Понятие и виды источников права (Правовой обычай)

Содержание:

Введение

Источники составляют основу любого права, а их исследование имеет огромное теоретическое и практическое значение. Несмотря на то, что понятие «источник права» существует уже много веков, ученые так и не выработали единого определения данной категории.

Данная тема является достаточно научно-разработанной, многие авторы посвятили свои работы исследованию источников права, их системе, однако и сегодня остается ряд актуальных вопросов. Как справедливо отмечает С.В. Мирошник «исторический опыт убедительно доказывает, что по мере развития и совершенствования политической организации общества изменяются и механизмы правового регулирования общественных отношений, расширяется круг источников права…В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификация и системно-иерархическое построение представляют несомненный «вечный» научный интерес».^[1]

Также одной из самых дискуссионных тем является соотношение понятий «источник права» и «форма права». Все это свидетельствует о необходимости тщательной теоретической проработки данной темы.

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод об актуальности данного исследования.

Объект данного исследования – источники права.

Предмет – понятие и виды источников права.

Цель данной работы – исследовать понятие и дать характеристику источникам права.

Ставились следующие задачи:

-исследовать понятие источника права;

-изучить классификацию источников права;

-рассмотреть основные виды источников права (правовой обычай, нормативно правовой акт, судебный прецедент и иные);

-сделать соответствующие выводы.

При изучении данной темы использовались следующие методы:

-анализ;

-обобщение;

-формально-логический метод;

-системный метод.

В качестве теоретической базы исследования выступили работы Б.Н. Топорнина, Н.В. Сильченко, С.В. Мирошника, а также многих других атворов.

Структура работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников.

Глава 1. Понятие и классификация источников права

1.1 Понятие источника права

Как уже было отмечено в начале исследования, единого подхода к определению источника права нет. С.Ф. Кечекьян утверждает, что данное понятие одно из самых неясных в теории права. Общепринятого определения данного понятия не существует, кроме того, споры вызывает даже сам смысл, в котором определяются слова «источник права».^[2]

Рассмотрим взгляды различных ученых на данный вопрос.

О.А. Иванюк считает, что под источником права можно понимать и причину возникновения того или иного правового явления, и определенный правовой акт, содержащий нормы права или санкционирующий применение неписанных норм права.^[3]

Е.Н. Трубецкой считал, что источник права представляет собой обстоятельства, которые влияют на появление правовых норм, обуславливающих обязательность устанавливаемых правил поведения.^[4]

Многие авторы придерживаются мнения, что термин «источник права» является неопределенным и спорным по своей сути.

Например, Б.Н. Топорин, считает рассматриваемое понятие образным, а А.А. Рубанов придерживается мнения, что это ничто иное как метафора.^{[5] [6]}

Источник права может рассматриваться в широком и узком смысле.

В широком смысле – это причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права. В узком - способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм.^[7]

В свою очередь широкое понимание источника права можно разделить на две разновидности:

-материальная;

-идеологическая.

В материальном смысле это совокупность экономических, политических и иных условий жизни общества. Данный подход раскрывает причины возникновения права в материальном смысле.

Источник права в идеологическом смысле есть ни что иное как правосознание, правовая идеология.^[8] Представление о праве играет не последнюю роль в процессе формирования позитивного права, источник права в идеологическом смысле раскрывается в этом представлении.^[9]

Узкий аспект понимания источников права основывается на формально-юридическом или специально-юридическом подходе. В формально-юридическом смысле источник права представляется в виде специальных юридических конструкций.

Таким образом, как можно видеть, определение правового термина «источник права» всегда вызывало множество споров. И.В. Михайловский еще в начале прошлого века по этому поводу высказывал мнение, что все споры не имеют под собой основания и в их основе лежит недоразумение. Он считал, что, в сущности, все ученые понимают под источником права одно и то же, разногласия возникают лишь при решении вопроса, что следует считать нормотворящими факторами.^[10] Также ученый полагал, что в ближайшее время все споры будут решены. Однако, как показывает практика, он ошибся в своем прогнозе.

М.Н. Марченко считает, что источник права – это сложное, многостороннее и неоднозначное явление.^[11]

Юридический словарь дает нам следующее определение:

Источник права - это «форма закрепления (внешнего выражения) норм права».^[12] Представляется, что данное определение наиболее точно и лаконично.

Рассмотрим соотношение понятий «источник» и «форма» права.

