"Система источников предпринимательского права"

Содержание:

Введение

Предпринимательство - это особый вид экономической активности (целесообразная деятельность, направленная на извлечение прибыли), которая основана на самостоятельной инициативе, ответственности и инновационной предпринимательской идее.

Возникновение частного капитала в современной России - результат действия объективных экономических законов, которые проявлялись еще в социалистическом государстве. Но тогда частный капитал образовывался и накапливался скрытно, нелегально, путем незаконного присвоения социалистической собственности частными лицами, совершения других экономических правонарушений, но он существовал, ему требовалось применение, этот капитал вывозился из страны, гражданами, покидавшими страну под различными благовидными предлогами, вывозился в те страны, где ему находилось применение.

С началом реформ во второй половине 80-х гг. XX в. частный капитал стал легализовываться и принимать активное участие в скупке государственного имущества в ходе приватизации. В результате разгосударствления, демонополизации и приватизации экономика России перестала быть социалистической, превратившись в многоукладную, самая сущность которой обусловливает процессы социально-экономической дифференциации и роста частного капитала.

За непродолжительный период частный капитал занял ведущие позиции в экономике России, что является естественным следствием преобразований. В данной работе необходимо рассмотреть источники предпринимательского права в России.

Целью исследования является изучение и характеристика источников предпринимательского права, являющихся его фундаментом.

Задачи данной работы:

дать общее понятие источника права;

привести классификацию источников предпринимательского права;

рассмотреть нормативно-правовой акт как главный источник предпринимательского права;

дать краткую характеристику иным источникам права;

выявить особенности источников предпринимательского права.

Объектом исследования является процесс изучения источников предпринимательского права. Предметом выступают сами источники предпринимательского права.

Структура работы отвечает поставленным цели и задачам: работа имеет введение, две главы, заключение и список литературы.

Глава 1. Общая характеристика источников российского предпринимательского права

1. Понятие и виды источников российского предпринимательского права

Термин «источник права» традиционно рассматривают в двух аспектах: материальном (содержательном) и формальном. Под источником права в материальном смысле понимаются условия жизнедеятельности людей, реально складывающихся общественные отношения.

В настоящее время в юридической литературе вопрос об источниках и формах права исследован достаточно разносторонне. Однако единого мнения, общей парадигмы по вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в науке так и не было выработано. Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией - «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах использует двойное название - «форма (источник) права». Наконец, в некоторых случаях двойное название дано в другом варианте - «источники (формы) права», «источники (формы выражения) права».

Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал в этой связи, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением». Эта мысль, высказанная более 40 лет назад, актуальна и сегодня. [9]

Несомненно, понятия «источника» и «формы» права пересекаются. Поэтому, в первую очередь необходимо попытаться их разграничить.

Для того чтобы уяснить понятие формы права, необходимо хотя бы в самых общих чертах остановиться на категории «форма» - одной из центральных и сложнейших в философии. Парной категорией для нее выступает другая философская категория - «содержание», понимаемое как определенная сторона целого, представленного в единстве всех составных элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Что же касается формы, то она есть способ существования, выражения и преобразования содержания, то есть форма - внутренняя организация содержания .

В праве категорией формы охватываются два значения: а) правовая форма; б) форма самого права.

Правовая форма - вся правовая реальность. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятие правовой формы применимо, когда раскрывается связь права с иными социальными образованиями, процессами и отношениями.

Форма права - это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права.

Раскрытие внешней формы права предполагает выяснение способов, которыми данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно - форму выражения правовых норм. Право всегда воплощается в определенные формы, является формализованным.

Источник предпринимательского права - это внешняя форма выражения норм предпринимательского права, т.е. разнообразные способы фиксации, объективирования сложившихся в сфере предпринимательства юридических по своей природе правил.

Принято выделять следующие виды источников предпринимательского права: нормативные правовые акты; обычай делового оборота; общепринятые принципы и нормы международного права и международные договоры РФ.

В настоящее время в юридической литературе идет дискуссия по поводу возможности признания судебного прецедента источником права России. Однако постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не являются в нашей стране источниками права, так как российская система права принадлежит к романно - германской системе права, где судебные прецеденты, в отличие от стран англо-саксонской правовой системы (Великобритания, США), не относятся к источникам права. Но выраженная в постановлениях пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, обзорах судебной практики по делам, связанным с применением норм предпринимательского права, имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения предпринимательского законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании.

1.2 Нормативный правовой акт как основной источник предпринимательского права

Существует несколько определений нормативно-правового акта (НПА) как источника права. В.С. Нерсесянц считает, что НПА - это «письменный правоустановительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права». Именно своим правоустановительным характером НПА отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) неправового характера. Более общо дает формулировку НПА А.С. Пиголкин: «Во всех правовых системах под нормативным актом понимается акт правотворчества, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий нормы права. Он рассчитан на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерывно». В этом определении автор подчеркивает официальность НПА, непрерывность его действия и абстрактный характер. Венгеров А.Б. дополнительно обращает внимание на обеспеченность НПА «возможностью государственного принуждения».

НПА характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъекты правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что «рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях». Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт - это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему. [14]

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с его распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означает распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты - это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации брака и т.д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения по конкретному юридическому делу и адресуются конкретным физическим или юридическим лицам (приговор или решение суда, указ или приказ о назначении на должность и т.д.). Эти акты относятся к конкретным жизненным ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Таким образом, можно сделать вывод, что НПА - это односторонний акт выражения государственной воли, принимаемый с соблюдением определенной процедуры, чье действие носит обязательный характер, обеспечивается мерами государственного принуждения и имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. [11]

Нормативный правовой акт является основным источником права в Российской Федерации. К нормативным правовым актам, регулирующую предпринимательскую деятельность, относятся:

Конституция РФ.

Закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (п. 1 ст. 8); защиту равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности (п. 2 ст. 8); разные виды собственности на землю и другие ресурсы (п. 2 ст. 9); право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности (п. 1 ст. 34), предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 71-73) и др.

Устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен: равная защита всех форм собственности (п. 2 ст. 8); гарантия судебной защиты прав и свобод (п. 1 ст. 46); возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55);

) Далее в иерархической структуре источников права следует назвать кодексы РФ: Гражданский, Налоговый, Бюджетный, Об административных правонарушениях, Уголовный. В частности, Гражданский кодекс РФ содержит множество норм, регулирующих предпринимательство. Начиная от самого понятия предпринимательской деятельности, организационно-правовых форм ее осуществления, правового режима имущества предпринимателей и заканчивая видами предпринимательских договоров - все это представлено в ГК РФ.

Федеральные законы.

