Ответственность за нарушение законодательства о рекламе (Теоретико-правовые основы юридической ответственности)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

В связи с возрастающей конкуренцией на рынке товаров (работ, услуг) неотъемлемым элементом успешного развития компании и ее продукта является реклама. Производители стремятся найти новые креативные методы рекламирования, убедительно демонстрирующие преимущества своего продукта, и зачастую нарушают этические и правовые нормы, устанавливающие определенные требования к участникам рекламного процесса.

Актуальность исследования обусловлена тем, что механизм правореализации в рекламной сфере охватывает широкий круг субъектов, именно поэтому в целях защиты потребителя, поддержания добросовестной конкуренции, гармоничного развития рынка услуг и экономики в целом крайне важным представляется вопрос об установлении юридической ответственности – эффективного средства правового регулирования отношений.

К сожалению, увеличение количества работ по проблемам юридической ответственности не привело к единству содержания отдельных научных проблем. Более того, в науке появились новые подходы, новые направления исследования, новые спорные вопросы.

Целью исследования является описание и обоснование теоретико-правовых основ юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Для реализации поставленной цели мы должны решить следующие задачи:

- раскрыть сущность и содержание юридической ответственности;

- изучить принципы и функции юридической ответственности;

- рассмотреть основания , виды и правоприменительную юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе;

- проанализировать проблемы юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Объектом данного исследования является юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Предметом курсовой работы являются нормы, закрепляющие юридическую ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Несмотря на то, что в юридической литературе накоплен и обобщен определенный опыт, вместе с тем, проблема юридической ответственности за нарушение законодательства рекламе, остается наиболее актуальной на сегодняшний день, что безусловно требует дополнительного совершенствования на законодательном уровне.

Методологическая основа исследования обусловлена особенностями темы, чему послужил диалектический метод научного познания объективной действительности, а также деятельный подход, изложенный в работах ученых-юристов, в которых определены основные критерии юридической ответственности. Для решения поставленных задач в работе были использованы соответствующие методы, такие как: сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический.

1. Теоретико-правовые основы юридической ответственности

1.1 Понятие института юридической ответственности в Российской Федерации

Юридическая ответственность является одной из наиболее дискуссионных тем в юридической науке. Проблема отсутствия в российском законодательстве единого подхода к определению понятия юридической ответственности, затрудняет изучение и восприятие данной правовой категории. Считаем, что от научной обоснованности, законодательного закрепления основ единого понимания сущности и назначения юридической ответственности, а также от эффективности ее реализации во многом зависит результативность внутренней политики государства. Законодательно закрепленное понятие до сих пор отсутствует по причине наличия различных видов юридической ответственности, а также выделение ее позитивного и негативного аспектов.

Для того чтобы раскрыть смысл любого определения необходимо обратиться к его этимологии. Согласно словарю С. И. Ожегова, «Ответственность – необходимость, обязанность отдавать кому-нибудь отчет в своих действиях, поступках»^[1]. В современной научной литературе даются различные понятия юридической ответственности. Большинство авторов считают, что юридическая (правовая) ответственность является частью социальной (позитивной) ответственности, так, Г. А. Прокопович считал, что юридическая ответственность обладает общими чертами всех видов социальной ответственности, а ее отличительной чертой служит «основа на нормативных требованиях, обеспеченных государственным принуждением»^[2].

При этом, если затрагивать формулировку конкретного определения «юридической ответственности» в юридической литературе, то можно обнаружить множество вариаций. Причиной тому служит желание каждого автора сформулировать данное определение исходя из обособленного теоретического опыта определенной сферы деятельности позиции в отношении исследуемого вопроса, так, Н. В. Витрук под юридической ответственностью понимал «ответственность на основе права и законов государства, в процессе реализации законов и в соответствии с законами государства. Правовая ответственность лежит в основе юридической ответственности, она определяет цели, функции и принципы юридической ответственности. Правовая ответственность наиболее тесно связана со справедливостью. Как правило, правовая ответственность находит адекватное выражение прежде всего в нормах Конституции РФ, а они в свою очередь получают конкретизацию и развитие в текущем (отраслевом) законодательстве» ^[3]. Б. Т. Базылев пишет, что «юридическая ответственность является динамическим самостоятельным правоотношением, состоящим из определенного процесса (стадий), представляющим собой взаимосвязь права на наказание и обязанности исполнить его на начальных этапах его развития. Объектом данного правоотношения служат волевые действия сторон, направленные на реализацию прав и обязанностей, осуществляемые лишь на заключительной стадии развития юридической ответственности. Также объектом являются правовой и нравственный статусы правонарушителя. Среди субъектов правоотношений ответственности государство является управомоченным субъектом» ^[4]. С. Н. Братусь же понимал ее как «реализацию обязанности, основанной на государственном или тождественном ему общественном принуждении»^[5].

Несмотря на множество различных позиций ученых, исследование понятия «юридическая ответственность» путем использования различных методов анализа, в настоящие время мы можем сформулировать основные признаки юридической ответственности:

– нормативность;

– формальная определенность;

– санкционируемость и обеспеченность государством.

По последнему признаку, необходимо пояснить, что институт юридической ответственности выражается в применении к субъектам ответственности, предусмотренных правовыми нормами мер государственного воздействия; ее последствиями выступают как государственное одобрение и применение мер поощрения, так и государственное осуждение, и наказание; она развивается и реализуется в строго определенной законодательством процессуальной форме.

Проанализировав данные признаки, возможно сделать вывод, что одни из основополагающих признаков юридической ответственности является ее обязанность, установленной в законном порядке, в свою очередь, это означает, что юридическая ответственность возможно без применения неблагоприятных социальных последствий, но наличие в институте юридической ответственности данной обязанности является сущностным признаком.

Выявляя юридическую сущность института юридической ответственности, необходимо уточнить, что юридическая ответственность, как правовой институт является фундаментальной частью ответственности социальной, на данную особенность юридической ответственности указывал Г. А. Прокопович^[6].

Исходя из проведенного анализа теоретических подходов к институту юридической ответственности, наиболее верным на сегодняшний момент является понимание института юридической ответственности через санкционирование государством неблагоприятным социальноправовых последствий за деликтные действия, в данном подходе отражается реализация функции права, как охранительной, через применение к правонарушителю публичных правовых санкций. Через данное понимание сущности юридической ответственности, можно указать, что данный институт приобрел самостоятельную составляющую охранительной функции права, выражающуюся через уполномоченных субъектов публичной власти, в связи с совершением правонарушений, вызывающим отрицательные последствия как имущественного, так и личного неимущественного характера.

В настоящие время появляются новые виды юридической ответственности, такие как позитивная, частноправовая, публично-правовая, которые в настоящие время недостаточно теоретически разработаны.

Примером может служить Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» 7 , в п. 2 ст. 9 данного закона указывается следующее: «Органы государственной власти и органы местного самоуправления, должностные лица организаций несут в пределах своих полномочий ответственность за обеспечение гарантий в сфере охраны здоровья, установленных законодательством Российской Федерации». В данном случае происходит подмена понятий несение ответственности и обязанность выполнить предписания закона, из-за этого существуют теоретические проблемы выявления института юридической ответственности в нормах права.

На вышеназванном примере видно, что позитивная ответственность – всегда правовые действия по выполнению правовой обязанности.

Одной из важнейших проблем теоретического осмысления института юридической ответственности является малая доля фундаментальных концепций об особенностях юридической ответственности в публичном и частном праве, с теоретической точки зрения публичное и частное право это абсолютно разные правовые явления в государстве, регулирующие различными методами социальные отношения в обществе. Юридическая наука порождает все новые и новые понятие, принципы и классификации юридической ответственности, не давая подробное освещение вопросам прикладного характера реализации института юридической ответственности.