Можно выделить три подхода к решению вопроса о соотношении рассматриваемых понятий.

1. Сторонники первого подхода придерживаются того мнения, что понятия «источник» и «форма» права совершенно тождественны. Как правило, придерживаясь подобного мнения, авторы в скобках указывают «источник (форма) права».

2. Сторонники второго подхода совершенно разграничивают данные понятия и считают, что они не совпадают друг с другом. Форма права в данном случае указывает, как организовано и выражено вовне содержание права, а «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения».^[13]

3. Сторонники третьего подхода считают, что принципиально важно в каких отношениях рассматриваются «источник» и «форма права». В одних отношениях данные понятия могут быть тождественны, а в других значительно отличаться друг от друга.

Совпадать две данные категории могут в случае, если речь идет о формально-юридических источниках права. Если же понимать источники права в широком смысле, то здесь с формой никакого совпадения нет.

М.Н. Марченко отмечает, что «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание».^[14]

Т.А. Васильева полагает, что третий подход несамостоятелен, поскольку не предлагает новый взгляд на решение проблемы при соотношении рассматриваемых правовых терминов. По своей сути он является соединением двух первых подходов.^[15]

Высказывается мнение, что трудности, связанные с неоднозначностью понимания данного термина необходимо преодолевать. Преодоление возможно двумя способами:

-ученым предлагается достигнуть «соглашения» по данному вопросу;

-необходимо заменить термин «источник права» на другой, более совершенный.

Достижение согласия возможно, если употребляя термин «источник права» все ученые будут иметь в виду только юридический аспект.

Заменить понятие «источник права» предлагалось не раз, в 60-х годах, например, выдвигалось предложение вместо «источник права» употреблять «форма права». Это, по мнению некоторых ученых, позволит вести исследования права более глубоко и всесторонне. Широкой поддержки данная позиция не получила.^[16]

Представляется, что отождествлять понятия «источник права» и форма права» нельзя. «Источник права» шире понятия «форма права».

Огромное правоприменительное значение имеет признание государством того или иного источника права, поскольку только нормы, которые выражены в таком источники буду применены для регулирования соответствующих отношений. Если источник права не определен формально, то он и правила поведения, которые в нем содержатся, не будут иметь никакого юридического значения, данные правила не будут являться общеобязательными.

Таким образом, существуют различные взгляды на понимание и толкование термина «источник права».

1.2 Классификация источников права

В зависимости от форм закрепления норм права, можно выделить следующие источники:

-письменные;

-устные.

К письменной форме относят:

-закон;

-судебный прецедент;

-правовой принцип;

-договор с нормативным содержанием.

Устным источников является обычай.

Существует и иная классификация, Например, Д.Самонд предлагает классифицировать источники права на формальные и материальные.

Формальные источники – это те, которые демонстрируют (судами) волю и власть государства. Данные источники права являются признанными, правоприменитель обязан положить их в основу своего решения.

С помощью материальных источников выводится содержание, а не юридическая сила закона. Данные источники являются официально непризнанными и нуждаются в юридическом закреплении. Применение их в реальной жизни, тем не менее, крайне важно.^[17]

Р. Кросс указывает, что существуют «источники права, имеющие обязательную силу, и источники, имеющие убеждающее значение».^[18]

Также источники права можно разделить на:

-официальные (нормативные правовые акты, судебный прецедент, нормативный договор);

-неофициальные (обычай, принципы права).

Распространена также классификация в зависимости от субъектов, устанавливающих правовые нормы.

Н.В. Сильчено, исследовавший классификацию источников права, говорит о том, что все их можно разделить в зависимости от следующих оснований:

1. В зависимости от юридической значимости выделяют основные и дополнительные источники. Автор также отмечает, что здесь не стоит путать юридическую силу и юридическую значимость. К основным он причисляет источники, регламентирующие общественные отношения по существу и в полном объеме, а к дополнительным те, которые конкретизируют или уточняют основные источники. Подобное разделение зависит от того, какое место тот или иной источник права занимает в национальной правовой системе.

2. В зависимости от исторических и функциональных параметров источники права можно разделить на первичные и вторичные. С точки зрения исторического ракурса первичными можно считать те источники права, которые сформировались на самых ранних этапах развития права, те, которые сформировались в последствии – вторичными. Если же рассматривать источники права в функциональном разрезе, то к первичным источникам права относятся те их виды, в которых содержатся первичные нормы права, нормы, в которых формулируются отправные, исходные для регулирования общественных отношений правовые положения.

