает реалиям и требованиям современной правовой действительности.

Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.

Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает также по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права»^[10].

«Ф. В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях).

Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Ученый проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение.

Т. В. Гурова выявляет в объеме понятия «источник права» три условно выделяемых элемента класса источников права: способ бытия людей, государство, акты, содержащие нормы права, и в соответствии с этим называет три качественно различных уровня источников права — генетический, политический и документальный.

Л. С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой — как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями — как правосознание.

В общем понимании право и порождаемая им правовая действительность существуют в трех основных формах:

1)в форме правосознания, идеи, представления о праве;

2)в форме правовых норм;

3)в форме общественных отношений, служащих причиной возникновения правовых норм и испытывающих их воздействие.

Многообразие форм права обусловлено тем, что с самого начала государственно организованного этапа бытия человечества право осуществляет множество функций в различных сферах общественной и индивидуальной жизни.

Главную причину отождествления источника и формы права в отечественной доктрине ученые находят в особенностях широко распространенного ранее нормативного типа правопонимания (где источником права признается сама норма), а также в сведении источника права к государственной воле.

Понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно организованного общества»^[11].

«Понятие формы (источников права) рассматривалось исключительно как способ внешнего выражения содержания нормативных предписаний, установленных (санкционированных) государственной властью. Понятие формы права фактически отождествлялось с понятием формы официальных юридических норм»^[12].

«Под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд авторов — советских и зарубежных — выделяют исторические источники права. Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы»^[13].

«Право выступает в качестве основания и критерия для суждения о ценности закона, его соответствия своему назначению. Значимость и сила подобной оценки состоит в том, что она происходит с точки зрения права – необходимого и безусловного. В своем оценочном отношении к закону право предстает как концентрированное выражение всех тех требований, без соответствия которым закон не имеет силы: закон, не соответствующий праву, – это произвол. Требования к закону представляют собой следствие соответствующей трактовки права. Конечной целью права является достижение социальной справедливости, свободы личности, материальное и духовное благосостояние для всех индивидуальных и коллективных субъектов»^[14].

«Характерно, что в традиционных правовых системах основополагающие источники имеют надгосударственный характер и еще сохраняют присущую доклассовому обществу слитность закрепляемых в них норм. Становление системы источников права отражает процесс выделения права из религии в ходе усложнения общества. Каждый новый источник отражал здесь неспособность предшествующих элементов системы выполнять свои функции в условиях неизменности «права» и поэтому играл роль своеобразного моста, соединяющего его нормы с потребностями развития общества.

Существенный вывод, вытекающий из сказанного, состоит в том, что памятники древнего права не нуждались в санкции государства»^[15].

Обширную систематизированную палитру определений «Источников права», причем в учебной литературе, представляет Калинин А.Ю., находя в них разновидность дублирующих друг друга значений: «как хорошо известно (в первую очередь из современной отечественной учебной литературы по общей теории права) понятие «источник права» отождествляется с понятием «форма права», и одновременно с этим «источнику (форме) права» предписывается множество, как представляется, не совсем связанных, а иногда, напротив, полностью дублирующих друг с друга значений. Прежде всего, они сводятся к следующему:

1. Источник права как своего рода правообразующая сила, определяющая само содержание права.

Этот аспект фиксируется в следующих терминах: «источник права в материальном своем значении» (советская юридическая наука, из современных авторов этот термин используют Л.С. Явич и С.А. Комаров); «внутренняя форма права» (Д.А. Керимов); «нормативный факт» (Ф.В. Тарановский); «внутренний источник права» (М.Н. Марченко); «генетические и политические источники права» (Т.В. Гурова).

2. Источник права как форма его внешнего выражения и существования.

Этот аспект фиксируется, соответственно, в следующих терминах:

«источник права в формально-юридическом значении» (С.Л. Зивс, Л.С. Явич и С.А. Комаров); «внешняя форма права» (Д.А. Керимов); «позитивные источники права» (Ф.В. Тарановский); «внешний источник права» (М.Н. Марченко); «документальные источники права» (Т.В. Гурова).