Таким образом, указанные аспекты юридической ответственности требуют дальнейшего научного исследования.

1.2 Понятие и признаки юридической ответственности

Под юридической ответственностью в правовой литературе понимают вид социальной ответственности гражданина. Главная особенность ЮО заключается в том, что последняя связана с нарушением гражданами законов и юридических норм, которые защищаются репрессивнопринудительным аппаратом государства. Т. е. юридическая ответственность — это властно-императивная ответственность, которая опирается на силовое начало. В ней всегда наличествуют превентивный, воспитательный и карательный моменты. Другими словами, речь об извечной проблеме деяния (преступления) и воздаяния за него (наказания).

Под юридической ответственностью понимают самую строгую и при этом предельно формализованную социальную ответственность. Наказание за то или иное правонарушение, особенно за преступление предусматривается законом и, как правило, объявляется заранее всему обществу. Гражданин осознает, что грозит ему, если он нарушит те или иные законы, преступить ту либо иную норму права. Иные виды социальной ответственности этого не предполагают.

Значительное время юридической ответственностью оставалась объектом изучения исключительно в уголовном и административном праве, при этом общие закономерности в ее возникновении, развитии и функционировании не рассматривались. Первым, кто поднял вопрос об изучении юридической ответственности как самостоятельного объекта в общей теории права, стал коллектив О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородского. В их совместном труде данные авторы отмечали факт отсутствия на момент написания работы научных общетеоретических разработок по феномену юридической ответственности^[7]. Первые упоминания о юридической ответственности как об общетеоретической категории мы можем встретить в труде Н. Г. Александрова^[8].

На сегодняшний день существует достаточный перечень работ, в которых данном вопросу уделено нужное внимание.

Так, например, в работе П. П. Серкова содержится анализ понятия юридической ответственности. Автор исследует различные точки зрения на это понятие и дифференцирует их по признакам, образующим понятие юридической ответственности. Таким образом, автором предлагается собственное определение понятия юридической ответственности^[9].

Работа Ю. В. Ячменева посвящена юридической ответственности, прежде всего, как правовой категории. Рассмотрены характерные особенности определения юридической ответственности и научные подходы к ее формулированию. Автором проведен критический анализ понятия юридической ответственности в правовой доктрине^[10]. В контексте категории юридической ответственности Ю. В. Ячменевым обращается внимание на особенности гражданской ответственности, а также дается детальное определение последней.

В статье О. П. Митичева описана разработка принципов для классификации юридической ответственности^[11]. Автором проанализировано соотношение общих и специализированных принципов юридической ответственности, О. П. Митичев высказывает свое мнение о существующей классификации основных принципов юридической ответственности.

Работа О. М. Ивановой, посвященная проблеме эффективности юридической ответственности, является примером работы, посвященной сугубо частному вопросу юридической ответственности^[12]: статья описывает математический подход к эффективности юридической ответственности, который, по мнению автора, можно использовать лишь в очень ограниченном перечне моментов юридической ответственности. К примеру, в рамках концепции юридической ответственности за правонарушение, в которой юридическая ответственность сводится лишь к наказанию.

В современной научной литературе юридическую ответственность определяют по-разному, поскольку само данное понятие относится к категории сложных и многоаспектных. Под юридической ответственностью понимают как принуждение государством, которое выражается в применении последним к правонарушителю санкций, изложенных в статьях и кодексов, так и обязанность правонарушителя понести в качестве наказания «вредные последствия», определяемые, соответственно, все в тех же законах и иных нормативных актах. Диалектикой не исключается множественность дефиниций; каждый ученый в гуманитарной области имеет полное право на индивидуальную трактовку изучаемого им объекта, на индивидуальные выводы, – однако так или иначе, но все определения юридической ответственности будут сходиться в том моменте, что главная цель юридической ответственности – это обеспечение правопорядка в обществе, защита прав человека и восстановление социальной справедливости.

Говоря о признаках юридической ответственности , имеет смысл обратиться к работе И. С. Штоды – к работе, в которой также рассматривается структура юридической ответственности. В ходе работы над данной статьей автор ориентировался не только на исторические и современные материалы, но и на будущее, «понимая сложность правовых, государственных и судебных знаний о жизнеобеспечении человека, общества и государства, которая в критических условиях стремительно возрастает»^[13]. К ключевым признакам юридической ответственности, исходя из работы И. С. Штоды, относят следующие:

- имеет фиксированное состояние в законе;

- приходит в результате правонарушения;

- выражается в неблагоприятных для виновного последствиях;

- реализуется в процессуальной форме;

- обеспечивается принудительно силою государства^[14].

Глава 2 Основания и виды юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе

2.1 Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламы

Согласно ст. 38 ФЗ «О рекламе», лица, нарушившие законодательство о рекламе, могут быть привлечены к гражданско-правовой, административной, а также иным мерам ответственности, которые в действующем законодательстве отсутствуют. Использовав такую формулировку, законодатель изначально закрепил возможность введения уголовной ответственности за преступления в данной сфере, однако в настоящее время Уголовный кодекс РФ не содержит таких составов преступлений, несмотря на то, что, по мнению ряда исследователей, подобный вид ответственности следует вернуть в российское законодательство^[15].

Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламы может выражаться как в нарушении договорных обязательств (путем их частичного либо полного неисполнения), так и в причинении имущественного или личного неимущественного вреда конкретным лицам или же неопределенному кругу лиц (как правило, потребителям данной рекламы). По нашему мнению, особый интерес представляет вопрос о разграничении гражданско-правовой и административной ответственности за правонарушения в сфере рекламы, а также рассмотрение отдельных дел, связанных с причинением ущерба физическим и юридическим лицам путем размещения ненадлежащей рекламы.

Согласно ч.1 ст. 38 федерального закона «О рекламе», гражданско-правовая ответственность за правонарушения в сфере рекламы имеет двухуровневую систему источников: так, общие основания и порядок привлечения субъектов рекламной деятельности к гражданско-правовой ответственности предусмотрены Гражданским кодексом РФ, а право граждан и организаций на обращение в суд и возможные требования, которые могут быть ими предъявлены к виновному лицу, устанавливаются специальным законом о рекламе.

В частности, лица, чьи интересы были нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в суд со следующими видами исков:

− о возмещении убытков, включая упущенную выгоду;

− о возмещении вреда, причиненного здоровью граждан и имуществу граждан и организаций;

− о компенсации морального вреда – таким образом, федеральный закон «О рекламе» является одним из специальных законов, которые, в соответствии с ч.2 ст. 1099 ГК РФ^[16], устанавливают обязанность компенсации морального вреда, причиненного вследствие нарушения имущественных прав граждан;

− о публичном опровержении недостоверной рекламы (размещении контррекламы) – данный вид санкции представляет собой одну из особенностей гражданско-правовой ответственности за правонарушения в сфере рекламы и отражает специфику данного института.

По своей правовой природе такое требование во многом схоже с требованием опровержения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию лица. Таким образом, под контррекламой следует понимать информацию, предназначенную для неограниченного круга лиц, направленную на опровержение искаженных или заведомо ложных сведений, распространенных ранее.

Цель контррекламы является компенсаторной, поскольку она направлена на восстановление нарушенного права и ликвидацию негативных последствий, вызванных ранее опубликованной недостоверной рекламой, для частных и публичных интересов. При этом с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы может обратиться как непосредственно то лицо, права и законные интересы которого были нарушены в результате размещения такой рекламы, так и антимонопольный орган, выступающий в данном случае от лица государства в защиту прав и законных интересов неограниченного круга лиц (потребителей). Наделение антимонопольного органа данным правом не лишает иных лиц, правам которых был нанесен ущерб, права обратиться в суд с самостоятельным требованием о размещении контррекламы и возмещении понесенных убытков.