3. В зависимости от распространенности тех или иных источников права в существующих правовых семьях их можно разделить на традиционные и нетрадиционные. Традиционные источники встречаются без исключения во всех исторических и ныне существующих правовых семьях.^[19]

Таким образом, классификацию источников права можно производить по различным основаниям.

Глава 2. Виды источников права

2.1 Правовой обычай

Первый источник права, который мы рассмотрим ­– правовой обычай. Данный источник является самым древним, исторически первые источники права состояли из обычаев.

Некоторые авторы, исследуя место обычного права среди других форм права, полагают, что оно представляет собой переходную форму права. Другие же наоборот, подчеркивают, что обычное право является фундаментальным явлением, которое проходит через всю историю.^[20]

«Обычай – это устойчивое правило поведения, которое возникает на основе однородных фактических отношений как явление и отражает привычные способы взаимодействия людей. Соблюдается в силу привычки и общественного мнения».^[21] Иными словами, правовой обычай ­– форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, которое придает ему в силу этого свойство правовой нормы.

Для обычая, как разновидности социальных норм, характерны следующие признаки:

-определяется общественным сознанием;

-применяется многократно и локально;

-их предписания носят казуистический;

-обеспечивается общественным мнением;

-возникает на определённом социальном базисе. Любопытной особенностью правого обычая является то, что он может продолжать существовать и регулировать общественные отношения даже после утраты данного базиса.

Если говорить именно о правовом обычае, то можно выделить следующие его признаки:

-основывается на внутреннем убеждении лица, что существует необходимость применения правового обычая;

-в отличие от государственного источника права обеспечивается не силой принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем;

-применяется систематически;

-применяется единообразно, так как правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций;

-действует непрерывно;

-правило поведение, закрепленное в обычае, четко определено и понятно в рамках существующей в данном социуме системы;

Отличительной чертой правового обычая является то, что, несмотря на то, что он не является законом, в сознании народа он живет именно как таковой.

Можно выделить следующие достоинства правового обычая как источника права:

-выражен доступным языком;

-возникает «снизу», что означает, что он более полно отражает волю народа, его потребности;

-исполняется добровольно, поскольку в основе его лежит привычка (по крайней мере, с большей добровольностью, чем, например, закон).

Существуют и недостатки:

-неопределенность, он не зафиксирован в виде письменного документа;

-зачастую носит консервативный и региональный характер.

В некоторых странах обычаи играют существенную роль в жизни общества. Например, в Таиланде обычай определяет условия развода супругов.^[22]

Некоторые страны напротив, пытались искоренить обычай как источник права. Например, советское государство относилось к данной форме негативно, поскольку правовой обычай обладает чертами, которые шли в разрез с направленностью социалистического права. Правовые обычаи содержат неопределенные, расплывчатые нормы, что открывает возможность для произвольного их применения судами, а это противоречит требованиям социалистической законности. Помимо этого обычай консервативен по своей сути и сообразуется с прошлым общества.^[23] Т.В. Наконечная отмечала «Советское государство своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая».^[24]

В России правовой обычай особенное распространение получил в гражданском праве. Гражданский кодекс Российской Федерации даже дает определение обычая делового оборота (ст. 5).^[25]

В.В. Попов дает следующее определение: «Обычай делового оборота – правило поведения, которое сложилось и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности, но законодательством не предусмотрено. Иногда обычай делового оборота именуют торговым обычаем, а в международных договорах просто «обычай».^[26]

Обычай делового оборота относят к разновидности деловых обыкновений. Деловые обыкновения – это установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Хотя существует мнение, согласно которому, деловые обыкновения и обычай делового оборота – это просто разные наименования одного и того же источника права.^[27] Представляется, что данная точка зрения предпочтительнее.

Обычаи делового оборота обладают следующими признаками:

-являются устойчивыми и определенными в своем содержании;

-широко применяются;

-не предусмотрены в законодательстве;

-действуют в области предпринимательства.

Конечно, желательно, чтобы обычаи делового оборота были зафиксированы в письменном документе, однако, на практике это не всегда так. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.

ГК РФ содержит прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Подобные отсылки можно встретить в

в гл. 22 «Исполнение обязательств», гл. 30 «Купля – продажа».