Подобное дублирование понятий, безусловно, засоряет категориально-понятийный аппарат юридической науки.

На наш взгляд, наиболее адекватными с этимологической и семантической

точек зрения здесь являются термины «внутренний источник права», когда

речь идет о факторах правообразования, и «внешний источник права», когда речь идет о внешнем выражении права.

Содержание внешнего источника права отнюдь не всегда предполагает полное воплощение внутреннего источника. В этом проявляется главное методологическое значение понятия «внутренний источник» — быть критерием адекватности и неадекватности при оценке содержания позитивного права»^[16].

Очень интересное наблюдение! Показанное сравнение позволяет увидеть, что представленные советские юристы не могут воспринимать право вне государственного установления, не могут и увидеть источник права вне письменного документа! Настолько они слились с государственной конструкцией, что даже себя, как кажется, не воспринимают субъектом равноправным с государством по современному законодательству (ст. 124 ГК РФ). Они видят единственный источник права, источник силы права - как право сильного, только в государстве. Не удивительно, они были свидетелями и участниками этой силы.

Есть еще один интересный взгляд на природу и источники права со своей логикой: «Для эффективного действия права ему необходима не только юридическая сила, но и сакральность, без которой право значительно утрачивает свою силу. Правовая оформленность отдельных религиозных положений делает религию фактором социальной стабильности и обеспечения устойчивости общественных отношений, а право способствует смягчению противоречий, которые в широком диапазоне представляет религия.

История права изобилует примерами, когда религиозные положения носили характер юридических предписаний и служили единственным регулятором государственно-политических, гражданско-правовых, брачно-семейных и процессуальных отношений, а все без исключения системы древнего права в определенной мере включали предписания религиозного характера.

Религиозную мораль и религиозное правосознание следует рассматривать как самостоятельный социальный источник права, вбирающий в себя разнообразные духовные элементы, отражающие различные сферы общественной идеологии и психологии, не совпадая полностью ни с одним из иных социальных компонентов правосознания. Религиозное правосознание дает важную для генезиса права духовно-культурную основу правотворчества, выступая важным элементом правосознания в юридически значимых жизненных ситуациях.

Необходимо выйти за пределы позитивного формально-догматического метода и рассматривать право как феномен культуры»^[17].

«Христианская мысль (как католическая, так и православная) однозначно …относит к источникам права именно естественное право, являющиеся по иерархии выше иных источников - климатических, социально-культурных, политических, собственно юридических (т.е. форм права)»^[18].

Да, Российская Федерация – светское государство, и религиозные объединения отделены от государства (ст.14 Конституции РФ), но церкви не отделены от народа, созидающего это государства. Этот сложный тройственный социальный союз центром своего притяжения имеет человека и его право.

Предварительные выводы:

1) Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Если в основании правовой системы лежит философия - идеология об отмирании самого права, о государстве как единственном источнике права, то сама правовая система будет представлять из себя разновидность Уголовного Кодекса, имеющего карательный характер. (В советское время даже в 60-х годах, в простом договоре на строительство дома, употреблялись выражения « под страхом невыполнения»). В советской правовой системе человек - ничтожество. Ведь„источник права» — это не более как образ…(КечекьянС.Ф.)

В условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался Нормативный Акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология — «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» — как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. И Акты подзаконной силы становились проводниками произвола любого властного лица.

Если же в основе правовой системы лежит философия естественного права то «Право как феномен из другого круга явлений социальной жизни — социально оправданную свободу определенного поведения, являющуюся результатом прямого действия условий жизнедеятельности людей..благодаря своим свойствам как институционного образования, присущим ему юридическим механизмам (системе юридических дозволений, дозволительному типу юридического регулирования, системе дозволения плюс гарантии), право способно решать задачу, которая не под силу никакому иному социальному явлению и образованию, — сделать реальностью естественно-правовые требования свободы личности»^[19].