Таким образом, обращение в суд с данным требованием представляет собой способ защиты гражданских прав, и участие в деле антимонопольного органа не может свидетельствовать о возможности рассмотрения требования о размещении контррекламы в качестве одного из видов административной ответственности, в связи с чем, соответствующая позиция ряда авторов представляется нам ошибочной ^[17].

Размещение контррекламы осуществляется на основании судебного решения, в котором должны быть указаны форма, место и сроки размещения опровержения. При этом истец по данному делу вправе самостоятельно определять содержание контррекламы, однако ее форму и конечное содержание все равно должен определить суд путем соответствующего указания в резолютивной части судебного решения. Так, например, при размещении контррекламы в эфире телеканала суд определяет ее периодичность, продолжительность, время эфира, а также срок, в течение которого данная контрреклама должна быть размещена ^[18].

В то же время, привлечение к гражданско-правовой ответственности за правонарушения в сфере рекламы является возможным только в том случае, если будет доказана причинно-следственная связь между наступившими вредоносными последствиями и фактом размещения ненадлежащей рекламы. Поскольку бремя доказывания возлагается на лиц, требующих распространения опровержения и (или) возмещения убытков, зачастую важнейшим доказательством выступает решение суда или антимонопольного органа об установлении факта размещения недостоверной рекламы и ее несоответствии требованиям базового закона.

В то же время, наличие одного лишь факта нарушения законодательства о рекламе не может служить основанием для привлечения нарушителя к гражданско-правовой ответственности. Так, Высший Арбитражный Суд РФ, рассматривая заявленные ОАО «Мобильные ТелеСистемы» требования о размещении контррекламы, отметил, что обществом не были представлены доказательства, свидетельствующие о наличии конкретных отрицательных последствий от размещения ответчиком спорной рекламы для своей экономической деятельности, а сам по себе факт признания данной рекламы несоответствующей положениям базового закона не может являться основанием для удовлетворения заявленного иска ^[19].

В то же время, суды при рассмотрении дел о нарушениях законодательства РФ о рекламе зачастую допускают ошибки, не разграничивая гражданско-правовую ответственность от ответственности административной, что приводит к фактическим ошибкам в мотивировочных частях выносимых ими постановлений. Так, например, в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу о признании незаконными решений ФАС о привлечении общества к административной ответственности суд, обосновывая правомерность вынесенных актов, ссылается на ч.1 ст. 38 федерального закона «О рекламе», в то время как данная норма предусматривает возможность привлечения нарушителя к гражданско-правовой, а не административной ответственности ^[20].

Подобные ошибки правоприменителя свидетельствуют о структурном несовершенстве ст. 38 Закона, содержащей как нормы о гражданско-правовой ответственности, так и нормы, регулирующие специфику привлечения субъектов рекламного дела к административной ответственности. При этом в данной статье также содержатся положения, которые разграничивают ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, однако, согласно Аналитической записке ФАС России по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г., указанные нормы подлежат применению только при решении вопроса о привлечении данных лиц к административной ответственности ^[21].

Таким образом, вопрос о разграничении гражданско-правовой ответственности базовым законом не решен, а значит, к ответственности может быть привлечен тот субъект, вина которого будет установлена судом в надлежащем порядке. По нашему мнению, нормы о привлечении лиц к административной ответственности представляется возможным выделить в отдельную статью федерального закона «О рекламе», а нормы о гражданско-правовой ответственности следует дополнить специальным указанием на возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности не только рекламодателя, но и рекламораспространителя (например, хостинг-провайдера интернет-сайта, на котором была размещена ненадлежащая реклама), что будет способствовать более эффективной защите нарушенных прав лиц, которым был нанесен ущерб в результате размещения такой рекламы

2.2 Уголовно-правовой аспект нарушения рекламного законодательства

В настоящее время информация выступает основным драйвером развития общественных отношений и их трансформации в массовую коммуникацию. Реклама является одной из ключевых, динамично развивающихся форм массовой коммуникации, выступая неотъемлемым элементом предпринимательской деятельности.

Грамотная рекламная политика способствует успешному продвижению товаров, работ и услуг. Кроме того, экономика быстро и неуклонно трансформируется в информационную, что обусловливает рост числа экономических субъектов, осуществляющих деятельность в рамках интернет среды, что способствует расширению способов их взаимодействия с потребителями посредством технических устройств. Производители и продавцы стремятся найти новые креативные методы продвижения товаров, работ и услуг, убедительно демонстрируя преимущества продукта, и зачастую нарушают этические и правовые нормы, устанавливающие определенные требования к участникам рекламного процесса. ГК РФ выделяет два вида рекламы: реклама – приглашение делать оферты и реклама – публичная оферта. Важно, чтобы содержание рекламной информации не противоречило рекламному законодательству Российской Федерации. Среди правовых источников, регулирующих рекламные отношения, можно выделить обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ).

Например, Российский рекламный кодекс является модельным кодифицированным актом, содержащим систему понятий, этические требования к рекламе. Данный документ формализует судебную практику, тем самым способствует формированию и эффективному развитию рынка рекламы. Участники рекламной деятельности могут применять его положения по своей инициативе. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» нацелен на реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, на развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение единого экономического пространства на территории Российской Федерации.

Наличествует практика, когда в отдельных секторах экономики организации позволяют себе посредством рекламы приписывать себе необоснованные конкурентные преимущества без несения реальных затрат на поддержание соответствующего имиджа, что влечет формирование у широкого круга потребителей ложного впечатления об уровне предоставляемых товаров, работ и услуг за счет использования позитивной информации, что является нарушением антимонопольного законодательства РФ ^[22].

В ряде случаев отдельные хозяйствующие субъекты используют рекламу в целях недобросовестной конкуренции, тем самым причиняя ущерб, убытки другим субъектам предпринимательской деятельности или нанести вред их деловой репутации. Это оказывает негативное воздействие на деятельность компании «в момент продажи компании как актива, включающего в себя получение сверхприбылей за счет более успешной, чем у конкурентов работы, известности компании, а также стабильной клиентуры» ^[23].

Одновременно с этим верно отмечается, что «для крупных юридических лиц платить штрафы за ненадлежащую рекламу становится выгоднее соблюдения рекламного законодательства, зачастую рекламопроизводители предупреждают рекламодателей о возможных штрафах, а иногда даже включают их в стоимость ненадлежащего рекламного продукта» ^[24].

Из того следует вывод, что действующее законодательство не привлекает компании к той степени ответственности, которая бы ограничила их желание нарушать действующее законодательство и использовать рекламу как элемент недобросовестной конкуренции. В последствии недобросовестная конкуренция может использоваться как инструмент недружественного поглощения конкурента, которое осуществляется с корыстным умыслом, заключающимся в «повышение финансовых результатов поглощающей организации, обеспечение её конкурентного преимущества и стратегического развития»^[25].

В российском уголовном законе установлена уголовная ответственность за рекламирование порнографических материалов и предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. ст. 242-242.1 УК РФ^[26]). Ненадлежащей рекламе могут сопутствовать иные уголовно-правовые составы преступлений. Так, сведения, содержащиеся в рекламе ненадлежащего характер, одновременно могут являться клеветническими (ст. 128.1 УК РФ) либо составлять коммерческую тайну (ст. 183 УК РФ). Нередки случаи, когда в рекламе неправомерно используются объекты интеллектуальной собственности. Данный аспект представляется особо интересным, поскольку, замыкаясь только на выяснении отношений между авторами произведений и рекламодателями, игнорируют спорные ситуации с потребителями рекламы и лицами, использованными в содержании рекламы (имя лица, его облик, голос) ^[27].