Помимо кодексов, ведущую роль в системе источников предпринимательского права играют федеральные законы, классификация которых может быть изложена следующим образом:

а) законы, регулирующее общее состояние определенного вида рынка, например Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»;

б) законы, устанавливающие правовое положение субъектов, действующих на рынке, например Федеральные законы «Об акционерных обществах», «О производственных кооперативах», «О финансово-промышленных группах»;

в) законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, например Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности», Федеральные законы «О связи», «О рекламе» и др.;

г) законы, совмещающие в себе сферы регулирования второй и третьей группы, то есть устанавливающие правовое положение субъектов, занимающихся каким-либо видом предпринимательства, например Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» и др.;

д) законы, устанавливающие требования к предпринимательской деятельности, например Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Закон РФ «О сертификации продукции и услуг», Федеральный закон «Об экологической экспертизе» и др.

Устанавливающие государственные требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности: от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», от 8 августа 2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», от 27 декабря 2002 г. №184-ФЗ «О техническом регулировании», от 26 декабря 2008 г. №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Определяющие основные правила устройства и функционирования рынка: от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Закон РФ от 20 февраля 1992 г. №2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле».

Устанавливающее правовое положение хозяйствующих субъектов: от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах», от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», от 8 мая 1996 г. №41-ФЗ «О производственных кооперативах», от 14 ноября 2002 г. №161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и др.

Регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности: от 29 октября 1998 г. №164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», от 30 декабря 2008 г. №307-ФЗ, от 29 ноября 2001 г. №156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» и др.

) Подзаконные нормативные акты.

Указы Президента РФ (например, Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»).

Постановления Правительства РФ (например, постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 г. №584 «Об утверждении положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества»).

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (министерств, федеральных агентств и служб и др.

Нормативные правовые акты субъектов РФ.

Издаются законодательными и исполнительными органами субъектов РФ в пределах компетенции, установленной ст. 71-71 Конституции и не могут противоречить федеральному законодательству.

Муниципальные правовые акты.

Принимаются по вопросам, касающимся реализации права собственности на принадлежащее муниципальным образованиям имущество.

1.3 Иные источники российского предпринимательского права

В мировом юридическом пространстве, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, известны и иные виды источников права: правовой обычай; договор нормативного содержания; правовые доктрины; религиозные тексты, судебная (или шире - правоприменительная) практика, правосознание. Некоторые ученые также к источникам права относят общие принципы права, естественное право, нормативные акты общественных объединений и т.д. [14]

Одним из древнейших источников права принято считать правовой обычай. Правовой обычай (обычное право) - «более или менее устойчивое, исторически сложившееся правило (норма) общественного поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения этого правила людьми, передается ими от поколения к поколению и охраняется силой общественного мнения».

Л.Г. Свешникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Обычай делового оборота - это сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота применяются в случаях прямо, указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (309, 311, 314, 315, 474 и др.).

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдения сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего - в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе), в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предложить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение - это подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

Одним из видов источников российского предпринимательского права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность, можно назвать:

- Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 года;

- Конвенцию о договоре международной купли-продажи товаров 1980 года;

- Конвенцию о договоре международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 года;

- Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА);

- Евразийскую патентную конвенцию 1994 г. и др.

Вопросы соотношения международных и внутренних источников предпринимательского права решаются в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ имеют приоритет по отношению к нормам национального законодательства.

В определенном смысле источником права следует считать и правосознание, ибо это одна из форм общественного сознания, представляющая собой систему правовых взглядов, теорий, идей, представлений, убеждений, оценок, настроений, чувств, в которых выражается отношение индивидов, социальных групп, всего общества к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям, к поведению людей в сфере права. Любой источник права не может не отражать правосознание того, кто его создает. Подобно тому, как автор всегда (вольно или невольно) отражается в своем произведении, правосознание отдельного человека, группы лиц или целого народа будет отражаться в тех нормах права, которые они примут. В этом смысле правосознание следует считать одним из базовых источников права (хотя формально отнюдь не все системы права его признают).

Глава 2 Анализ некоторых источников предпринимательского права

2.1 Конституция Росси как основной источник предпринимательского права

Конституция РФ (1993 г.) закрепила основы го­сударственности, суверенитета, стабильности внутренних и внешних отношений. Общепри­нятое в правоведении обозначение действующей Конституции РФ как «основного закона» не выте­кает из ее буквального содержания, а скорее ста­ло исторической традицией правоведов с учетом наименования прежней — Конституции (Основ­ной Закон) РСФСР (1978 г.).

Двадцатилетний юбилей Конституции Рос­сии стал предметом глубоких научных исследо­ваний достигнутых результатов в установлении правопорядка в стране. Направление развития экономики страны, уровень общественно-эко­номической формации, основы («фундамент») правопорядка и перспективы развития обще­ства нашли свое отражение в Конституции.

Динамику экономической политики России можно проследить на примере Конституции РСФСР (1978 г.). Так, в ст. 10 Конституции РСФСР (в первоначальной редакции) была закреплена в качестве основы экономической системы стра­ны социалистическая собственность (государ­ственная и колхозно-кооперативная собствен­ность). Спустя почти 15 лет, ст. 10 Конституции РСФСР с изменениями и дополнениями, внесен­ными Законом РФ от 09.12.1992 № 4061-1 «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основ­ного закона) РФ — России», закрепила частную (юридических лиц и граждан, коллективную), государственную, муниципальную и собствен­ность общественных объединений. Плюрализм и равная защита различных видов собственно­сти стали основой дальнейшего развития эко­номических отношений в стране и явно свиде­тельствовали о политическом курсе в сторону рыночной экономики.

Видится, что прообраз предпринимательской деятельности был закреплен еще в ст. 17 Кон­ституции РСФСР (в первоначальной редакции), согласно которой допускалась индивидуальная трудовая деятельность в сфере кустарно-ремес­ленных промыслов, сельского хозяйства, бытово­го обслуживания населения, а также другие виды деятельности, основанные исключительно на личном труде граждан и членов их семей. Конеч­но, с данным утверждением можно поспорить, поскольку основным признаком такой деятель­ности выступал личный труд граждан (а не цель извлечения прибыли). Тем не менее подлинной целью выступала возможность получения дохода от ведения индивидуальной трудовой деятельно­сти. Кстати, к термину «доход» вернулся законо­датель и в действующей редакции Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), закрепив в п. 5 ст. 50 «деятельность, приносящую доход», уйдя от ра­нее закрепленной возможности некоммерческих организаций осуществлять «предприниматель­скую деятельность».[1]

Законом РСФСР от 15.12.1990 № 423-1 «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основ­ного Закона) РСФСР»⁷ положения ст. 17 Консти­туции РСФСР изменились, теперь: «Российская Федерация создает условия и поощряет хозяй­ственную инициативу, направленную на дина­мичное развитие производства, рост произво­дительности труда и повышение благосостояния общества и каждого труженика. Государство регулирует хозяйственную деятельность, обе­спечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма, защищает интересы трудящихся; охраняет окружающую среду; осу­ществляет единую налоговую, финансовую по­литику; разрешает споры между участниками экономической жизни, пресекает злоупотребле­ния в хозяйственной деятельности».