2) Представляется, что все споры по этому поводу, в конечном счете, предопределяются типом правопонимания тех или иных исследователей правовой материи.

В правопонимании позитивной школы права, господствующей в советский период, лежит сугубо материалистический подход к пониманию «источников права» и условно их принято подразделять на:

a).Источники права в материальном смысле. К ним относят: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, а также признаваемые государством формы собственности. В любой национальной правовой системе заложено материальное содержание, отражающее господствующие (исторически сложившиеся) в обществе экономические, а значит, и соцальные связи.

b) Источники права в идеальном смысле. Под эти видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.

c) Источники права в юридическом смысле, т.е. форма выражения объективизации государственной воли, которой придается нормативный характер.

Какой из этих источников связан с правом на жизнь и свободу совести?!

3) Возможно, что проблема состоит в том, что споры по поводу определения «источника права» основаны, прежде всего, на разногласии по поводу того, какие все-таки факторы необходимо считать как правотворящие, т.е. инициирующие право как таковое

Ведь «норма права не существует и не может существовать вне источника права — оболочки бытия правовой нормы».

Постоянно в этих схоластических спорах речь идет, по существу, о действиях правовых актов.

Источником же самого права является сама природа человека, и это очень отчетливо понимали и чувствовали практически все дореволюционные юристы России, составляющие и свет, и цвет российской юриспруденции.

Глава 2 Понятие источников права в дореволюционной юридической науке.

Н. М. Коркунов (русский ученый юрист конца 19 века) отмечал, что «характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права — вопрос о происхождении права».^[20]

Читая труды дореволюционных юристов, ловишь себя на ощущении живой речи в их изложении, в их трудах присутствует жизнь духа, живая интонация. Суждения высказываются просто, логично, без словесных нагромождений; читать их неутомительно. Начинаешь сравнивать современную дискуссию с дискуссией «древних» юристов и задумываешься, могло ли бесследно, не деформируя сознания, пройти это страшное, абсурдное, жестокое столетие!? Конечно, не могло.

19 век назван был Юридическим веком! Немецкая историческая школа дала импульс к развитию мощнейшей юридической школы в России. Не было более такого времени, которое за жизнь одного поколения породило бы такое количество «самородков», оставивших свои непревзойдённые по охвату и глубине исследования, произведения для будущих поколений учёных.

Существование сферы частного права как области, по общему правилу закрытой для произвольного вмешательства государства, в истории дореволюционной России, к сожалению, оказалось весьма непродолжительным и во многом символическим. Краткий период признания и существования частного права в российской истории составлял лишь около 50лет: со второй половины 60-х годов XIX века до начала 20-х годов XX века.

Поскольку ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал по сути не существовало, государство (публичная власть) привыкло бесцеремонно, безгранично и произвольно вмешиваться в частные дела своих граждан, в том числе в их имущественную сферу.

Возможно ли понять существо права и его источников, не обратившись к истории народа, к его обычаям и способам их возникновения? Думается что не возможно, так думал и выдающийся историк правовед М.Ф.Владимирский –Буданов: «первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная),подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное правовладения (вообще такой характер право сохраняет в семейных и родовых союзах). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду, по силе действия одинакового чувства.

На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных), превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воли у людей также одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной. Привычка лишь укрепляет действие однообразных норм, а не создает их.

Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными

ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни»^[21].

Им же исследуется взаимоотношения Обычая и Закона в истории нашего многонационального и многоконфессионального государства глубоко и подробно анализируются в «Обзоре истории русского права» 1886г. Владимирского-Буданова М.Ф.

В частности он разделяет 10- вековую (с9 по19 в.в.) историю права на три периода: « 1) период земский (или т. н. княжеский) IX—XIII вв.; 2) период московский (правильнее — двух государств Московского и Литовского) XIV—XVI вв.; 3) период империи XVIII—XIX вв.

В первом господствует обычное право; во втором — обычай и закон в равной силе; в 3-м господствует закон»^[22]

По определению другого юриста дореволюционной России, представителя позитивной юридической школы, Васьковского Е.В:

«В России источниками гражданского права служат:

1) законы и 2) обычаи ».