Признание обычая источником гражданского права говорит о том, что его применение возможно при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора.

Существует и классификация деловых обычаев. Д.И. Мейер отмечает, что их можно классифицировать следующим образом:

-в зависимости от сферы действия – соблюдаемые на все территории государства и местные;

-в зависимости от области применения – судебные и иные.

По юридической силе классифицировать обычаи неуместно, так как все они равнозначны.^[28]

Если обычаи делового оборота противоречат положениям законодательства, то они не применяются.

Исторически с развитием общества обычай заменяется законодательством, которое складывается их норм права, рассмотрим их в качестве следующего источника.

2.2 Нормы права

Нормативно-правовой акт – решения компетентных государственных органов, которые выражены в письменной форме и которые содержат нормы права.

Нормативно правовой акт как источник права играет особую роль для стран романо-германской правовой семьи.

Все нормативно-правовые акты по своей сути являются государственными. Они могут быть изданы только государственными органами, в них содержится государственная воля.

Нарушение предписаний, содержащихся в нормативно-правовом акте, предполагает наступление определенных негативных последствий, ответственности.

Система нормативно-правовых актов в каждом государстве определяется основным законом страны – конституцией, а также специальными законами, которые издаются на ее основе, правительственными постановлениями.

Порядок издания, изменения и отмены нормативных актов определен законодательством.

Каждый нормативный акт имеет юридическую силу, в зависимости от которой их все можно подразделить на законы и подзаконные нормативные акты. Законы обладают большой юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. Например, в России наибольшей юридической силой обладает Конституция РФ. Как основной закон страны она содержит в себе множество норм. Согласно Конституции РФ законы делятся на федеральные конституционные и федеральные. Федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой, по сравнению с федеральными законами.

Следует отличать нормативно-правовые акты от индивидуальных правовых актов. Индивидуальные правовые акты источниками права считать нельзя, его действие направлено на конкретных субъектов права, находящихся в сфере правового регулирования. Индивидуальные правовые акты рассчитаны на одноразовое применение, как только конкретное право (или обязанность) будет реализовано, то они прекратят свое действие. Примером индивидуального правого акта может служить решение суда о принудительном возвращении долга обязанным лицом.

Можно выделить следующие преимущества нормативно-правовых актов как источников права:

-их издают государственные органы, а в их распоряжении имеются большие координационные возможности для отражения в праве как общественных, так и индивидуальных интересов;

-к нормативно-правовому акту предъявляются более четкие требования, а это позволяет лучше оформить устоявшиеся нормы;

-легкость в использовании (внесение коррективов, контроль его исполнения).

Нормативный правовой акт принимается в специальной процедуре. Процедура принятия нормативно-правовых актов подразумевает под собой правотворчество.

Правотворчество - процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных нормативно-правовых актах, процесс придания содержащимся в них правилам поведения - государственным велениям общеобязательного характера. Оно охватывает непосредственную деятельность уполномоченных на то государственных органов по выработке, принятию, изменению или дополнению нормативно-правовых актов.^[29]

Нормативный акт должен в наибольшей степени отвечать потребностям граждан и быть максимально эффективным, поэтому так важно выделить его проблемные стороны, касающиеся его характера, внутреннего содержания, формы, а также места и роли в системе других нормативных актов. Необходимо также произвести тщательный анализ возможных последствий, которые могут возникнуть в результате реализации тех предписаний, которые содержаться в принятых нормативно-правовых актах.

Решая вопрос о создании различных норм необходимо выделить ряд факторов, которые оказывают определяющее воздействие на процесс подготовки к созданию и формированию права. Такими факторами являются:

-экономический;

-политический;

-социальный;

-морально-этический и др.

От данных факторов зависит уровень качества, эффективность и всесторонность нормативно-правовых актов и учитывается, насколько объективно в них отражена действительность.

Помимо удовлетворения потребностей граждан, каждый нормативно-правовой акт должен отражать уровень экономического развития и жизни людей, соотношение политических и социальных сил, текущее состояние взаимоотношений наций и народностей, степень доверия граждан к политическим партиям, состояние международных отношений, роль и место государства в мировой политике. Правотворческий процесс должен находиться в постоянном развитии и своевременно реагировать на все изменения в стране и за ее пределами.^[30]

Традиционно выделяют следующие виды правотворчества:

- правотворчество компетентных государственных органов. Данный вид правотворчества представляет собой разветвленную деятельность всех государственных органов. Результатом такой деятельности выступает система законодательства. Каждый принятый нормативный акт имеет юридическую силу, которая соответствует компетенции органа его принявшего. В результате правотворческой деятельности государственных органов могут быть изданы законы или иные разного подзаконные акты (указы Президента, постановления Правительства и т.д.).