Переплетение норм частного и публичного права в регулировании предпринимательско-пра­вовых отношений прослеживается в нормах Кон­ституции РФ (1993 г.). Поскольку единство эконо­мического пространства обеспечивается установ­лением единого правопорядка в масштабах всей страны, академик В.В. Лаптев говорит о том, что правотворчество в сфере предпринимательства в основном носит федеральных характер, но вместе с этим должно дополняться региональными ис­точниками права с учетом специфики субъектов федерации Предпринимательское законодатель­ство, нормы которого устанавливают правовые основы единого рынка, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, недро­пользования, охраны окружающей среды и мно­гие другие вопросы, находятся как в ведении РФ (ст. 71 Конституции РФ), так и совместном ведении РФ и субъектов федерации (ст. 72 Конституции РФ). Такое положение дел подчеркивает особенности рынка, экономические границы которого и усло­вия осуществления предпринимательства должны учитывать интересы субъектов федерации и госу­дарства в целом.

Конституция РФ закрепила основы (принци­пы) ведения экономической деятельности в стра­не с учетом общепризнанных норм и принципов международного права, политики руководства страны, курса на обеспечение демократического правового государства и развитие рыночной эко­номики. В.К. Андреев отмечает, что «Конституция признает и гарантирует права и свободы граждан и объединений, а не регулирует общественные отношения с их участием». Действительно, за­кладывая основы предпринимательского право­порядка, Конституция РФ выступает «точкой от­счета» для остальных внутригосударственных форм предпринимательского права. Однако, по мнению Верховного Суда РФ, заложенного в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.09.1995 № 8 «О некоторых вопросах примене­ния судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», Конституция РФ определяется как «акт прямого действия», который может при­меняться судами непосредственно, в частности когда для использования ее норм не требуется дополнительной регламентации (или издания нормативного правового акта) или когда Консти­туционный Суд РФ выявил пробел в правовом ре­гулировании посредством признания неконсти­туционным нормативного правового акта или его отдельных положений.

Конституция РФ априори не содержит не­определенности, а закрепляет лишь то, что в ней буквально написано, поскольку она сама по себе выступает всенародной волей россий­ского общества. Неопределенность может быть свойственна иным актам, например закону (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8). Вместе с этим, как справедливо отмечает В.Е. Чиркин, несмотря на то, что Кон­ституция России содержит базовые ценности, она не идеальна, как и любая конституция не яв­ляется абсолютной ценностью. [1]

Учитывая истинные ценности Конституции, следует согласиться с мнением В.В. Ершова, что проблеме конкретизации Конституции в отече­ственном правоведении не уделяется должного внимания, несмотря на то, что в ней заложены основы для правотворчества во всех сферах жизне­деятельности общества и в каждой отрасли права.

Принцип предпринимательского права — ос­новополагающее положение, лежащее в основе всей системы правового регулирования предпри­нимательства и определяющее сущность системы. Переход от командно-плановой к рыночной систе­ме экономики во многом обеспечивается осново­полагающими принципами предпринимательства, закрепленными непосредственно в Конституции РФ или принятых (санкционированных) в соответ­ствии с ней иных формах права. Надо отметить, что в кругу ученых-правоведов в области предпри­нимательского права, среди которых В.К. Андреев, В.С. Белых, Е.П. Губин, И.В. Ершова, С.С. Занковский, М.И. Клеандров, В.В. Лаптев, В.С. Мартемьянов и др., наблюдается негласный единый подход к во­просу выделения конкретных принципов предпри­нимательского права.

1. Законность. Данный общеотраслевой принцип присущ всем отраслям российского права. Законность, являясь основным принци­пом российского права, обеспечивает реальное действие права, а следовательно, правовое го­сударство, идеи которого заложили Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье и др. В силу ст. 15 Кон­ституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должност­ные лица, граждане и их объединения обяза­ны соблюдать Конституцию РФ и иные законы. Принцип законности во многом обеспечивается судебной системой, а именно: в части экономи­ческих споров — арбитражными судами.

Принцип законности формирует важнейшие производные от него межотраслевые принципы добросовестности и запрета злоупотреблени­ем правом (ст. 10 ГК РФ), которые обеспечивают стабильность существующего правопорядка. Кон­ституционный Суд РФ в Определении от 21.06.2011 № 807-О-О также отмечает, что установленный в ст. 10 ГК РФ запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в ст. 17 (ч. 3) Конститу­ции РФ, и не может рассматриваться как наруша­ющий какие-либо конституционные права и сво­боды (см. также: Определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2011 № 8-О-П и др.).

Принцип законности заложен в положениях ст. 55 и 74 Конституции РФ, в силу которых права и свободы человека и гражданина могут быть огра­ничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ кон­ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспече-

1. См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова. М.: Проспект, 2012; Предпринима­тельское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В Лап­тева, С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006; Пред­принимательское право РФ: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, 2010; Белых В.С. Правовое регули­рование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2010 и др.

ния обороны страны и безопасности государства. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасно­сти, защиты жизни и здоровья людей, охраны при­роды и культурных ценностей.

Допустимость установления ограничений, обязанности либо ответственности субъектов экономической деятельности исключительно законами объясняет значительное количество поправок, вносимых в такие законы, как, напри­мер, Налоговый кодекс РФ (далее — НК РФ) или Кодекс РФ об административных правонаруше­ниях (далее — КоАП РФ).

1. Свобода экономической деятельности. Конституционный принцип свободы экономиче­ской, в том числе предпринимательской, деятель­ности (ст. 8 и 34 Конституции РФ) обеспечивает су­ществование и развитие рыночных отношений в стране. Не случайно Н.С. Бондарь, анализируя он­тологию Конституции РФ, выделяет универсаль­ное значение для динамики конституционного развития трех категорий: «власть — свобода — собственность».

Каждый имеет право на свободное использо­вание своих способностей и имущества для пред­принимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34 Конститу­ции РФ). Данный принцип предпринимательского права корреспондирует с признаком «самостоя­тельности» предпринимательской деятельности и имущественной ответственности по предпринима­тельско-правовым обязательствам, возникающим в процессе ведения такой деятельности.

Единственным ограничением экономиче­ской свободы становится запрет на незаконное осуществление предпринимательской деятель­ности (ст. 171 и 289 УК РФ). При этом суть огра­ничения свободы предпринимательства заклю­чается не в лишении права ее осуществления, а связано лишь с требованиями легитимации и со­блюдения публичных процедур, в результате ко­торых приобретается легитимный статус участ­ника (субъекта) экономической деятельности и правоспособность. Такой же подход, в частно­сти, прослеживается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О су­дебной практике по делам о незаконном пред­принимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приоб­ретенных преступным путем».