Васьковский Е.В. понимал обычай как юридическую норму, живущую в сознании всего народа или его части и постоянно применяющуюся в жизни. «Следовательно, гражданский обычай представляет собой:

во 1) норму, т.е. обязательное правило;

во 2) норму частно-правную, т.е. касающуюся юридических отношений между людьми в их частной жизни;

в 3) существующую в сознании народа или части его (напр., ремесленные, торговые обычаи), а не изданную законодателем, и

в 4) постоянно применяемую на практике, а не вытесненную другой нормой»^[23].

. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под названием «Теория права и государства в их связи с нравственностью» (2-е изд., 1910) насчитал 15 разновидностей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.

По мнению следующего известного юриста Российской империи, Д.И Мейера: «Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права.

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права.

b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию.

d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью. Впрочем это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию. Да притом же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Например, право наследования у крестьян и колонистов определяется обычаем, а не законом»^[24]

Но и в имперском периоде господство закона не безраздельно, так как известно, согласно исследованиям Пахман С.В.что «громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений, не писанными законами, а правилами слагавшимися путем обычая и во многом несогласными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридически норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании местных обычаев»^[25]

«Краткий обзор юридического быта крестьянства» после реформ 1861 года, в книге Бржевского Н.К.(1902г), дает яркую картину неготовности и беспомощности крестьянства перед новыми реалиями жизни, в ситуации непривычной свободы действия и самостоятельной ответственности. Он описывает, как крестьяне, получив гражданскую свободу (права), не могут, например, решить проблему об опеке над сиротами. Имущество сирот разграбляется, а сами они идут «по миру». А государство, привыкнув не вникать в дела помещичьих крестьян, назначило волостной сход решать эту проблему «по обычаю». А обычая то и нет. Дело сирот раньше решал помещик. И речь идет о миллионах людей страны, основной ее части.

Как справедливо отмечал знаменитый дореволюционный правовед И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права»,- «одним из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то, очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят, и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно себе представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи».

Встает вопрос так же и об обеспеченности этих прав.

Вот здесь и возникает вопрос о законодательстве, о государственной гарантии соблюдения, защиты основных прав и свобод человека и гражданина данного государства. Этому служит и, должна служить, система источников гражданского права.

Глава 3 Понятие системы источников гражданского права

Под выражением «система»^[26] понимается «порядок расположения частей целого»^[27], «нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей»^[28].

Современная система формальных норм гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.^[29]

К нормативно – правовым актам относятся:

1)Конституция Российской Федерации,

2)Международные договоры,

3) Гражданский Кодекс РФ как Федеральный закон,

4) Гражданский процессуальный кодекс,

5) иные правовые акты (Акты Президента РФ и Правительства РФ - подзаконные акты),

И правовой обычай, как неписанный закон.

Особо следует выделить кодифицированные акты, содержащие гражданско-правовые нормы - это Земельный, Жилищный, Семейный, Трудовой кодексы. Перечисленные документы также регулируют гражданско-процессуальные правоотношения, возникающие во время судебного разбирательства, на которых рассматриваются нарушения гражданских прав.

Конституция РФ формирует и закрепляет отправные принципы правового регулирования, является базой всего законодательства и представляет собой акт, обладающий высшей юридической силой и прямым действием.

«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст.2 гл.1).

Согласно п. 1 ст. 3 ГК РФ в соответствии с Конституцией РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Таким образом, только Российская Федерация наделена законотворческой функцией в сфере гражданского права. Субъекты РФ не могут принимать, изменять или

отменять законы, регулирующие гражданские правоотношения.

Конституция — важнейшее средство достижения национальной безопасности, в том числе и от неэффективной, авторитарной государственной власти.

Международные договоры.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с п.4 ст.15 Конституцией РФ ст. составной частью правовой системы нашего государства.