Действующим законодательством предусмотрена уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав, данная ст. 146 УК РФ состоит из трех частей и включает в себя два самостоятельных состава преступления. Частью первой предусмотрена ответственность за присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору (правообладателю) (на сумму, превышающую сто тысяч рублей). Понятие «крупный ущерб» носит оценочный характер, в каждом конкретном случае при его определении необходимо учитывать фактические обстоятельства дела. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» судам при оценке крупного ущерба следует обращать внимание на размер доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав интеллектуальной собственности, на размер реального ущерба либо на размер упущенной выгоды, то есть руководствоваться обстоятельствами каждого конкретного случая.

В качестве примера можно привести следующее судебное решение по делу № 33-2428/2014 на принадлежащих ему сайтах рекламы в «Интернете» неоднократно незаконно размещал информацию о приобретении программных продуктов, исключительные права на которые принадлежат корпорации Майкрософт. Поскольку корпорация Майкрософт не давала ответчику полномочий на использование и распространение программных продуктов указанным выше способом, то в результате их несанкционированного использования, исключительные права корпорации были нарушены. приговором Димитровградского городского суда Ульяновской области был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Кроме того, Майкрософт обратилась суд с иском к о взыскании материального ущерба, причиненного компании ^[28].

Следует констатировать, что полностью на оценочности основывается признак «крупного ущерба» в диспозиции ст. 147 УК РФ об ответственности за нарушение изобретательских и патентных прав. Согласно данным, представленным на официальном сайте Верховного Суда Российской Федерации, за последнее пятилетие наблюдается спад преступлений в рассматриваемой сфере, что позволяет судить об эффективности мер борьбы с ним. В тоже время можно утверждать о наличии проблемы разграничения административной и уголовной ответственности.

Проанализировав ст. 7.12 КоАП РФ (Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав)^[29], можно сделать вывод о сходстве объективной стороны однородного административного проступка, предусматривающего ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав и составами уголовных преступлений - нарушения авторских и смежных прав (146 УК РФ) и нарушении изобретательских и патентных прав (147 УК РФ), в частности, речь идет об одних и те же противоправных действиях. Первым объективным критерием, позволяющим отграничить указанные преступления от административного правонарушения, является установление крупного размера (крупного ущерба).

Составы преступлений, предусмотренные ч. 1 ст. 146 УК РФ и ч. 1 ст. 147 УК РФ являются материальными, т.е. ответственность наступает при условии, если причинен крупный ущерб. Крупный ущерб – это качественная характеристика преступления, отсутствие определения данного понятия размывает грань между уголовным преступлением и административным правонарушением, что соответственно затрудняет разграничение указанных видов ответственности. Но состав правонарушения по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ является формальным, последствия не являются обязательным признаком.

Отграничение ч. 2 и ч. 3 с. 146 УК РФ необходимо проводить по количественному (стоимостному) критерию и по цели противоправного деяния. Важным признаком правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 КоАП РФ, является цель извлечения дохода, что свидетельствует о наличии в действиях виновного лица корыстного мотива. Раздача «контрафакта» и сопутствующие нарушения авторских и смежных прав при отсутствии корыстной цели не могут квалифицироваться как административный проступок, однако за аналогичные деяния, квалифицируемые как совершенные в крупном или особо крупном размере, должна наступать уголовная ответственность ^[30].

Юридическая ответственность в сфере рекламы носит ретроспективный характер. Положительная динамика показателей судимости за нарушение авторских и смежных прав не снижает актуальности проблемы уголовноправовой охраны в данной сфере, поскольку наличие оценочных признаков в правовых нормах на практике может вызывать трудности при разграничение смежных составов, а также, вызывать трудности при разграничении видов ответственности.

2.3 Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе

Рекламная деятельность в Российской Федерации регулируется правовыми актами органов законодательной власти федерального уровня. В настоящее время основой для рекламной деятельности в России служит Федеральный закон Российской Федерации «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ (далее- Закон «О рекламе»).

В соответствии с ч. ч. 1 и 7 ст. 38 Закона «О рекламе», нарушение физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за собой гражданско-правовую, административную и иные виды ответственности. При этом ответственность за нарушение рекламного законодательства устанавливается и предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), которая звучит как "нарушение законодательства о рекламе".

В соответствии с ФЗ № 38 от 13.03.2006 г. «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

К недобросовестной рекламе относится:

1) Сравнение товара с товарами другого производителя или продавца;

2) Порча деловой репутации конкурента, честь и достоинство гражданина;

3) Реклама товара, в отношении которого запрещена реклама конкретным способом, в определенное время или в конкретном месте, при этом это делается под видом рекламы другого товара, чей товарный знак или знак обслуживания схожи до степени смешения или даже тождественны со знаками соответствующего товара;

4) Реклама товара, запрещенного к рекламе;

5) Всё, что можно квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции.

Некорректные сравнения — одно из популярных нарушений, поскольку желание выделить свой товар, принизив товары конкурентов, вполне понятно и порой перевешивает здравый смысл. Судами признавались некорректными действия в виде размещения перечеркнутого товара конкурента, аналогичного рекламируемому товару, с надписью «Подделка».

Тождественные товарные знаки в рекламе направлены на введение покупателя в заблуждение и смятение, в результате которого он провоцируется на приобретение товара у рекламодателя вместо реального обладателя прав на товарный знак. Однако не во всех случаях тождество выступает безусловным основанием к признанию рекламы недобросовестной. Недобросовестная конкуренция в рекламе выражается в нарушении правил конкуренции, в частности:

1) Дискредитация — такая реклама содержит неверные, неточные сведения о конкуренте, качестве его товаров, работ, услуг, количестве товаров, их цены и прочих условий продажи;

2) Введение в заблуждение о свойствах товара, способах его использования, результатов использования товаров (в основном нарушения по данному пункту связаны с медицинскими изделиями и рекламой, гарантирующей быстрое и легкое излечение болезней);

3) Копирование внешнего вида чужого товара, фирменного стиля, этикетки при вводе аналогичного товара в оборот.

Кроме того, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, а потребители рекламы вводятся в заблуждение. В радио–, теле–, видео–, аудио– и кинопродукции или в другой продукции не допускаются использование и распространение скрытой рекламы — такой, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Таким образом, определение недобросовестной рекламы является очень широким. Необходимо приложить немало усилий рекламодателю для того, что бы его продукт, в виде рекламы, соответствовал всем требованиям добросовестности и достоверности. Зачастую, достичь установленного стандарта законодателя и в тоже время сделать рекламу привлекательной и рентабельной не представляется возможным, поэтому недобросовестные рекламодатели начинают выбирать лучшее из двух зол: либо нарушить букву закона и быть привлечённым к ответственности, либо потерять клиентов, не привлечь новых, плохо реализовать продукцию, потерять своё положение на рынке и в конце концов понести убытки. Выбор для многих, причём даже самых крупных производителей на Российском рынке, становится очевидным, тем более если проанализировать положения законодательства, которое закрепляет ответственность за недобросовестную или недостоверную рекламу:

Указанная статья называет субъектов, привлекаемых к ответственности - рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя, делая ссылки на нормы Федерального Закона «О рекламе» в виду того, что именно он составляет основу рекламного законодательства, предъявляя к рекламе общие и специальные требования, нарушение или несоблюдение которых влечет для конкретных субъектов рекламной деятельности административное наказание в виде административного штрафа, размер которого зависит как от вида правонарушения, так и от его субъекта и его организационно-правовой формы.

