Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие и классификация источников права

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы курсовой работы обусловлена тем, что источники права всегда подвергались глубокому исследованию, как со стороны теории права, так и отраслевых наук. В современный период развития теории права значительно возрос интерес к исследованию источников права.

Формирование правового государства и гражданского общества в Российской Федерации заставляют по новому взглянуть на те правовые категории, которые существовали веками, осмыслить их с учетом современных реалий развития теории права. Особенно актуально это утверждение в отношении понятия источника права, которое традиционно относится к числу наиболее неясных в понятийном аппарате правовой науки, но активно используется в рамках российского правоведения.

Понятие «источник права» является одним из самых дискуссионных в юридической науке. Нет не только общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права».

Слово «источник» производно от слова «исток» и, следовательно, при употреблении термина «источник права» мы подразумеваем истоки формирования права, то есть систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения.

Принято выделять источники права в материальном (экономические отношения), идеальном (правосознание законодателя) и юридическом (формы внешнего, документального закрепления права) смысле слова. Возможно также рассмотрение источника права в социальном (как продукт взаимодействия людей) и в политическом смысле (как выражение воли правящей политической элиты).

Актуальность темы также определена тем, что источники права несут значительную нагрузку в обеспечении правозащитной и праворегулятивной функций правовой системы. Источники права должны исследоваться как элементы национальной правовой системы.

Цель курсовой работы провести исследование источников права.

Для достижения поставленной цели определены задачи курсовой работы:

- раскрыть понятие категории «источник права»;

- показать классификацию источников права;

- исследовать отдельные источники права, а именно, обычай, доктрину и судебный прецедент.

Предметом курсовой работы выступают факторы, показывающие понятие и сущность источников права, раскрывающие их классификацию, а также различные различных подходы ученых к пониманию источников права.

в правовой системе «КонсультантПлюс».

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, разделенных на параграфы, заключения и списка использованных источников.

1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1.Понятие и сущность источника права

Понятие и сущность источников права исследовались на протяжении длительного периода времени, в течении всего времени существования права. Подходы к пониманию источника права разнятся в зависимости от типов правопонимани[1], что соответствует концепции идеологического плюрализма, установленного Конституцией Российской Федерации, но в то же время это не обеспечивает единства подходов к пониманию основополагающей категории для любой системы права.

С.И. Ожегов говорит о понятии «источник» как то, что «дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит»[2]. Малая советская энциклопедия дает понятие источников права в двух смыслах. Во первых – это общие правотворящие силы. Во-вторых, это основания, из которых «действующая в обществе совокупность различных правил черпает свою общеобязательную силу: закон, распоряжение, прецедент, обычай»[3]. В кратком юридическом словаре А.В. Малько отождествляет понятие «источник права в юридическом смысле» с понятием «форма права» - «способом выражения вовне государственной воли»[4].

В течение всей истории существования государства и права в мире сложилось множество представлений о том, что такое «источник права».

Авторы Большой советской энциклопедии определяли источник права как юридическое понятие, говорящее о вопросе силы, которое создает право, и силе, придающей ему общеобязательный характер. Данный термин впервые описал Тит Ливий в двенадцати таблицах.

Следует обратить внимание на то, что под источниками права нередко понимаются те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативных правовых актов, а также правовой системы в целом[5].

Так экономическая, политическая, социальная и иная среда, которая существовала в рабовладельческом строе, и на которую оказывала влияние частная собственность не только на орудия труда, средства производства, но и на людей-рабов, требовала для своего нормального функционирования принятия и реализации одних законов

В то же время в условиях существования исторически более поздних экономических, политических, социальных и иных систем (феодализм, капитализм, социализм) требовались совсем другие законы[6].

Источник права несет философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы.

Другие авторы по своему трактуют термин «источник права». По мнению Ф.М. Левианта «источник права - это воля господствующего класса, обусловленная экономическим базисом, выраженная посредством нормотворческой деятельности государства в определенной правовой форме, придающей тем или иным правилам значение норм права»[7].

Но наиболее распространенным из них является понимание источника права в «юридическом смысле и значении этого слова. В материальном смысле под источниками права С.Ф. Кечекьян понимал причины, обусловившие содержание права; в формальном смысле под источниками права - причины юридической обязательности норм[8]. Н.Г. Александров подверг критике данную точку зрения, потому что понятие "источники права" в юридическом смысле противоречит прямому смыслу термина «источник»[9]. Н.Г. Александров выступил с предложением определять источники права как акты государственной деятельности, устанавливающие нормы права или санкционирующие в качестве таковых иные специальные нормы.