-санкционированное правотворчество. В данном виде реализуется разрешенная государством правотворческая деятельность должностных лиц и некоторых негосударственных органов и учреждений. Результатом такой деятельности выступают подзаконные нормативные акты или правовые предписания, которые издаются только по тем вопросам, составляющих их компетенцию.

-следующий вид правотворчества – референдум.

Референдум РФ – всенародное голосование граждан Российской Федерации, которые обладают правом на участие в референдуме, по вопросам государственного значения.^[31]

На референдум должны выноситься важные вопросы, которые затрагивают интересы всего населения. Решения, которые приняты на референдуме, являются общеобязательными. Референдум не может проводиться по поводу принятия решений, которые каким-то образом противоречат Конституции, в том числе в целях ограничения или умаления провозглашенных прав и свобод человека и гражданина.

Правотворчество является сложной деятельностью и подразделяется на ряд взаимосвязанных операций, процедур, которые именуются стадиями.

Можно выделить пять стадий правотворчества:

- определение потребности в правовом регулировании;

- разработка проекта нормативного акта;

- его обсуждение, согласование, доработка;

- принятие нормативного акта;

- опубликование нормативного правового акта.^[32]

Таким образом, нормативный правовой акт является официальным документом, изданным в особом порядке компетентным правотворческим органом, который содержит нормы права.

2.3 Судебный прецедент

С.С.Алексеев под судебным прецедентом понимает судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.^[33]

С.В. Маркин считает, что «судебный прецедент является решением высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание, либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным».^[34]

Как справедливо отмечает М.Н. Марченко «Понятие прецедента... весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее от того и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует».^[35]

Судебным прецедентом признается решение, устанавливающее правовую норму, которая имеет обязательное юридическое значение, а также являющееся «образцом» для всех судов той же или низшей инстанции.

Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды, рассматривая дело, обязаны использовать судебные решения высшей инстанции, которые были вынесены по аналогии с рассматриваемым делом.

Как источник права судебный прецедент может существовать если суд имеет возможность осуществлять правотворческую деятельность. Судья должен самостоятельно определять и устанавливать в решении основополагающие принципы - правоположения.

Судебный прецедент как источник права наиболее развит и воплощен в системе англосаксонского права. В Англии данному источнику исторически уделяется главенствующая роль. Также большую роль прецедент играет в таких странах как США, Канада, Австралия.

В некоторых правовых системах прецедент не воспринимается как источник права. К таковым можно отнести правовые системы Болгарии, Венгрии, Румынии, Латвии, Литвы.

Правовые системы романо-германского права неоднозначно относятся к прецеденту как к источнику права, он занимает довольно противоречивое положение. Представителями данной группы являются страны континентальной Европы (Франция, Германия, Дания и др.).

В России вот уже много лет ведется дискуссия о необходимости узаконить прецедентное право. Глава Высшего Арбитражного Суда (во времена его существования) РФ А.Иванов высказывался по этому поводу следующим образом: «после признания нормативности постановлений пленумов высших судов и получения Конституционным Судом РФ права давать общеобязательное толкование Основного Закона и признавать неконституционными нормы законов до окончательного перехода к системе прецедентного права остается сделать один шаг».^[36]

Таким образом, судебный прецедент, наравне с нормативно правовыми актами, является основным видом источников права.

2.4 Судебная практика, правовая доктрина и иные источники права

Анализируя различные работы авторов, занимающихся исследованием источников права, можно увидеть, что большинство работ посвящено рассмотрению судебной практики. Однако стоит отметить, что не все авторы согласны с отнесением судебной практики к источникам права. Представляется, что практика играет огромную роль при применении права в правовых спорах, поэтому отнесение ее к источникам права имеет под собой основания.

В начале, обозначим разницу между судебным прецедентом и судебной практикой.

Судебная практика представляет собой определенную тенденцию разрешения судами отдельных категорий дел. Судебная практика способствует единообразию в применении законов судами, и являет собой сложившийся опыт в решении однотипных судебных дел.

Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.

Любопытно, что в России, например, судебная практика может отличаться от субъекта к субъекту.

Можно выделит следующие виды судебной практики:

-решения судей первого и второго звена, выраженные в их решениях по конкретным делам;

- решения высших судебных органов по конкретным делам, связанные с толкованием и применением права;

-акты центральных судебных органов, формулируемая в виде предписаний нижестоящим судам.^[37]

Судебная практика играет существенную роль в развитии права. Разъяснение применения законодательства при рассмотрении дел относится к полномочиям Пленума верховного Суда РФ. Он рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации.^[38] Данная деятельность, безусловно, выполняет пробелы в законе.

Как отмечает Ю.Г. Лескова существует множество примеров, когда правоположение, выработанное судебной практикой, в дальнейшем воспринимали законодатели и они становились полноценными правовыми нормами.^[39]

Как уже было отмечено выше, не все авторы признают судебную практику в качестве источника права. Можно выделить следующие приводимые ими аргументы:

- руководящие разъяснения не несут всеобщий характер, они являются лишь рекомендациями в силу авторитета суда;

-разъяснения судебных пленумов лишь толкуют смысл законодательства, а не создают нормы права;

- судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если убежден, что сложившаяся практика противоречит закону.^[40]

Другие же напротив, считают, что судебная практика не только является одним из источников права, в том числе гражданского, но и что вся судебная система России движется в сторону окончательного перехода к прецедентному праву.^[41] Представляется, что данная точка зрения верна. Поскольку широко известно, что сегодня в России судья и так, принимая решение, смотрит в первую очередь на то, было ли принято аналогичное другими судьями. Это является своеобразной гарантией того, что решение «устоит» в вышестоящих инстанциях. Чем больше решений, которые вынес судья, останутся без изменений, тем работа судьи выполнена качественней, вследствие этого судьи часто ориентируются также на позицию вышестоящих судов по определенному вопросу.

Как пишет А.А. Диденко, прецедентная система имеет множество достоинств, в частности:

- стабильность правовых позиций при эволюционировании;

- отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений);

- последовательность развития права;

- соблюдение внутренней логики такого развития.^[42]

Ряд ученых к источникам российского права также относят правовую доктрину. «Правовая доктрина – это система идей, взглядов и положений основополагающего и концептуального характера, которые разрабатываются юридической наукой, опосредованы юридической практикой и в силу этого имеют общезначимый характер для правовой системы, так как основываются на общепризнанных принципах и ценностях, отражают закономерности и тенденции государственно-правового развития страны, разделяются авторитетным мнением ученых-юристов и, таким образом, формируют определенный тип правопонимания, в соответствии с которым функционирует и развивается российская правовая система».^[43]

Способы выражения правовой доктрины следующие:

-принципы права;

-юридические дефиниции;

-доктринальное толкование норм права;

-правила разрешения юридических коллизий;

-презумпции;

-правовые догмы.^[44]

Выделяют в качестве источников права также нормы морали и нравственности. Несмотря на то, что сами по себе они не являются источником права, но могут стать таковым, если будут закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему законодательства. В качестве примера можно привести ст. 227 ГК РФ, где закреплено правило морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику.^[45]

Таким образом, помимо основных, наиболее распространенных источников права, существуют и многие иные, которые также играют большую роль в системе права.

Заключение

По итогу проведенного исследования, можно сделать следующие выводы:

1. Источник права – форма закрепления (внешнего выражения) норм права.

Источник права может рассматриваться в широком и узком смысле.

В широком смысле – это причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права. В узком - способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм

Узкий аспект понимания источников права основывается на формально-юридическом или специально-юридическом подходе. В формально-юридическом смысле источник права представляется в виде специальных юридических конструкций.

Существует дискуссия о соотношении понятий «источник права» и «форма права». Представляется, что источник права является более широким понятием.

2. Существуют различные подходы к классификации источников права. В зависимости от различных оснований выделяют устные и письменные, формальные и материальные, официальные и неофициальные источники.

3. Правовой обычай – древнейший источник права. Выступает как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, которое придает ему в силу этого свойство правовой нормы.

Правовой обычай имеет следующие достоинства:

-выражен доступным языком;

-возникает «снизу», что означает, что он более полно отражает волю народа, его потребности;

-исполняется добровольно, поскольку в основе его лежит привычка (по крайней мере, с большей добровольностью, чем, например, закон).