Статья 7 ГК РФ указывает на возможность регулирования гражданско-правовых отношений нормами международного права, которые находят свое закрепление в международных актах.

Международные договоры Российской Федерации применяются к гражданским правоотношениям непосредственно, если из самого договора не следует, что для их применения требуется издание внутригосударственного акта. Речь идет прежде всего о различных многосторонних международных

договорах, участницей которых является Россия. В Российской Федерации установлен приоритет международного договора над актами гражданского законодательства: если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

Виды международных договоров:

а) по составу участников: двухсторонние, региональные, универсальные (определенное количество государств независимо от региона – Венская

конвенция о купле-продаже, 1980 г.)

по предмету правового воздействия;

по свободе волеизъявлений государства и принятию отдельных положений договора: императивные (государство обязано принять все положения договора) и диспозитивные (государство может принять лишь отдельные положения договора).

Гражданский Кодекс РФ

Гражданский кодекс РФ с учетом общего характера включенных в него правил занимает центральное место в системе гражданского законодательства (и в узком, и в широком значении термина).

Все иные нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, должны соответствовать правилам,

«Очевидно, есть основания рассматривать это правило как презумпцию верховенства Гражданского кодекса над другими законами, содержащими нормы гражданского права установленным в Кодексе»^[30].

ГК РФ вводился на протяжении 12 лет, состоит из 4 частей.

1 января 1995 г. (с учетом отдельных исключений) вступила в силу часть первая ныне действующего Гражданского кодекса РФ. Она включает три раздела: "Общие положения", "Право собственности и другие вещные права", "Общая часть обязательственного права".

Часть вторая ГК РФ - "Отдельные виды обязательств" - введена в действие с 1 марта 1996 г.

Часть третья ГК РФ, объединяющая два раздела - "Наследственное право" и "Международное частное право", применяется с 1марта 2002 г.

Часть четвертая ГК РФ - "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" - в целом действует с 1 января 2006 г.

Структурирование ГК РФ основано на использовании пандектной системы права, предполагающей, в частности, деление правовых норм на общие и специальные, а также строгую иерархию нормативных актов.

Общие нормы применимы ко всем (большинству) гражданско-правовым отношениям, специальные - только к конкретным.

В структуре ГК РФ наличие общих положений встречается на разных "уровнях". Они составляют часть первую ГК РФ, выделяются в качестве его разделов, подразделов, глав, параграфов, подпараграфов и даже отдельных статей (например, гл. 6 "Общие положения" подразд. 3"Объекты гражданских прав"; § 1 "Общие положения" гл. 7 "Ценные бумаги".)

Гражданский процессуальный кодекс – Федеральный закон.

Введён в действие с 01 февраля 2003 года.

Является основным источником гражданских процессуальных норм. Иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок гражданского судопроизводства в Российской Федерации, принимаются в соответствии с кодексом и применяются в части, не противоречащей ему. Однако акты конституционного и международного характера доминируют над ГПК РФ, поэтому, в частности правила, содержащиеся в международных договорах, имеют приоритет перед национальными гражданскими процессуальными, если между ними в ходе практического судебного правоприменения обнаруживаются противоречия. На это прямо указывает ст. 1 ГПК РФ и разъяснения, которые даются в постановлении Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения норм международного права и международных договоров.

В кодекс были внесены новые институты: мировой юстиции, приказного производства и заочного производства и другие, существенно модифицированы процессуальные правила.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации состоит из 7 разделов, 47 глав.

Иные акты, содержащие нормы гражданского права (ст.3 ГК РФ)

Подзаконные нормативные правовые акты выступают как разновидность нормативных правовых актов. Они издаются компетентными, уполномоченными законом государственными органами, на основе и во исполнение закона, в целях его дальнейшей конкретизации.

Различные их виды, регулирующих гражданские отношения, также составляют определенную подсистему, в рамках которой каждый её элемент (правовой акт) имеет присущую только ему юридическую силу.