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере, является Федеральная антимонопольная служба. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе».

К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся: предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан. – защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе; взаимодействие с органами саморегулирования рекламы.

Также ФАС России в соответствии с антимонопольным законодательством реализует задачи по недопущению, пресечению недобросовестной конкуренции (ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции").

Таким образом, ФАС России и его территориальные подразделения является органом, уполномоченным выдавать обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также рассматривать дела об административном правонарушении, предусмотренном вышеуказанной статьей 14.3 КоАП РФ.

Все иные правоприменительные органы оказывают содействие антимонопольному органу в предупреждении и пресечении фактов ненадлежащей рекламы.

Актуальной проблемой эффективности применения административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе является само административное наказание в виде только лишь штрафа вне зависимости от характера правонарушения. Зачастую, заранее зная, что в рекламе содержаться нарушения, многие рекламодатели и рекламораспространители намеренно заключают гражданско-правовой договор на оказание услуг по размещению рекламы на физических лиц либо или индивидуальных предпринимателей, потому, что в случае привлечения их к ответственности размер штрафа будет значительно меньше. Так же многие рекламопроизводители предупреждают рекламодателей о возможных штрафах, а иногда даже включают их в стоимость ненадлежащего рекламного продукта, либо вносят положения о возмещении «будущего» штрафа в сам договор и в дальнейшем взыскивают его в судебном порядке.

Поэтому цель административного наказания - предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами - в данном случае достигнута не будет, поскольку само наказание в виде штрафа носит всего лишь имущественный характер и незначительно по сравнению с прибылью хозяйствующего субъекта, полученной во многом благодаря ненадлежащей рекламе. Один из способов решения настоящей проблемы - включение иных санкций, помимо административного штрафа, таким образом, чтобы наказание носил не только имущественный характер.

Среди имеющегося перечня административных наказаний наиболее эффективными и действенными здесь, будут такие наказания, как приостановление деятельности, публикация опровержения в СМИ, где была размещена реклама, относительно объекта рекламирования. Имеет смысл также повысить административные штрафы для таких субъектов, как физические лица и индивидуальные предприниматели. Предлагаемое нововведение если и не устранит полностью фактов ненадлежащей рекламы, то по крайней мере заметно снизит их число.

Так же необходимо четко разграничить ответственность за ненадлежащую рекламу между субъектами рекламной деятельности т.к. в Федеральный Закон «О рекламе» смешивает некоторые виды ответственности, предлагая накладывать санкции за одни и те же правонарушения как на рекламораспространителя, так и на рекламодателя.

Практически всегда третьи лица предъявляют претензии за ненадлежащую рекламу именно к рекламораспространителю, в то время как содержание материала определил именно рекламодатель Предлагаемое нововведение если и не устранит полностью фактов ненадлежащей рекламы, то по крайней мере заметно снизит их число.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ, за нарушение законодательства о рекламе следует административная ответственность: штраф для граждан составляет 2–2,5 тыс. рублей, штраф для должностных лиц– 4–20 тыс. рублей, штраф для компаний еще выше — 100–500 тыс. рублей. Рекламодатель, допустивший действия по недобросовестной рекламе, помимо указанной ответственности может привлекаться по статье 14.33 за недобросовестную конкуренцию, которая предусматривает: для должностных лиц штраф 12–20 тысяч рублей, для организаций штраф 100–500 тысяч рублей.

То есть, мы можем убедиться, что штраф, назначаемый организации, физическим лицам и должностным лицам является достаточно незначительным, что даёт основания субъектам рекламной деятельности пренебрегать положениями закона, поскольку, если взять в пример крупную компанию, организации выгоднее заплатить штраф, в ходе привлечения к административной ответственности, который благодаря той же рекламе может окупиться за один день, так как привлечённая масса покупателей соответствует цели, поставленной организацией и в данном случае цель будет оправдывать средства (недобросовестная и недостоверная реклама) для организации. На основании всего вышеизложенного, предлагаем ознакомиться с некоторыми делами из судебной практики, при анализе которых можно наглядно заметить какой приоритет ставят перед собой организации: исполнение законодательства (в виде не нарушения его норм или же привлечение покупателей по средствам недобросовестной и недостоверной рекламы.

Случай 1 Постановление Московского УФАС о наложении штрафа от 26.02.2015 г. по делу N 4– 14.3–103/00–08–15 МПБК «Очаковоя» распространяло наружную рекламу кваса «Очаковский», содержащую информацию о брендах реализуемого на российском рынке кваса с указанием стран производства. ООО «ПепсиКо Холдингс» направило претензию в антимонопольный орган в связи с распространением рекламы кваса «Очаковский» в нарушение действующего законодательства о рекламе. В рассматриваемой рекламе содержится информация о преимуществах рекламируемого товара на основании того, что товары конкурентов производятся в других странах, а рекламируемый товар произведен в России. Распространение данной информации способствует более позитивной оценке кваса «Очаковский» в сравнении с товарами конкурентов. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении п.1 ч.2, п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) в части некорректного сравнения рекламируемого товара с товарами конкурентов, распространения недостоверных сведений и применил меру административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

Случай 2 Постановление Московского УФАС о назначении административного наказания от 19.05.2016 г. по делу N 4–14.3–506/77–16 ООО «Самсунг Электроникс Рус Компани» распространяло на телеканале РЕН-ТВ рекламу сети магазинов «Евросеть», а также смартфона Samsung Galaxy S6 Edge, с рекламным утверждением «Вот это флагман. Не то что глюк фруктовой компании. Реально крутой». Антимонопольный орган на основании заявления физического лица рассмотрел дело о данной рекламе на предмет некорректного сравнения рекламируемого товара с другими товарами, а также не соответствующих действительности сведений о возможности приобретения товара в определенном месте или в течение определенного срока. Результаты экспертного совета при Московском УФАС и проведенного социологического опроса подтвердили стойкую ассоциацию «фруктовой компании» с компанией Apple и наличие в спорной рекламе некорректного сравнения продукции Самсунг и продукции компании Apple в использовании фразы «Вот это флагман. Не то что глюк фруктовой компании. Реально крутой». В рассматриваемой рекламе дана негативная оценка продукции конкурентной компании в отсутствие критериев для сравнения товаров и дачи объективной оценки достоверности такого сравнения. Распространенные в рекламе сведения о наличии рекламируемого товара только в одном месте и в определенный период времени не соответствует действительности, что подтверждает информация о наличии данного товара как минимум в двух местах. Антимонопольный орган выявил нарушение п.1 ч.2 ст.5 Закона о рекламе и ч.1 ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в части недобросовестной рекламы, содержащей некорректное сравнение и недостоверные сведения относительно наличия рекламируемого товара и назначил наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

Случай 3 Определение от 22.08.2016 г. по делу № 3–5-37/00–08–16 ООО «Проктер энд Гэмбл» транслировало на федеральных телеканалах рекламу шампуня «Head&Shoulders», которая демонстрирует российский флаг, интегрированный в рекламный слоган «Миссия гуд бай, перхоть!» на фоне карты России. Антимонопольным органом были рассмотрены претензии к данной рекламе в связи с иллюстрацией рекламного текста «Гуд бай, перхоть!» и изображением российского флага. Антимонопольный орган усмотрел в действиях рекламодателя возможное уничижение российского флага и попытку сформировать негативное отношение к нему ввиду непосредственной близости размещения флага и слова «перхоть». В спорной рекламе были выявлены признаки нарушения ч.6 ст. 5 Закона о рекламе в части использования оскорбительного образа российского флага как государственного символа и было возбуждено производство по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе. Впоследствии производство по делу было прекращено.