1. Свобода конкуренции и ограничение монополий. Развитие экономических отноше­ний возможно при обеспечении их правовыми средствами «здоровой» конкуренции, то есть состязательности хозяйствующих субъектов, при которой каждый пытается эффективно реали­зовывать свою продукцию посредством повы­шения качества товара, снижения цены, увели­чения потребительских свойств товара, гаран­тийных сроков обслуживания и сроков службы товара, иными экономическими факторами.

Перед каждым государством в части внутрен­ней экономической политики стоит задача обе­спечения конкурентной среды на рынке. В зару­бежной истории встречаются акты, закрепляющие жесткие последствия нарушения правил конку­ренции. Так, антитрестовский закон Шермана — Закон США, направленный на защиту торговли и коммерции от незаконных ограничений и монопо­лий (1890 г.), стал одним из первых исторических актов, позволивших запрещать монополии и сни­мать ограничения свободы конкуренции. Данным актом была закреплена уголовная ответственность за трестовый сговор на рынке.

Достижение данных целей обеспечивается ст. 8 и 34 Конституции РФ, которыми поддер­живается конкуренция и не допускается эко­номическая деятельность, направленная на монополизацию рынка. Видится, что не нужно толковать буквально данный принцип. Моно­полии существуют и всегда будут существовать в определенных сферах экономики, в частности естественные монополии (РЖД, транспорти­ровка нефти по трубным магистралям и т.д.) и легальные государственные монополии (про­изводство военного оружия, печать денежных банкнот и монет и др.). Однако государство соз­дает правовые механизмы регулирования таких монополий и контролирует исполнение требо­ваний в целях недопущения нарушения законо­дательства и прав третьих лиц.

Согласно ст. 10 ГК РФ запрещено злоупотре­бление правом, в том числе в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доми­нирующим положением на рынке. К.Ю. Тотьев отмечает, что «конкуренция является не столько правовым, сколько экономическим понятием, ко­торое не может быть (несмотря на упоминание о хозяйствующих субъектах в п. 7 ст. 4 Закона о за­щите конкуренции) привязано к статусным харак­теристикам субъектов экономической активно­сти», и законодателю в целях эффективности при­менения данной нормы приходится привязать «субъектов злоупотребления доминирующим положением к формальному статусу предприни­мателя (в широком смысле слова)». Налицо глу­бина проблемы соотношения права и экономики, содержание терминов и подходов, которые тес­ным образом переплетаются.

Высший Арбитражный Суд РФ, к примеру, в п. 8 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ (утвержден инфор­мационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 № 127) применительно к охране промышленной соб­ственности обращает внимание на ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собствен­ности, в силу которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промыш­ленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента, а также лож­ные утверждения при осуществлении коммер­ческой деятельности предприятия. [1]

Еще до принятия в 1993 г. Конституции РФ в Рос­сии действовал Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистиче­ской деятельности на товарных рынках», сфера ре­гулирования которого впоследствии стала предме­том Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заложенные в 90-х гг. ХХ в. основы конкуренции продолжают развиваться с учетом современного состояния экономики, раз­вития новых отраслей, а также появления новых форм и методов ведения предпринимательства.

1. Плюрализм и равная защита всех форм собственности. Распад Советского Союза у мно­гих ассоциируется с изменением имущественной основы экономики, фундамент которой ранее со­ставляла государственная собственность, а затем стало возможным использование частного капи­тала в экономической деятельности. В Конститу­ции РФ много норм направлено на обеспечение частной собственности и множественности форм собственности в целом (ст. 8, 9, 34 и 35). Переход к развитию частного сектора экономики сопрово­ждался принятием Законов РСФСР от 14.07.1990 «О собственности на территории РСФСР», от 24.12.1990 «О собственности в РСФСР» и Зако­на РФ от 03.07.1991 № 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации», которыми закрепля­лось: имущество может находиться в частной, го­сударственной, муниципальной собственности; право собственности признается и охраняется за­коном; возможно приобретение у государства в частную собственность предприятий, оборудова­ния, зданий, сооружений, лицензий, патентов и других материальных и нематериальных активов предприятий, долей (паев, акций) государства в капитале акционерных обществ (товариществ).

Исследуя существующий нормативный мас­сив источников предпринимательского права, В.К. Андреев приходит к справедливому выводу об ошибочности признания ГК РФ экономиче­ской конституцией (наряду с другими кодексами и иными законами), поскольку в ряде существен­ных положений кодекс отходит от прямых «ука­заний» Конституции РФ и даже противоречит сути ряда ее положений. В частности, конститу­ционная дефиниция «частная собственность» в кодексе изменяется на «собственность граждан и юридических лиц».

Обеспечение многообразия форм собствен­ности является основой капиталистической мо­дели экономики, важную роль в которой «игра­ют» частная собственность на средства произ­водства и свобода конкуренции. Очевидно, что хозяйственную инициативу субъекта предпри­нимательства может обеспечить собственный капитал, необходимый для ведения предпри­нимательской и иной экономической деятель­ности. Содержание ст. 2 ГК РФ продолжает идею заложенного в ст. 8, 9, 34 и 35 Конституции РФ признака имущественной основы предпринима­тельства, без которого невозможно осуществле­ние экономической деятельности.

Конституционный Суд РФ, оценивая конститу­ционное право граждан на свободное использо­вание своих способностей и имущества, обратил внимание на то, что в основе корпоративного предпринимательства (или корпоративной фор­мы хозяйствующего субъекта) лежит возможность граждан самостоятельно определять сферу дея­тельности, стратегию бизнеса и состав коллектив­ного предпринимательства — бизнес-партнеров (п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституци­онности отдельных положений статей 74 и 77 Фе­дерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещен­ных акций акционерного общества и выкупа дроб­ных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы»).

В работах академика О.Е. Кутафина о со­временном российском конституционализме прослеживается идея неотъемлемой ценности признания и защиты всех форм собственности, которая наряду с другими (верховенство закона, разделение властей, суверенитет и т.д.) форма­лизуется в различных формам внутригосудар­ственного права и в первую очередь в россий­ских законах.

1. Единое экономическое пространство.

Экономическое пространство страны определя­ется территориальными границами Российской Федерации. Согласно ст. 8 Конституции РФ в России гарантируются единство экономическо­го пространства, свободное перемещение това­ров, услуг и финансовых средств. Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещают­ся на всей территории РФ (п. 5 ст. 1 ГК РФ). От­сутствие экономико-территориальных барьеров между субъектами РФ является фундаментом создания экономической целостности и сувере­нитета России и обязательным условием разви­тия предпринимательства.