Между тем указы Президента РФ, хотя теоретически признаются подзаконными актами, но такие признаки, как подзаконностъ и процедурностъ, характерны для них в меньшей степени, чем для постановлений Правительства РФ. В то же время признак общегосударственности в меньшей мере характерен для актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Указ Президента РФ, если он не противоречит ГК или иному федеральному закону может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента РФ (ст. 80-90 Конституции РФ), за исключением случаев, когда соответствующие отношения согласно ГК или федеральному закону могут быть урегулированы только законом.

Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, которые не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. В противном случае такое постановление может быть отменено Президентом РФ.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться и в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами. Следует иметь в виду, что ни Конституция, ни ГК не предусматривают принятия актов гражданского права субъектами Федерации - республиками, областями, городами федерального значения.

Локальные нормативные акты юридических лиц некоторые ученые также относят к источникам гражданского права. Они подразделяются на акты, принятие которых санкционировано государством (уставы, положения юридических лиц) и внутренние акты.

Сохранили юридическую силу отдельные правовые акты, принятые еще в СССР. Действуют они, если не были отменены каким-либо нормативным актом и если не противоречат законодательству Российской Федерации (в качестве примера можно привести «Положение о переводном и простом векселе»).

Правовой обычай.

Так как Российское гражданское право принадлежит романо-германской правовой семье, то правовой обычай может быть "в дополнение к закону" (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), "против закона" (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и "кроме закона" (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования.

В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю.

ст.5 ГК РФ: 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Именно в связи с переходом к рыночной экономике повышается удельный вес обычая в регулировании имущественных отношений.

В таком качестве могут выступать правила поведения, не предусмотренные действующим законодательством, но сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности. Документарная фиксация обычая не имеет правоустанавливающего значения.

В частности, ст. 309 ГК РФ устанавливает, что к обязательственным правоотношениям обычаи применимы только при отсутствии соответствующих правил в договоре, законе или иных правовых актах.

Правила гражданского законодательства, закрепляющие приоритет императивной нормы закона или договора над обычаем, не вызывают сомнений. Иная ситуация складывается по поводу соотношения обычая и диспозитивной нормы. В международной практике подчиненную роль играет диспозитивная норма закона, поскольку обычай выступает уже устоявшимся общим правилом, не требующим дополнительного согласования вопроса о его применении сторонами правоотношения. Российский законодатель, решая этот вопрос, отдает предпочтение диспозитивной норме (ст. 309, 421 ГК РФ)^[31].

От обычаев следует отличать деловые обыкновения - широко распространенную, но необязательную для сторон практику поведения. Деловые обыкновения представляют собой не правовую норму, а особый способ восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если эта воля не выражена явно. Они становятся регулятором отношений лишь в случае обязательного указания на возможность их применения в соглашении сторон.

Право всегда пронизано традицией своего усвоения и применения во внутрисемейном и ином родственном общении, в религиозных обрядах и светских церемониях, в повторяющихся по аналогии судебных решениях, в конституционном праве и в конституционно-правовых обычаях. Например, текст ст.82 гл.4 Конституции РФ от 1993г., который представляет из себя присягу президента страны в присутствии членов главных законодательных и судейских органов, также как в глубокой древности князья целовали крест на княжение, говорит о том, что и публичное право не обходится без правовых обычаев.

На сегодняшний день это исчерпывающий список источников норм права.

Представляется, что процесс построения правового государства в нашей стране предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, судебной практики (прецедента)»^[32].

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ.

Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т. е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд РФ имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда РФ приобретают общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

В России доктрина в качестве источника российского права официально не признается, однако фактически им является. В научной литературе по поводу признания за юридической доктриной статуса источника права нередко высказываются полностью противоположные точки зрения, и единого мнения по данному вопросу в российской науке нет.

Роль правовой доктрины проявляется в создании конструкций, понятий, определений, которыми пользуется правотворческий орган.

В настоящее время ссылки на труды выдающихся юристов встречаются в судебных решениях, но скорее в качестве дополнительной аргументации. Судьи высших или международных судов, выражая своё особое мнение, зачастую ссылаются на труды известных правоведов. А в судебные заседания приглашают учёных-юристов для дачи экспертных заключений.