Случай 4 Зажигательная реклама Гексорала с участием народного кумира Филиппа Киркорова нарушает 38-ФЗ, заявили антимонопольщики, а апеллировали они следующим: Во–первых, в рекламе есть кадр с утверждением: «Гексорал. Болезнетушитель № 1». Первенство среди устранителей боли в горле рекламодатели поясняют 3-секундной сноской, занимающей 2% площади всего кадра: «В линейке Гексорал по продажам в шт., за 01–06.2018 г. по данным ООО «АЙКЬЮВИА Солюшнс». Такой формат не позволяет потребителю успеть воспринять информацию полным образом, а значит, эта информация признается отсутствующей. 143 Если отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре и при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, то такая реклама запрещена. Еще одно нарушение кроется во фразе «Хотел, чтобы все болели, но оказался Гексорал сильнее». Гарантия положительного действия лекарственного препарата в рекламе недопустима. 4 марта 2019 года Комиссия ФАС России признала ООО «Джонсон & Джонсон» виновным в нарушении Закона о рекламе. Теперь будет рассмотрен вопрос о наложении штрафа. Таким образом, можно сделать следующий вывод: применение недобросовестной рекламы, в конечном итоге приводящей к нарушениям в конкурентном праве, на данный момент является более выгодным делом, нежели потеря своих покупателей, а это значит основная цель административного наказания, как и любого другого, выраженная в предупреждении совершения новых преступлений, эффективно не реализуется.

Мы предлагаем решить эту проблему путём ужесточения мер административного правонарушения, в рамках вышеописанных составов, путём ввода оборотных штрафов, не так давно вошедших в обиход антимонопольного права, суть которых заключается в назначении размера штрафа, который будет соответствовать обороту соответствующей организации и причинять значительные убытки, что непосредственно приведёт к минимизации подобным правонарушений. Таким образом, вышеуказанная мера поможет не только эффективно осуществляться главной цели административного наказания, приведёт к снижению совершения подобных правонарушений, но и значительно пополнит бюджет страны.

2.4. Итоги осуществления государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2018 г.

В 2018 году антимонопольные органы рассмотрели 15312 заявлений (в 2017 году – 13503 заявлений) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 3970 дел по фактам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 5389 нарушений (в 2017 году – 4613 дел и 5418 нарушений).

В зависимости от характера нарушения и его негативных последствий для конкуренции, потребителей и общества в целом антимонопольные органы применяют к нарушителям меры административного наказания и административного воздействия.

Так, в 2018 году возбуждено 4034 дел об административных правонарушениях (в 2017 году – 4599 дел), по результатам рассмотрения которых вынесено 1477 постановления о наложении штрафа на сумму 78 710 300 рублей (в 2017 году – 1844 постановлений на сумму 103 496 300 рублей), в том числе 30 постановлений за неисполнение предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе на сумму 4 271 000 рублей (в 2017 году – 29 постановлений на сумму 4 476 000 рублей).

В соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесено 2734 предписаний о прекращении нарушения законодательства о рекламе (в 2017 г. – 3404 предписаний).

В 2018 году вновь наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи, такие нарушения составили 20,04% (в 2017 году – 19,88% всех выявленных нарушений).

Несколько снизилась доля нарушений в рекламе финансовых услуг – 12,75% от всех выявленных нарушений (в 2017 году данные нарушения составили 15,74% всех нарушений), которые по-прежнему являются самыми многочисленными нарушениями среди всех ограничений, установленных для рекламы отдельных видов товаров.

Число нарушений в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок сократилось по сравнению с прошлым годом – в 2018 году они составили 7,57% всех нарушений (в 2017 году – 8,36% всех нарушений).

Отмечается сокращение количества нарушений в рекламе алкогольной продукции по сравнению с предыдущим годом (в 2018 году – 4,77% всех нарушений, в 2017 году – 6,05%).

Распространение рекламы, водящей в заблуждение, в 2018 году составило 11,56% всех нарушений, что вполне незначительно выше данных 2017 года (в 2017 году – 10,3% всех нарушений). Количество недостоверной рекламы значительно выросло по сравнению с предшествующим годом – в 2018 году такие нарушения составили 18,24% всех нарушений (в 2017 году – 11,92%). Также отмечается рост недобросовестной рекламы: в 2018 году – 3,27% всех нарушений (в 2017 году – 2,29%). При этом практически не изменилось количество неэтичной рекламы в 2018 году – 1,35% (в 2017 году – 1,57%)^[31].

Статистика нарушений за 2018 г. (в процентах)

Глава 3 Проблемы привлечения к ответственности за скрытую рекламу

Цель любой предпринимательской деятельности – получение прибыли. В условиях конкуренции субъектам предпринимательской деятельности приходится вести ожесточенную борьбу за лидерство на рынке.

Одним из эффективных механизмов продвижения определенного товара или услуги является реклама. Определение понятия рекламы содержится в статье 3 ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке ^[32].

Реклама окружает потребителей везде: на телевидении, на радио, в различных печатных изданиях и в иных средствах массовой информации. Учитывая влияние рекламы на потребительский спрос, предприниматели активно используют рекламные технологии как механизм продвижения продукции. Но тут стоит отметить, что очень часто, преследуя цель получения прибыли субъекты предпринимательской деятельности, используя различного рода рекламу, нарушают законодательство о рекламе.

Реклама, которая не соответствует нормам действующего законодательства, признается ненадлежащей. В соответствии с действующим законодательством ненадлежащая реклама на территории Российской Федерации запрещена. Главная цель рекламы – заинтересовать потребителя и подтолкнуть к покупке рекламируемого товара. В психологии существует отдельное направление, которое направлено на изучение воздействия рекламы на подсознание потребителей. Рынок полон различных видов рекламы. Скрытая реклама, как вид рекламной деятельности, является эффективным механизмом воздействия на потребительский спрос.

В соответствии со статьей 5 ФЗ «О рекламе» скрытая реклама это реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Скрытая реклама подразумевает применение различных технологий, которые способны оказать скрытое, не осознаваемое воздействие на подсознание потребителя. В качестве иллюстрации такой рекламы можно привести: кадр, вставляемые при производстве телерекламы, а так же завуалированную рекламу. Законодатель предполагает широкий спектр возможных способов воздействия, оставляя их перечень открытым. В соответствии с пунктом 9 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» скрытая реклама на территории РФ запрещена .

Отметим, скрытая реклама может проявляться в различных формах. Именно в этом состоит основная проблема правового регулирования и привлечения к юридической ответственности за подобные нарушения в сфере рекламы. Связано это в первую очередь с тем, что рынок скрытой рекламы постоянно реформируется в связи с техническим прогрессом.

Субъекты предпринимательской деятельности, рекламодатели очень быстро адаптируются к нормам законодательства и находят пробелы, которые используют при производстве скрытой рекламы.

Субъекты находят новые способы производства и внедрения скрытой рекламы в массы. Привлечь лицо к ответственности зачастую очень сложно, потому что на первый взгляд их реклама соответствует общим требованиям, которые предъявляются к рекламе и факт воздействия рекламы на подсознание людей в таких ситуациях сложно доказуем^[33].

Так, примером привлечения к ответственности за скрытую рекламу является реклама конфет «Флагман» на телеканале НТВ в 2004 году. Так, ФАС возбудила дело, усмотрев в данной рекламе нарушение законодательства о рекламе. В рекламе конфет использовался точно такой же словесный ряд и графическое изображение шестиконечной звезды на черной голограмме. Подобная реклама в 2000 году транслировалась во время продвижения другой продукции - водки. Тогда эта реклама была снята с телеканала. ФАС провела в отношении рекламы конфет социологическое исследование, результаты которого показали, что реклама ассоциируется у большей части потребителей с водкой, а «ассоциации с конфетами незначительны». ФАС обязала телеканал НТВ прекратить трансляцию данной рекламы ^[34].