Легального толкования «единого экономиче­ского пространства» в законодательстве нет. Ис­пользуя аналогию, можно процитировать поло­жение ст. 2 Договора о Евразийском экономиче­ском союзе (2014 г.), согласно которому «единое экономическое пространство» — пространство, состоящее из территорий государств-членов, на котором функционируют сходные (сопостави­мые) и однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных прин­ципах и применении гармонизированных или унифицированных правовых норм, и существует единая инфраструктура. Если перенести пред­ложенный евразийский подход на российское экономическое пространство, можно выделить два определяющих признака: единые основы регулирования рынка и целостность элементов инфраструктуры, система которых обеспечивает функционирование такого рынка.

Российское законодательство насквозь про­низано принципом, направленным на обеспече­ние единого экономического пространства. Так, согласно п. 4 ст. 3 НК РФ, не допускается устанав­ливать налоги и сборы, нарушающие единое эко­номическое пространство России и, в частности, прямо или косвенно ограничивающие свобод­ное перемещение в пределах территории России товаров (работ, услуг) или финансовых средств, либо иначе ограничивать или создавать препят­ствия не запрещенной законом экономической деятельности физических лиц и организаций (см. также: Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2014 № 1579-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерно­го общества "Северсталь Менеджмент" на нару­шение конституционных прав и свобод п. 2, 3 и 4 ст. 269 Налогового кодекса РФ»).

Единственно, в силу абз. 2 п. 5 ст. 1 ГК РФ, огра­ничения перемещения товаров и услуг могут вво­диться в соответствии с федеральными законами, если это необходимо для обеспечения безопас­ности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (например, установление Роспотребнадзором ограничения либо запрета на реализацию молочных продук­тов из района, где были выявлены эпизоотии у животных либо нарушения требований санитар­но-эпидемиологических норм).

Не является нарушением принципа единого экономического пространства существование в России особых экономических зон и зон терри­ториального развития. Данные территории РФ (территории субъектов федерации) создают допол­нительные благоприятные условия для осуществле­ния экономической деятельности, включая меры государственной поддержки и экономического сти­мулирования, в целях развития экономики региона. Скажем, это является балансированием инвестици­онного климата в стране с учетом особенности эко­номической карты России.

1. Сочетание частноправовых и публично-пра­вовых начал предпринимательства. Данный прин­цип предпринимательского права является для от­расли уникальным и определяющим для отграни­чения от других отраслей российского права (граж­данского, административного, трудового и т.д.).

Роль предпринимательского права в России за­метно стала возрастать при выборе руководством страны курса на развитие экономики. Особенно в кризисных ситуациях стало заметно действие норм предпринимательского права (мировой фи­нансово-экономический кризис 2008 г., лесные пожары в России 2005 г., экономический кризис в России 1998 г., авария на Саяно-Шушенской ГЭС в 2009 г., авария на шахте «Ульяновская» в Кемеров­ской области в 2007 г. и другие примеры).

Одному из ярких представителей «третьей» научной школы хозяйственного (предприни­мательского) права — академику В.В. Лаптеву — удалось наглядно подчеркнуть современное со­стояние реального сектора экономики с позиции роли предпринимательского права в управлении и регулировании экономических, в том числе пред­принимательских, отношений. Стабильность развития экономических отношений, которые в условиях конституционной свободы осуществле­ния предпринимательской деятельности нередко отождествляются исключительно с правом (а не обязанностью), возможна только посредством установления правовых «рамок» поведения участ­ников рынка.

Сочетание диалектических подходов (частных и публичных) в экономических отношениях под­черкивается теорией конвергенции, предложен­ной Н.М. Коршуновым, содержание которой сви­детельствует о смешении двух подходов в единую уникальную норму права, которую нельзя отнести исключительно к частной или публичной сферам.

Экономические отношения не основаны только на частном интересе (диспозитивном методе) и не выстраиваются по принципу власти — подчинения (императивного метода), а основаны на балансе и единстве сочетания частноправовых и публично­правовых начал регулирования предприниматель­ства. При этом одновременно учитываются интере­сы государства, общества в целом и самих предпри­нимателей. Например, по указанию руководства страны российский военно-промышленный ком­плекс по ряду направлений перепрофилируется и становится социально ориентированным.

1. Государственное регулирование пред­принимательства. В условиях смешанной эко­номики предпринимательские отношения приобретают качественно новый характер. Со­стязательность (конкуренция) хозяйствующих субъектов проявляется во всех направлениях экономической деятельности (в производстве, распределении и продаже продукции). Декла­рируется государственная поддержка малого и среднего бизнеса. При таких обстоятельствах очевидна необходимость регулирования эконо-

Библиография: мической деятельности для обеспечения и за­щиты интересов всех участников рынка.

Принцип саморегулирования рынка («шоко­вой терапии»), при которой рынок регулируется «невидимой рукой», и провозглашение тезиса: «все, что не запрещено законом, — разрешено», показал неминуемые катастрофические послед­ствия и пороки отсутствия регуляторов рынка.

Объективным и справедливым регулятором становится государственное регулирование эко­номики. Это выражается во всех направлениях экономической деятельности, начиная с созда­ния хозяйствующего субъекта (государственной регистрации), установления требований к пред­принимательской деятельности, регулирования самой экономической деятельности, распреде­ления ее финансово-хозяйственных результатов (выплата дивидендов, уплата налогов и сборов и т.д.) и заканчивая прекращением деятельно­сти (ликвидацией либо банкротством).

В правовой доктрине в качестве принципов предпринимательского права дополнительно вы­деляют принципы свободы договора (В.С. Белых³⁵), защиты экономических интересов хозяйствую­щих субъектов и поощрения предприимчивости в хозяйствовании (В.С. Мартемьянов³⁶), ограничения вмешательства государственных органов в хо­зяйственные отношения (Г.Л. Знаменский) и др.

С учетом положений Конституции РФ, внеш­них и внутренних функций государства в части развития экономических отношений в России можно сформулировать следующие основные цели отрасли предпринимательского права: обе­спечение развития экономики страны, стабили­зация финансовой системы, регулирование эко­номики, защита прав участников рынка, защита потребителей и экологическая безопасность.

2.2 Обычай как источник предпринимательского права

К источникам предпринимательского права наряду с Конституцией Российской Федерации, гражданским законодательством, иными актами, со­держащими нормы предпринимательского права, выступают обычаи, обще­признанные принципы и нормы международного права и международные до­говоры.

Обычаи, согласно пункту 1 статьи 5 первой части Г ражданского Кодек­са представляют собой сложившиеся и широко применимые в какой-либо предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законода­тельством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе» [1]. Аналогичное определения обычая было дано в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопро­сах, связанных с применением части первой Г ражданского кодекса Россий­ской Федерации"

Обычаи делового оборота применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.).