4. Нормативно-правовой акт – основной в романо-германской системе источник права, который представляет собой решения компетентных государственных органов, которые выражены в письменной форме и которые содержат нормы права.

Обладает следующими достоинствами:

-их издают государственные органы, а в их распоряжении имеются большие координационные возможности для отражения в праве как общественных, так и индивидуальных интересов;

-к нормативно-правовому акту предъявляются более четкие требования, а это позволяет лучше оформить устоявшиеся нормы;

-легкость в использовании (внесение коррективов, контроль его исполнения).

5. Судебный прецедент является основным источником права в англо-саксонской системе права, который представляет собой судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Прецедентная система имеет множество достоинств, в частности:

- стабильность правовых позиций при эволюционировании;

- отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений);

- последовательность развития права;

- соблюдение внутренней логики такого развития.

6. В рамках данной работы также были исследованы менее «популярные» источники права, такие как судебная практика, правовая доктрина, нормы морали.

Таким образом, задачи, поставленные в начале исследования, выполнены, цель достигнута.

Безусловно, данная тема не теряет своей актуальности, поскольку как уже было отмечено, общество находится в постоянном развитии, трансформируются и механизмы правового регулирования общественных отношений, а значит, видоизменяется и система источников права.

Список использованных источников

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года// СПС Консультант Плюс

2. Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 № 5-ФКЗ (ред. от 18.06.2017) «О референдуме Российской Федерации»//СПС Консультант Плюс

3. «О верховном суде Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 5 февраля 2014 года № 3-ФКЗ//СПС Консультант Плюс

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ)30 ноября 1994 года № 51-ФЗ//СПС Консультант Плюс

Учебная и иная литература

5. Александров Н.Г. Понятие источника права // Юрист. - 2008 - №1. - С. 16

6. Алексеев Общая теория права: учеб. - 2-е изд., перераб., и доп. - М.: Проспект, 2009. – С.228

7. Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222

8. Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. -326 с.

9. Диденко А.А. Судебная практика как источник гражданского права// Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета, 2015, № 112.-С. 3

10. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147

11. Кечекьян С. Ф. О понятии источников права // Учен. зап. МГУ: Тр. юрид факультета. Вып. 116. Кн. 2. М., 1976. -258 с.

12. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. – 301 с.

13. Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).- М., 2000. – 269 с.

14. Маркин С.В Судебный прецедент как источник международного частного права. Автореф.дис... канд.юрид.наук. Волгоград, 2005-С. 14

15. Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2011. – 609 с.

16. Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Проспект, 2015. –711 с.

17. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 (По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902). М., 1997. -298 с.

18. Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. – 395 с.

19. Мирошник С.В. Источники права и форма права: соотношений понятий//Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал.–2013.–№ 5.–С. 35-37

20. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. - Киев, 1987. -465 с.

21. Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992.- 544 с.

22. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.-399 с.

23. Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: Межкафедральный сборник научных трудов / Редкол.: П.М. Филиппов (отв. ред.) и др. Волгоград, 1999. – 508 с.

24. Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. - 1988. -№ 3. - С. 25

25. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45

26. Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права// Вестник Омского университета. Серия «Право», 2007, № 3-С. 15

27. Сильченко Н.В. Классификация источников права//Актуальные проблемы теории и истории правовоцц системы общества.–2013.–№ 12.-С. 49-50

28. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. – 446 с.

29. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. – 1074 с.

30. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебник для высших учебных заведениях / Под редакцией профессора В.Г. Стрекозова – М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л». 2008. –347 с.

Электронные источники

31. Обычай как источник права [электронный источник] http://www.grandars.ru/college/pravovedenie/pravovoy-obychay.html (дата обращения 15.12.2018)

32. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права [электронный ресурс]/http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.(дата обращения 15.12.2018)

33. Да здравствует прецедент?![электронный источник] https://wiselawyer.ru/poleznoe/47052-zdravstvuet-precedent (дата обращения 15.12.2018)

34. Иванов А. А. Речь о прецеденте (Доклад в рамках Третьих Сенатских чтений. 19 марта 2010 г., Санкт-Петербург) URL: [электронный ресурс] www.gosbook.ru (дата обращения 15.12.2018)

1. Мирошник С.В. Источники права и форма права: соотношений понятий//Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал.–2013.–№ 5.–С. 35 ↑