Широкое распространение получила реклама безалкогольного пива. На наш взгляд, в таких роликах рекламируется не конкретно безалкогольный напиток, а в целом бренд. И как следствие, в подсознании у людей складывается представление не о конкретном напитке, а о бренде в целом.

Примером может являться трансляция на телеканале «МАТЧ.ТВ» рекламы безалкогольного напитка «Kozel 0». Нельзя отрицать, что при демонстрации такой рекламы в сознании потребителей бренд «Kozel» в первую очередь ассоциируется с алкогольной продукцией. Поскольку марка «Kozel» является крупнейшим производителем пива. Такая реклама позволяет продвигать всю линейку напитков бренда «Kozel», включая алкогольные напитки. Позиция ФАС отражена в письме от 15 июня 2016 года «О рекламе безалкогольного пива», в котором разъясняется, что в случае если в пиве содержится этилового спирта не более 0,5 процента объема готовой продукции (так называемое безалкогольное пиво), то такое пиво не подпадает под понятие алкогольной продукции .

Из данного письма мы делаем вывод о том, что федеральная антимонопольная служба такую рекламу скрытой не считает. В то же время, в мае 2017 года глава комитета Государственной думы по экономической политике и предпринимательству Сергей Жигарев заявил, что Государственная Дума Российской Федерации будет обсуждать запрет рекламы безалкогольного пива после проведения Чемпионата мира по Футболу в 2018 году. При этом замминистра здравоохранения отметил, что Минздрав готов поддержать запрет скрытой рекламы с использованием зонтичных брендов, назвав такую рекламу «лукавой».

Здесь мы видим противоречивые позиции. Реклама безалкогольных напитков, на наш взгляд, которая выпускается знаменитыми алкогольными марками, естественным образом служит механизмом продвижения, в том числе и алкогольной продукции. Выпуск такой рекламы должен быть под жестким государственным контролем. Не менее показательным и интересным примером скрытой рекламы является реклама табачной продукции. В целях снижения спроса на табак и табачные изделия запрещается реклама и стимулирование продажи табака. Данное положение нашло свое отражение в статье 16 Федерального закона «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» от 23 февраля 2013 № 15-ФЗ.

Рекламодатели пытаются обходить положения рекламного законодательства следующим образом: в различных торговых центрах, табачных лавках можно встретить девушек, которые предлагают произвести обмен конкурентной неполной пачки сигарет на полную пачку сигарет марки, продвижение которой они осуществляют. Тем самым они формируют спрос на сигареты определенного бренда и марки. В случае если потребитель курит сигареты марки, которую они продвигают, то потребителю предлагают прослушать информацию о сигаретах, заполнить анкету и вручают зажигалку. Факт вручения зажигалки, на наш взгляд, является стимулирующим фактором, который побуждает приобретать данные сигареты. Табачные компании завуалировано проводят рекламную компанию, при этом утверждая, что это не стимуляция потребителей на покупку сигарет, а информирование об определенной марке. Скрытая реклама имеет место и в Интернете. В основном она маскируется под виртуальное общение на различных интернет-площадках. Примером таких площадок являются: социальные сети, отдельные блоги, тематические форумы, чаты, группы по интересам и др. В интернете есть популярный интернет ресурс – «www.ireccomend.ru». Данный сайт создан с целью размещения отзывов о различной продукции. На данном сайте можно найти множество отзывов практически о любой интересующей вас продукции либо услуге, включая: лекарственные средства, алкогольную продукцию, табачные изделия. Такие сайты просто идеальный вариант для распространения скрытой рекламы. На биржах для фриланса можно найти очень много различных заданий, целью которых является распространение отзывов об определенной продукции или услуге с разных сетевых аккаунтов (пользователей).

Возможность принимать участие в обсуждениях, оставлять комментарии, делиться личным впечатлением по поводу интересующего продукта, делает интернет-площадки популярными для реализации скрытой рекламы^[35].

Скрытая реклама в интернете удобна тем, что ее невозможно вычислить из остального массива текстовой информации. И таким образом, ответственность за такую рекламу не налагается. Поскольку в таких условиях факт скрытой рекламы просто невозможно не то что доказать, а даже выявить. Скрытая реклама в блогах, социальных сетях, на форумах и т.д. имеет огромный потенциал для развития. При помощи технологии по скрытому маркетингу возможно формирование интереса пользователей к особенностям продукта вместе с его достоинствами, настройка процесса коммуникации между людьми, которые уже воспользовались продуктом или услугой, и потенциальными аудиториями, создание необходимого эмоционального отношения к продукту или услуге. Вышеперечисленные факты являются яркими примерами реализации скрытой рекламы.

Но, к сожалению, доказать факт скрытой рекламы очень сложно, поскольку в целом их реклама соответствует нормам действующего законодательства. Такая реклама оказывает мощное влияние на подсознание человека, и она должна быть ограничена, необходимо разработать специальные методы борьбы с такой рекламой. В целом выявление нарушений в области законодательства о рекламе возложены на Федеральную антимонопольную службу. Внутри ФАС контроль за соблюдением законодательства о рекламе осуществляют определенные отделы.

Например, в рамках Оренбургского ФАС существует отдел антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей. Обобщая вышеизложенное, отметим, скрытая реклама как механизм воздействия на потребительский спрос активно проявляется в различных областях. У скрытой рекламы в современном мире множество видов проявления. Сложность выявления такой рекламы, является определяющим фактором того, что такие нарушения остаются латентными. На наш взгляд, необходимо совершенствовать законодательство в отношении скрытой рекламы. Необходимо более детально урегулировать данный вопрос.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Заслугой нового рекламного законодательства является четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений — рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, что не было сделано в прежних нормативно-правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности.

Теперь ответственность распределена следующим образом. Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводителъ несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Приведенные положения позволяют в каждом конкретном случае правильно «разделить» ответственность между участниками рекламных правоотношений. Нередко претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица, введенные в заблуждение такой рекламой, предъявляют к поместившим ее средствам массовой информации.

Между тем ответственность должен нести автор содержания — рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. Установлено лишь одно исключение из этого правила — вина самих распространителей, например, исказивших полученную от рекламодателя информацию.

Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная. В предпринимательстве наиболее эффективна гражданско-правовая ответственность. Любые юридические лица и граждане, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда; публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

В Федеральном законе «О рекламе» особо подчеркнуто, что физическое или юридическое лицо, которому стало известно о производстве или о распространении рекламы, содержащей сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, может обратиться за защитой нарушенных прав соответственно в суд или в арбитражный суд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а также вправе требовать от рекламодателя опровержения такой рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // http://www.consultant.ru
2. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // http://www.consultant.ru
3. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 02.08.2019) //http://www.consultant.ru/
4. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 01.05.2019)"О рекламе" (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.05.2019) //http://www.consultant.ru/

Аналитическая записка ФАС России по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г. // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы РФ [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_7258.html

1. Большова И.А. О соотношении уголовно-правовых и административно наказуемых нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав // Общество и право. 2019. № 4. С. 123- 127.

Бычков А.И. До первой «звезды» // ЭЖ-Юрист. 2017. № 48. С. 11.

Витрук Н. В. Верность Конституции основа прогрессивного развития современной России [Электронный ресурс] // Научные ведомости БелГУ. Серия: Философия. Социология. Право. – 2017. – № 8 (48).