Профессор Шершеневич Г.Ф. писал: “Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения”. Следовательно, нормы права, которые были созданы путем длительного и постоянного при­менения, без соответствующего закрепления в законе, считаются источника­ми права, а также любое отклонение от советующего поведения влечет за со­бой ответственность [3].

Обычаи - правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правила (статьи) закона.

Обычаи выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе, однако в силу ст.5

ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (пра­вило) в каком-либо документе.

Признаки обычая сводятся к следующему:

1. это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответ­ствующего отношения положениям законодательства или договору;
2. правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практи­ке независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе;
3. правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпри­нимательской' деятельности. Он применяется в большинстве стран в допол­нение к закону, но в регулировании коммерческих отношений его роль не только велика, но и самостоятельна.

Обычаи исполняются в силу привычки. Однако будучи источником предпринимательского права обычай должен быть санкционирован государ­ством. Существуют разные формы государственного санкционирования обы­чая. Одна из них уже называлась - это отсылка к нему в законодательстве, другая - восприятие его судебной или административной практикой. Однако судебная практика не всегда безоговорочно принимает обычай.

Достаточно часто на практике возникают споры относительно приме­нения обычая. Суды считают, что в случае, когда отношения урегулированы нормами гражданского законодательства, а также ведомственными норма­тивными актами, то исключается применение обычая по спорным вопросам. Так, Арбитражный суд Республики Бурятия в своем решении по спору ОАО «Улан-Удэнское приборостроительное производственное объединение» с ОАО «Территориальная генерирующая компания № 14» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, решил следующее. Истец предлагал использовать в качестве обычая «Правила пользования тепловой энергией», утвержденные приказом Министра энергетики и электрификации СССР от 6.12.1981 №310. Однако суд на основании ч. 5 ст. 421 ГК РФ решил, что соответствующее условие уже определено сторонами в действующем до­говоре. Также оно содержится в диспозитивной норме, что прямо говорит о том, что возможность использование вышеуказанных правил в качестве обы­чая отсутствует [4].

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответству­ющего отношения положениям законодательства или договору, не применя­ются. Например, Международной торговой палатой разработаны Междуна­родные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС. Они приме­няются только в том случае, если есть на них ссылка в договоре между сто­ронами, но МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ) признает ИНКОТРЕМС в качестве обы­чаев делового оборота.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, следует отметить, что на сегодняшний день обычаи делового обора в сфере предпринимательской деятельности играют важную роль. Это проявляется в том, что предпринима­тельство - это одна из сфер деятельности, которая развивается вместе с раз­витием всего государства, его экономики в целом. Конечно же, представляет­ся невозможным урегулировать все отдельные элементы деятельности, кото­рая носит коммерческий характер. В связи с этим одном из основных источ­ников является обычаи делового оборота, которые наряду с нормативно - правовой базой и международными договорами является неотъемлемой ча­стью правовой системы государства.

2.3 Правовая природа и значение ИНКОТЕРМИС для регулирования предпринимательских правоотношений

Вступление предпринимателей в правоотношения, как друг с другом, так и с потре­бителями их товаров, работ, услуг, как правило, осуществляется путем заключения между ними договоров, контрактов, соглашений. При этом, достаточно серьезный комплекс проблем порождает, порой незнание, как юридической, так и предпринимательской (торговой) терминологии, а порой отсутствие у сторон единообразного понимания того или иного термина. Конечно же, в тех случаях, когда стороны находятся на территории одного государства и подчиняются национальному законодательству, оптимальным спо­собом разрешения данной терминологической проблемы будет обращение к вышена­званному законодательству и применение в договоре определения термина, сформули­рованного в тексте нормативного акта. Но, при этом, нужно заметить, что не всегда зако­нодательные органы власти успевают оперативно реагировать на изменения обществен­ных отношений в предпринимательской сфере и, соответственно, давать определение возникшего или проникшего из-за рубежа понятия. В частности, можно отметить, что ни в одном нормативном акте, действующем на территории РФ, не раскрываются понятия дилера, трейдера, стокиста. Между тем, данные обозначения уже давно и прочно про­никли в российский как юридический практический, так и научный лексикон. Частично их понимание может определяться обычаями делового оборота, деловыми обыкнове­ниями и т.п. Но вряд ли это можно считать оптимальным способом решения проблемы. Особенно, учитывая тот факт, что даже в одной стране, нередко дается различное, порой противоречивое, толкование обычаев и обыкновений.

Еще более сложной, данная ситуация становится при участии в сделке иностранно­го элемента, когда каждая из сторон имеет не только собственное национальное законо­дательство, но и, чаще всего, свой язык со сложившимися определениями юридических терминов (в некоторых случаях не соответствующих иностранным в части, а в некоторых с абсолютно противоположным значением). Как отмечают многие исследователи, такая ситуация весьма отрицательно сказывалась на темпах развития международной торгов­ли, создавала значительные трудности контрагентам на пути выработки и толкования условий заключаемых ими договоров и вытекающих из них взаимных обязательств. Са­мо собой, проблема единообразного понимания как предпринимательских, так и торго­вых терминов, а равно обычаев и обыкновений в международной практике, занимает как ученых, так и практикующих юристов достаточно давно. И в этой связи, достаточно сложно переоценить роль такого документа как Инкотермс (Международные правила толкования торговых терминов).

Согласно проводившимся исследованиям, образование деловых обычаев и обыкно­вений в торговом обороте происходит в результате приобретения практики, на основе которой формируется обычная норма более единообразного и стабильного характера, распространения ее на все более широкий круг лиц, т.е. приобретения практикой харак­терных черт обычного поведения. Если говорить кратко, в ходе указанного процесса за­веденный порядок как установившаяся практика взаимоотношений между данными сто­ронами многократно воспроизводится, получает распространение среди большего числа лиц, в результате чего она начинает носить общий характер, становясь обыкновением. Обыкновение, таким образом, может пониматься как «возведенный в степень заведен­ный порядок». При этом, как справедливо отмечает О.В. Фонотова, само обыкновение есть этап на пути становления обычая. Переход заведенного порядка в обыкновение, а обыкновения — в обычай ни в коем случае не носит автоматического характера, этот про­цесс может прерваться на любой стадии и, более того, пойти в обратном направлении.

В формировании предпринимательских обычаев и обыкновений, несомненно ог­ромную роль сыграли решения судов и арбитражей по рассмотрению коммерческих спо­ров, возникающих между контрагентами вступающими в международные торговые от­ношения. Учитывая тот факт, что коммерческие арбитражи, как правило, создаются и действуют либо при национальных торгово-промышленных палатах, либо при различ­ных международных союзах и ассоциациях, их деятельность носит определяющий харак­тер для членов соответствующих объединений. А, следовательно, достаточно быстро ре­шения коммерческого арбитража приобретает силу если не закона, то, как минимум, обычая делового оборота. Причем в этом случае, обычай формируется оптимальным об­разом, в результате профессиональной деятельности арбитров, как правило, обладающих глубокими специальными познаниями в области предпринимательских отношений.