2. Кечекьян С. Ф. О понятии источников права // Учен. зап. МГУ: Тр. юрид факультета. Вып. 116. Кн. 2. М., 1976. -С. 3 ↑

3. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147 ↑

4. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75 ↑

5. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16 ↑

6. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45 ↑

7. Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992.- С. 286 ↑

8. Васильева Т.А. Понятие и значение источника права// Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева.– 2010.– № 3.-С. 6 ↑

9. Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права [электронный ресурс]/http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.(дата обращения 15.12.2018) ↑

10. Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. - С. 237 ↑

11. Марченко М. Н. Источники права : учеб. пособие. М. : ТК Велби : Проспект, 2016.-С. 44 ↑

12. Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222 ↑

13. Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).- М., 2000. - С. 11 ↑

14. Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2011. - С. 349-350 ↑

15. Васильева Т.А. Понятие и значение источника права// Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева.– 2010.– № 3.-С. 7 ↑

16. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебник для высших учебных заведениях / Под редакцией профессора В.Г. Стрекозова - М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л». 2008. –С. 118 ↑

17. Хропанюк В.Н. Указ. соч.С.125 ↑

18. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158 ↑

19. Сильченко Н.В. Классификация источников права//Актуальные проблемы теории и истории правовоцц системы общества.–2013.–№ 12.-С. 49-50 ↑

20. Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. - 1988. -№ 3. - С. 25 ↑

21. Александров Н.Г. Понятие источника права // Юрист. - 2008 - №1. - С. 16 ↑

22. Обычай как источник права [электронный источник] http://www.grandars.ru/college/pravovedenie/pravovoy-obychay.html (дата обращения 15.12.2018) ↑

23. Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права// Вестник Омского университета. Серия «Право».– 2007.– № 3-С. 15 ↑

24. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. - Киев, 1987. - С. 85 ↑

25. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ)30 ноября 1994 года № 51-ФЗ//СПС Консультант Плюс ↑

26. Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: Межкафедральный сборник научных трудов / Редкол.: П.М. Филиппов (отв. ред.) и др. Волгоград, 1999. - С. 102 ↑

27. Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. -С. 171 ↑

28. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 (По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902). М., 1997. -С. 45 ↑

29. Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Проспект, 2015. –С. 540 ↑

30. Алексеев Общая теория права: учеб. - 2-е изд., перераб., и доп. - М.: Проспект, 2009. – С.228 ↑

31. Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 № 5-ФКЗ (ред. от 18.06.2017) «О референдуме Российской Федерации»//СПС Консультант Плюс ↑

32. Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 148-150 ↑

33. Алексеев Общая теория права: учеб. - 2-е изд., перераб., и доп. - М.: Проспект, 2009. – С.241 ↑

34. Маркин С.В Судебный прецедент как источник международного частного права. Автореф.дис... канд.юрид.наук. Волгоград, 2005-С. 14 ↑

35. Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Проспект, 2015. –С. 535 ↑

36. Да здравствует прецедент?![электронный источник] https://wiselawyer.ru/poleznoe/47052-zdravstvuet-precedent (дата обращения 15.12.2018) ↑

37. Диденко А.А. Судебная практика как источник гражданского права// Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета, 2015, № 112.-С. 3 ↑

38. «О верховном суде Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 5 февраля 2014 года № 3-ФКЗ//СПС Консультант Плюс ↑

39. Лескова Ю.Г. Саморегулирование как средство организации и упорядочивания предпринимательских отношений // Российская юстиция. - 2012. - № 5.-С.59 ↑

40. Диденко А.А. К вопросу о развитии отечественной концепции источников гражданского права // Власть Закона. - 2012. - № 3. - С. 124 ↑

41. Иванов А. А. Речь о прецеденте (Доклад в рамках Третьих Сенатских чтений. 19 марта 2010 г., Санкт-Петербург) URL: [электронный ресурс] www.gosbook.ru (дата обращения 15.12.2018) ↑

42. Диденко А.А. Судебная практика как источник гражданского права// Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета, 2015, № 112.-С. 6 ↑

43. Батурина С.В. Традиции российской правовой доктрины: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.-С. 9 ↑

44. Рыженков А.Я., Яковлева О.А. «Нетипичные» источники гражданского права// Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал.–2012.– № 1.-С. 38 ↑

45. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ)30 ноября 1994 года № 51-ФЗ//СПС Консультант Плюс ↑