1. Вольдимарова Н.Г., Хаперская К.С. Уголовно-правовой аспект нарушения рекламного законодательства // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2019. № 5. С. 118-120.

Восканян Р.О. Экономическая сущность враждебного поглощения организации // Экономика: теория и практика. 2018. № 1 (49). С. 21-25.

1. Восканян Р.О., Шубина Т.В. Нематериальные активы как составляющая гудвилла инновационной компании // Аудиторские ведомости. 2017. № 1-2. С. 85-93

Иванова О. М. О проблеме эффективности юридической ответственности за нарушение рекламного законодательства// Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2019. №1. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-problemeeffektivnosti-yuridicheskoy-otvetstvennosti

1. Кузнецов М.М. К вопросу ответственности за ненадлежащую рекламу // Ленинградский юридический журнал. 2015. № 4. С. 90 - 98.

Кулешова И.Ю. Проблемы эффективности применения административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе // Административное и муниципальное право. 2017. № 3. С. 41 - 49.

Рожнов А.П. Проблемы обеспечения юридической справедливости при межотраслевой дифференциации юридической ответственности // Logos et Praxis. 2017. Т. 16. № 4. С. 134–141.

1. Сатушиев А.Х. «Исключение статьи 182 УК РФ «заведомо ложная реклама»: экономическая целесообразность, юридическая ошибка или победа лобби», Ценова Т.Л. «О применении ст. 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама» // Правовая система «Консультант Плюс».
2. Толкачев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). 2-е изд. – М.: Риор, Инфра-М, 2010. – 96 с. // Правовая система «Консультант Плюс».

Хачатуров Р.Л., Ягутян Р.Г. Юридическая ответственность. Тольятти: Международная академия бизнеса и банковского дела, 1995. 196 с.

Шон Д.Т. Конституционная ответственность // Государство и право. 1995. № 7. С. 35.

Штода И. С. Юридическая ответственность, ее признаки и стадии // Бизнес в законе. 2011. №3. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskaya-otvetstvennost-ee-priznaki-i-stadii

Ячменев Ю. В. Юридическая ответственность: понятие, виды и особенности // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. №2. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskayaotvetstvennost-ponyatie-vidy-i-osobennosti

Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 11.11.2014 по делу № 33-4288/2014 // СПС КонсультантПлюс.

1. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27.01.2012 по делу № А19–9555/2011 // Правовая система «Консультант Плюс».

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 по делу № А65–3157/2011 // Правовая система «Консультант Плюс».

1. Ожегов С. И. Словарь русского языка. Историко-культурный справочник (Предварительные наброски). – 1920-е гг. // Словарь и культура русской речи: К 100- летию со дня рождения С. И. Ожегова. – М. : Индрик, 2001. – С. 410–412. ↑

2. Прокопович Г. А. Цивилизованный лоббизм: возможности его установления в России [Электронный ресурс] // Ученые записки ОГУ. Серия: Гуманитарные и социальные науки. – 2018. – № 2.- с.54. ↑

3. Витрук Н. В. Верность Конституции основа прогрессивного развития современной России [Электронный ресурс] // Научные ведомости БелГУ. Серия: Философия. Социология. Право. – 2017. – № 8 (48).- С.72. ↑

4. Базылев Б. Т. Виды мер правового принуждения [Электронный ресурс] // Пробелы в российском законодательстве. – 2010. – № 3.- С.32. ↑

5. Садиков О. Н. С. Н. Братусь: ученый и человек [Электронный ресурс] // Журнал российского права. – 2015. – № 6 (222).- С.89. ↑

6. Прокопович Г. А. Цивилизованный лоббизм: возможности его установления в России [Электронный ресурс] // Ученые записки ОГУ. Серия: Гуманитарные и социальные науки. – 2018. – № 2.- С.142. ↑

7. Иоффе О.С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 312. ↑

8. Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 131-175 ↑

9. Штода И. С. Юридическая ответственность, ее признаки и стадии // Бизнес в законе. 2011. №3. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskaya-otvetstvennost-ee-priznaki-i-stadii ↑

10. Ячменев Ю. В. Юридическая ответственность: понятие, виды и особенности // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. №2. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskayaotvetstvennost-ponyatie-vidy-i-osobennosti ↑

11. .Митичев О. П. К вопросу о понятии и классификации принципов юридической ответственности // Вестник ЧелГУ. 2013. №17 (308). [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/k-voprosu-o-ponyatii-i-klassifikatsiiprintsipov-yuridicheskoy-otvetstvennosti ↑

12. Иванова О. М. О проблеме эффективности юридической ответственности // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2009. №1. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-problemeeffektivnosti-yuridicheskoy-otvetstvennosti ↑

13. Штода И. С. Юридическая ответственность, ее признаки и стадии // Бизнес в законе. 2011. №3. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskaya-otvetstvennost-ee-priznaki-i-stadii ↑

14. .Штода И. С. Юридическая ответственность, ее признаки и стадии // Бизнес в законе. 2011. №3. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/yuridicheskaya-otvetstvennost-ee-priznaki-i-stadii ↑

15. Сатушиев А.Х. «Исключение статьи 182 УК РФ «заведомо ложная реклама»: экономическая целесообразность, юридическая ошибка или победа лобби», Ценова Т.Л. «О применении ст. 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама» // Правовая система «Консультант Плюс». ↑

16. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // http://www.consultant.ru ↑

17. Толкачев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). 2-е изд. – М.: Риор, Инфра-М, 2010. – 96 с. // Правовая система «Консультант Плюс». ↑

18. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27.01.2012 по делу № А19–9555/2011 // Правовая система «Консультант Плюс». ↑

19. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27.01.2012 по делу № А19–9555/2011 // Правовая система «Консультант Плюс». ↑

20. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 по делу № А65–3157/2011 // Правовая система «Консультант Плюс». ↑

21. Аналитическая записка ФАС России по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г. // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы РФ [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_7258.html ↑

22. Бычков А.И. До первой «звезды» // ЭЖ-Юрист. 2017. № 48. С. 11. ↑

23. Восканян Р.О., Шубина Т.В. Нематериальные активы как составляющая гудвилла инновационной компании // Аудиторские ведомости. 2017. № 1-2. С. 85-93 ↑

24. Кулешова И.Ю. Проблемы эффективности применения административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе // Административное и муниципальное право. 2017. № 3. С. 41 - 49. ↑

25. Восканян Р.О. Экономическая сущность враждебного поглощения организации // Экономика: теория и практика. 2018. № 1 (49). С. 21-25. ↑

26. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 02.08.2019) //http://www.consultant.ru/ ↑

27. Кузнецов М.М. К вопросу ответственности за ненадлежащую рекламу // Ленинградский юридический журнал. 2015. № 4. С. 90 - 98. ↑

28. Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 11.11.2014 по делу № 33-4288/2014 // СПС КонсультантПлюс. ↑

29. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // http://www.consultant.ru ↑

30. Большова И.А. О соотношении уголовно-правовых и административно наказуемых нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав // Общество и право. 2019. № 4. С. 123- 127. ↑

31. https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame ↑

32. О рекламе. Федеральный закон РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. №12.Cт. 1232. // [Электронный ресурс]. Режим доступа. URL:http://www.base.garant.ru ↑

33. Вольдимарова Н.Г., Хаперская К.С. Уголовно-правовой аспект нарушения рекламного законодательства // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2019. № 5. С. 118-120. ↑

34. Федеральная антимонопольная служба // [Электронный ресурс]. Режим доступа. URL: https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame ↑

35. Вольдимарова Н.Г., Хаперская К.С. Уголовно-правовой аспект нарушения рекламного законодательства // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2019. № 5. С. 118-120. ↑