Независимо от способа возникновения обычаев, обыкновений (т.е. возникновения их стихийно, в результате многократного повторения, или же напротив, формирование обычая на основе акта суда или коммерческого арбитража, профессионально разрешаю­щего возникшие противоречия) их появление, в общем-то, носит позитивный характер, поскольку позволяет сторонам ускорить процесс разработки условий договора, опреде­лить взаимные права и обязанности, ответственность. Однако же, возникновение множе­ства обычаев имеет и обратную, негативную сторону. В частности, возможным становится появление обычаев дублирующих друг друга, или же противоречащих один другому. Нельзя также отрицать тот факт, что даже один обычай или обыкновение, существующее на практике и передаваемое в рамках делового сообщества устно, может трактоваться по- разному фактически каждым участником коммерческих правоотношений, что сводит их ценность фактически к нулю. В этой связи, на наш взгляд, огромное значение приобрета­ет процесс документирования обычаев делового оборота, и среди международных орга­низаций, осуществляющих деятельность по систематизации и документации обычаев де­лового оборота, центральное место занимает Международная торговая палата.

Правила Инкотермс стали важной частью механизма осуществления торговли: их включают в контракты купли-продажи товаров во всем мире, они устанавливают правила и инструкции в сфере международной торговли для импортеров, экспортеров, юристов, перевозчиков и страховщиков. Идея, которая впервые была разработана Международной торговой палатой в 1921 году и воплощена в жизнь с выходом правил Инкотермс в 1936 году, положила начало длительной истории правил Инкотермс, которая продолжается и сегодня с выходом правил Инкотермс 2010, вступивших в действие во всем мире с 1 янва­ря 2011 года.

Комитет по торговым терминам при поддержке национальных комитетов МТП в 1923 году разработал первые шесть правил: FOB, FAS, FOT, FOR, CIF и C&F, которые стали пред­шественниками будущих правил Инкотермс. Во времена, когда производство и торговля ре­гулировались исключительно национальными законодательствами разных стран, МТП соз­дала и внедрила стандартные торговые правила Инкотермс, ставшие важным шагом к еди­ному их применению в различных торговых и правовых системах мира.

С 1936 года правила Инкотермс периодически пересматривались для того, что­бы соответствовать изменениям, которые происходят в мировой торговле и отражать со­временную практику осуществления компаниями сделок купли-продажи. Поправки и дополнения к правилам Инкотермс были позднее сделаны в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 годах.

Несмотря на такую продолжительную историю существования и совершенствова­ния, вопрос правовой природы Инкотермс до настоящего времени является открытым и дискуссионным, как в России, так и за рубежом. И как показывает анализ, зарубежные государства рассматривают Инкотермс, как источник норм, абсолютно различных по си­ле. Так в ряде стран, среди которых находится и наш ближайший сосед — Украина, за Ин- котермс признают силу закона (Испания, Ирак).

Причем узаконение происходит, на наш взгляд не всегда корректными способами, в частности в той же Украине, статус закона был придан путем издания специального Указа Президента, что вряд ли можно назвать правильным путем, при наличии специ­ального органа, ответственного за принятие законов. Справедливости ради, следует заме­тить, что данный декрет, а соответственно и юридическая сила Инкотермс как закона, были отменены абсолютно аналогичным образом, посредством издания другого Указа.

С другой стороны, Австрия, Франция, Германия в целом относятся к Инкотермс как к правовому обычаю, который применяется, если стороны не оговорят иное. В Беларуси это также обычай, в Польше Правила рассматриваются как торговый обычай. Различные мнения относительно правовой природы Инкотермс высказывались в доктрине Англии и США. Как отмечают ученые, ситуация, когда «одно и то же правило может квалифициро­ваться по-разному с точки зрения своей юридической природы: по французскому праву — в качестве обычая, а по праву Англии и США — как обыкновение», является свойственной не только Инкотермс, но и ряду других документов в области международного торгового права.

При этом, нас конечно же в большей степени интересует правовой статус Инко- термс на территории РФ. И здесь, к сожалению можно констатировать только один факт.

Инкотермс на территории Российской Федерации не является законом. Данное утверждение, по сути, не оспоримо, поскольку Инкотерсмс не был принят как нормативно-правовой акт в форме закона в установленном Конституцией РФ порядке. Придание какому-либо тексту силы закона Указом Президента в России не допускается, что, впрочем, и не осу­ществлялось. Да и при условии, признания за Инкотермс определенной юридической силы, посредством прямого указания в законе, данное признание нельзя бы было при­равнять к признанию международных правил законом, так как это явно не укладывается в логику законотворческого процесса, сложившегося и закрепленного Конституцией РФ. С данным утверждением согласно и большинство российских ученых юристов, в частно­сти О.В. Фонотовой отмечает, что очевидным является то, что в России Инкотермс не яв­ляются законом. Поэтому в рамках отечественной системы правовых актов проблема оп­ределения места Инкотермс сводится к разрешению вопроса о том, являются ли данные Правила обыкновением, обычаем, обычаем делового оборота, торговым обычаем или чем-то совершенно иным.

Продолжить попытку определить видовую принадлежность Инкотермс (как источ­ника права в России), хотелось бы с обращения к акту принятому Торгово­промышленной палатой РФ. Согласно части четвертой постановления Правления ТПП РФ от 28.06.2001 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово­промышленных палат в этом процессе» правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермс-2000», а соответственно и последующие ре­дакции признаются торговым обычаем.

Казалось бы, данное постановление раз и навсегда разрешает проблему с определе­нием Инкотермс в системе источников права, как торгового обычая, с чем в той или иной степени соглашается ряд российских исследователей. Причем М.Г. Розенберг, прямо ука­зал, что после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил Инкотермс... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения Инкотермс использовались... как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно.

На наш взгляд, как сам акт Торгово-промышленной палаты РФ, так и выводы уче­ных, сделанные на его основе, являются, по меньшей мере, опрометчивыми и неодно­значными. Во-первых, Торгово-промышленная палата РФ, несмотря на огромные потен­циальные возможности по участию в регулировании как предпринимательских, так и не­посредственно торговых отношений, органом государственной власти никогда не явля­лась и не является. В своей деятельности Торгово-промышленная палата, по отношению к нормотворчеству наделена лишь одним правом — принимать участие в подготовке за­трагивающих интересы предпринимателей проектов федеральных законов, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Соответственно, вышеуказанное поста­новление, можно рассматривать только как рекомендацию и только для членов Торгово­промышленной палаты РФ или палат субъектов РФ. Никакой юридической силы данный локальный акт при рассмотрении спора органом государственной власти иметь не будет, а значит суды могут самостоятельно определять правовую природу Инкотермс.