Судебная практика (прецедент) – роль прецедента оформляется в правовом регулировании: через постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, дающих обязательное разъяснение по вопросам применения закона.

Определения и постановления Конституционного Суда РФ: в ГПК РФ и АПК РФ закреплено правило, по которому нижестоящие суды обязаны руководствоваться позицией высших судов, выработанных при рассмотрении конкретных дел и оформленных Постановлением Президиума.

Заключение

Мы живем в уникальном историческом периоде, когда свободно можно прочитать труды выдающихся юристов и России, и Европы, и других стран. Узнать различные взгляды на существо права, его источники, осознать его существование и, более того, увидеть его закрепленным, провозглашенным в Основном Законе страны.

Есть в России места, где несколько десятилетий назад пытались забетонировать и заасфальтировать бьющие ключи. Ничего не получилось. Источники разламывали бетон. Теперь в этих местах люди исцеляют раны, лечатся.

Как ни странно, тоже самое произошло в России и с юридической наукой. Трагическое отсутствие не только исследований, дискуссий, но просто разговора на тему права, чрезвычайно, на мой взгляд, деформировало способность понимать, формировать ясные и здравые понятия, задавать нужные вопросы. Наше настоящее определяется моментом, когда начинает разбиваться бетон догм и страхов. Ищущие опору юристы, окунулись в труды по философии права, написанные действительно юристами – философами и историками. Полагаю, что задачей современной юриспруденции и практической и научной является - «прочертить» четкую и охраняемую границу между государством и человеком, между частным и публичным правом, и быть «пограничниками» на этой границе. Еще более важной задачей, мне видится, создание такого юридического сообщества, которое могло бы реализовать действительно независимую судебную власть в нашем строящемся государстве.

И все это невозможно реализовать, если не понимать, кто и что есть источник права в человеческом существовании. Право есть у человека с рождения (правоспособность неотчуждаемая ничем и никем), но осознавать его он начинает только тогда, когда у него созрело чувство собственного достоинства.

Но достоинство не связано с материальными условиями жизни, оно рождается посредством любви. И наше бытие не определяет нашего сознания, оно свидетельствует о нем.

Список используемых источников

Алексеев С.С. Теория права.

Бержель Ж.-Л. Общая теория права /Под общ. ред. В. И. Даниленко. М., 2000.С. 97.

Власов Д.В. Логические и Философские подходы к построению теоретической модели образования понятия. Главная / Информационный гуманитарный портал «Знание. Понимание. Умение» / №1 2009 - Философия. Политология.

Васьковский Е,В. Учебник гражданского права.

Виноградова О.П. Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat http://www.dissercat.com/content/sistema-istochnikov-grazhdanskogo-prava-rossiiskoi-federatsii#ixzz5bd6gD3ku.

Владимирский - Буданов М.Ф.Обзор истории русского права. 1888г.-ст.112.

Гонгало Б.М. Гражданское право. Учебник 2017г.

Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права,2001.

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 2000. Т. 2: И-О.С. 59.

Зелинский В.Е.2014г Юрист – Правовед №5 (66).

Иванчак А.И. Гражданское право РФ. Учебник МГИМО.

Иванюк О. А. Источник права: проблема определения Журнал российского права №9— 2004.

Калинин А.Ю.Содержание понятия «источник права» как правовой категории. Проблемы теории государства и права.2009 Актуальные проблемы российского права №1.

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн. 1. Понятие права. М., 2003. С. 69—70.

Мелехин А.В. Теория государства и права. Учебник с методическими материалами. С. 220-221.

Мейер Д.И. Русское гражданское право 1902 г.

Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) Журнал «Правоведение»/1992/№ 2.

Пахман С.В. Обычное гражданское право Юридические очерки». Том I.

Шибанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

Чичерин Б.Н. «Философия права».

1. ¹Чичерин Б.Н. «Философия права» ↑

2. Чичерин Б.Н. «Философия права» ↑

3. 3 Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права,2001 ↑

4. Главная / Информационный гуманитарный портал «Знание. Понимание. Умение» / №1 2009 - Философия. Политология ВЛАСОВ Д. В. ЛОГИЧЕСКИЕ И ФИЛОСОФСКИЕ ПОДХОДЫ К ПОСТРОЕНИЮ ТЕОРЕТИЧЕСКОЙ МОДЕЛИ ОБРАЗОВАНИЯ ПОНЯТИЯ

   6 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн. 1. Понятие права. М., 2003. С. 69—70. ↑

5. Мелехин А.В . Теория государства и права. Учебник с методическими материалами.С.220-221 ↑

6. Гурова Т. В. Указ.соч. ↑

7. Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat http://www.dissercat.com/content/sistema-istochnikov-razhdanskogo-prava-rossiiskoi-federatsii#ixzz5bd2D1CDOhttp://www.dissercat.com/content/sistema-istochnikov-grazhdanskogo-prava-rossiiskoi-federatsii#ixzz5bd2D1CDO ↑

8. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 2000. Т. 2: И-О.С. 59. ↑

9. Алексеев С.С. Теория права. ↑

10. Бержель Ж.-Л. Общая теория права /Под общ. ред. В. И. Даниленко. М., 2000.С. 97. ↑

11. О. А. Иванюк Источник права: проблема определения Журнал российского права №9— 2004 ↑

12. А.Ф. Шибанов Форма советского права. М., 1968 ↑

13. Мелехин А.В. Указ.соч. ↑

14. Зелинский В.Е.2014г Юрист – Правовед №5 (66) ↑

15. Источники права (теоретические аспекты проблемы) [Журнал «Правоведение»/1992/№ 2] Муромцев Г.И. ↑

16. Калинин А.Ю.Содержание понятия «источник права» как правовой категории.

    Проблемы теории государства и права.2009 Актуальные проблемы российского права №1 ↑

17. Научная библиотека диссертаций и авторефератов, 2011г.

    disserCathttp://www.dissercat.com/content/religioznye-aspekty-v-rossiiskom-prave#ixzz5gRJw5IcV Виноградова О.П. ↑

18. https://bstudy.net/662423/filosofiya/teoriya_estestvennogo_prava_prava_cheloveka_trudah_katolicheskih_pravoslavnyh_bogoslovov_sravnitelnyy_ ↑

19. Алексеев С.С. Теория права ↑

20. ¹³ Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн. 1. Понятие права. М., 2003. С. 69—70. ↑

21. Владимирский –Буданов М.Ф.Обзор истории русского права.1888г.-ст.112 ↑

22. Владимирский – Буданов М.Ф.Обзор истории русского права 1888г ↑

23. Васьковский Е,В. Учебник гражданского права ↑

24. Мейер Д.И. Русское гражданское право 1902г ↑

25. Пахман С.В. Обычное гражданское право Юридические очерки». Том I

    1877-1879гг ↑

26. Происходит от греческого systema и означает «целое, составленное из частей». // Большой энциклопедический словарь под ред. А.М. Прохорова. Издание второе, переработанное и дополненное. М.: Научное издательство «Большая Российская Энциклопедия». С. Петербург «Норинт». 2000. С. 1102. ↑

27. В. Даль. Толковый словарь живого великорусского словаря. М.: Терра – Книжный клуб. 1998. С.166.

    ²¹ С.И.Ожегов. Словарь русского языка под ред.Н.Ю.Шведовой. М.: «Русский язык». 1985. С. 624. ↑

28. ↑

29. Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat http://www.dissercat.com/content/sistema-istochnikov-grazhdanskogo-prava-rossiiskoi-federatsii#ixzz5bd6gD3ku ↑

30. Б.М.Гонгало Гражданское право. Учебник 2017г. ↑

31. А.И.Иванчак Гражданское право РФ.Учебник МГИМО ↑

32. Г,И.Муровцев. Источники права ↑