Во-вторых, само отнесение Инкотермс к исключительно торговым обычаям, на наш взгляд, представляется нецелесообразным и ограничивающим его потенциальные воз­можности воздействия на предпринимательские отношения.

также общеизвестность) несомненно, в большей степени посвящены терминам, исполь­зуемым в сфере торговли, но ничего не запрещает применять правила толкования, за­крепленные в Инкотермс, при возникновении договорных отношений, скажем, по пере­возке или страхованию грузов и без предварительно заключенного реализационного до­говора. Причем, как представляется нам, правила Инкотермс применимы к отношениям и без участия иностранного элемента, хотя бы в силу того, что товары (грузы) перевози­мые от одного российского контрагента другому, в силу географических особенностей нашей страны могут неоднократно пересекать границу РФ и транспортироваться по тер­ритории государств, которые в том числе, признают за Инкотермс силу закона.

Таким образом, на настоящий момент нам представляется целесообразным опреде­лить правовую природу международных правил толкования торговых терминов Инко- термс-2010, как правового обычая или по терминологии ГК РФ — обычая делового оборота и рекомендовать применять данные правила судами при рассмотрении споров, возни­кающих как из международных предпринимательских отношений, так и внутригосударст­венных, независимо от ссылки на правила в тексте договора, при условии, что правила не противоречат законодательству РФ или соответствующего иностранного государства.

Заключение

Законодательные акты о предпринимательстве носят комплексный характер, поскольку в этой сфере общественной жизни особенно важно обеспечить баланс между публичными интересами и частными интересами предпринимателей.

Законодательство о предпринимательстве имеет конституционную основу в виде конституционного правового института основ экономической системы - «экономической конституции».

Воплощение конституционных принципов, норм в содержании актов законодательства о предпринимательстве представляет собой их конституционное основание.

Законодательные акты о предпринимательстве классифицируются по их юридической силе и месту иерархии правовых нормативных актов в зависимости от того, в какой из сфер законодательного регулирования, установленных ст. 71-73 Конституции России, они приняты, по масштабу действия.

Для современного законодательства о предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов характерны следующие тенденции.

. Многие предписания законодательства не порождают ни юридических прав, ни обязанностей. Они лишь в самом общем виде ставят задачи и описывают желаемое положение дел. Сами по себе правильные слова ничего в экономике страны изменить не могут. Для их реализации необходимо создание конкретных юридически закрепленных правил поведения и контроль со стороны исполнительной власти за их осуществлением.

. В законодательстве существует часто употребляющийся термин «ответственность». Можно назвать три значения этого термина: а) как синоним обязанности; б) сознание долга перед обществом, государством, людьми, побуждающее выполнить возложенные на хозяйственный орган или должностное лицо обязанности; в) юридическую ответственность, основанием возникновения которой является правонарушение.

Однако разработчики проектов законодательных и других нормативных актов не заинтересованы в установлении за уклонение от предписанных правовыми нормами правил юридической ответственности. Как правило, фигурирует декларация о «персональной ответственности».

Значительное число актов законодательства о предпринимательской деятельности, хотя и содержит слова «право» и «обязанность», но создает лишь видимость правового регулирования. Если акт не обеспечен механизмом его реализации, то на практике его применить затруднительно.

Если при подготовке законопроектов ведомственные интересы сказываются на качестве разрабатываемых документов, то ведомственное засилье в подготовке решений Правительства РФ проявляется и в других формах. Например, просматривается тенденция к неоправданному сокращению нормативно-правового регулирования важнейших отношений в сфере народного хозяйства на уровне Правительства РФ с одновременной передачей юридической регламентации этих отношений на ведомственный уровень, причем именно тем органам, учреждениям и организациям которые являются сторонами этих отношений, что создает возможность для реализации ведомственных интересов в ущерб общегосударственным.

Не только наличие правового регулирования, но в ряде случаев и его отсутствие могут дать определенную информацию. Дело в том, что просматривается тенденция к затягиванию выполнения поручения о подготовке некоторых правовых актов.

Для законодательства о предпринимательской деятельности, как и для всего современного российского законодательства, характерна декларативность (заявления от имени государства, правительства, торжественное провозглашение основных принципов и т.п.). Между тем все зарубежные страны перешли от абстрактной формы права к более казуистичной. Казуистика - рассмотрение отдельных примеров судебных дел (казусов) с точки зрения того, как они должны решаться согласно нормам права.

Девальвация (снижение, уменьшение содержания) законов РФ, регулирующих хозяйственную деятельность, происходит из-за наличия в них большого количества отсылочных и бланкетных норм, то есть норм, предоставляющих государственным органам, должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения, запреты и т.п.

Поэтому одна из ключевых задач нормотворческого процесса в РФ заключается в защите предпринимательства и тщательной разработке законов, касающихся предпринимательской деятельности.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята народным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 2014, № 31, ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть I): Кодекс от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ с изм. и доп. от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ / Российская газета, № 238-239, 08.12.1994 г.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II): Кодекс от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ с изм. и доп. от 18.07.2011 г. № 216-ФЗ / Российская газета, № 23, 24, 25, 07, 08.01.1996 г.
4. Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» №315-ФЗ от1 декабря 2007 г. (ред. 22.11.2014) // СЗ РФ. - 2007. - №49.- ст. 6076
5. Федеральный о закон «Об аудиторской деятельности» №307- ФЗ от 30 декабря 2008 г. (ред. от 01.12.2014) // СЗ РФ.- 2009. - №1. - ст. 15

Научная литература

1. Большая советская энциклопедия. - электронная версия, http://slovari.yandex.ru/
2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - М., 2000.
3. Вопленко, Н.Н., Рожнов, А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. - Волгоград: 2014.-209с.
4. Даниленко, Г.М. Обычай в современном международном праве. - М.:Норма, 2015.-411с.
5. Дашин, А.В., Серопян, Г.С. Обычное право в исследованиях ученых Российской империи // Труды государственного аграрного университета. - Краснодар, 2009. - Вып.1.-С. 11-19
6. Ершова, И.В. Предпринимательское право России: Вопросы и ответы. - М.: Юриспруденция, 2014. - 240 с.
7. Ершова, И.В. Предпринимательское право/ И.О. Ершова. - М.: Статут, 2015.-389с.
8. Кананыкина, Е.С. Философские традиции анализа источников (форм) права // Право и политика. - 2014. - №10.-С. 10-18
9. Нерсесянц, В.С. Общая теория права и государства. - М.: 2014.-314с.
10. Правоведение: Учебник для вузов / Под редакцией М.И. Абдулаева - М.: 2004.
11. Предпринимательское право РФ / Отв.ред. Е.П. Губин. - М.: Академия, 2010.
12. Свешникова, Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук). // Государство и право. - 1998. - №9.