Источник права представляет собой официально признанную форму установления, закрепления и выражения правовых норм (правил поведения), которые существуют и действуют в том или ином государстве.

Как считает В.Л. Кулапов, «источник права - это истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения»[10]. Определение источника права в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности[11].

В настоящее время большинство ученых сходятся во мнении, что источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Но не существует однозначной трактовки и термина «источник права» в юридическом смысле. Одни авторы подразумевают под ним нормотворческую деятельность государства («источник права - это способ выражения вовне государственной воли», другие - результат этой деятельности (различные нормативные акты, законы, декреты и так далее, «источником трудового права называется Закон и иной нормативно-правовой акт, содержащий нормы этой отрасли», третьи - и то, и другое («форма права - это внешнее выражение нормативно-правовых предписаний, связанное с их закреплением в определенных, официально признанных актах».

Однако нормотворческая деятельность государства обозначается специальным термином, разработанным юридической наукой, который большинство ученых трактуют однозначно. Этот процесс носит название правотворчество. В отраслевых юридических науках для обозначения результата правотворческой деятельности, как правило, используется понятие «источник права».

В обоснование третьего подхода его сторонники приводят следующие аргументы: «Со вступления акта правотворчества в силу, последний приобретает качества юридического источника права. Поэтому понятие «источник права» как бы предполагает правотворческий процесс. Так, особый характер принятия конституции, обычного закона является неотъемлемой частью их характеристики как источников права».

Понятие источников права отражено в учебной литературе по теории права, и как правило источники права называются нормами выражения права. другие авторы говорят о источнике права как нормативно-правовом акте компетентного органа государства.

На основании изложенного можно сказать, что термин «источник права» можно отразить в двух различных значениях: в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

«Материальный источник права» - это то, что порождает (формирует) позитивное право, те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, воля законодателя и т.д.

«Формальный источник права» - это форма внешнего выражения положений действующего права[12].

Таким образом, источник права представляет собой правотворческую деятельность, а нормативные правовые акты - формами выражения этой деятельности. Энциклопедический словарь содержит следующее определение источников права - «акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права. Внешние формы (закон, указ и др.) выражения воли законодателя, которые придают ей характер права». Данное определение состоит как бы из двух частей. Так как его первая часть, по сути дела, различает право и закон, указывая на то, что нормы права составляют содержание источников в том случае, если они получили государственную поддержку (норма права - государственная воля - источник права). Вторая же часть определения в качестве примера источника права содержит лишь ссылки на нормативно-правовой акт и в ней отмечена обратная зависимость: от воли законодателя к норме права (государственная воля - источник права - право).

На наш взгляд, источник (форма) права - это результат правотворческой деятельности и первая часть предложенного определения верно отражает сущность понятия. Таким образом, источник права - общеобязательное правило поведения, заключенное в желательную для государства форму.

В настоящее время в теории права актуальным является системный подход в исследовании. Поэтому понятие «система источников права» применяется как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках[13]. Признание права как системы говорит о позиции, которая упорядочена и организована, а не возникает из хаоса. Поэтому источники права, как и само право, учеными признаются системой. Кроме этого в юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы.

Теоретики права отмечают системность источников права, проводя систематизацию источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т.п., либо проводя простое перечисление ее элементов[14].

Стоит заметить, что до настоящего времени не существует полномасштабного и полноценного анализ источников права в контексте их системности[15].

Источники права обладают следующими общесистемными свойствами структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов).

В связи с этим следует вести речь только о системе источников позитивного права (внутри одного и того же типа - функциональная системность, то есть изменения одного элемента закономерно приводят к изменению других, а между разными типами, например, между нормативным правовым актом и судебным прецедентом - содержательная, то есть сообразная внутренней логике).

1.2. Классификация источников права

Стоит заметить, что понятие источник права является многоаспектным. Одни авторы говорят об под источниках права как о деятельности соответствующих субъектов по созданию правовых норм, по существу отождествляя источники права с правотворчеством. Другие - к источникам права относят результат указанной деятельности, а третьи - источники права определяют как синоним форм права[16].

Классификацию источников права со второй половины XIX в. и до наших дней в отечественной юриспруденции выделяли источники в материальном, идеальном и формально-юридическом смыслесмысле. В материальном смысле источник права представляет собой общественные отношения, обусловливающие необходимость принятия и само содержание тех или иных правовых норм, в идеальном – это правосознание как самого законодателя, так и иных субъектов. Формально-юридические источники - формы, способы внешнего выражения и закрепления юридических норм

Как уже отмечалось выше понятие «формы права» значительно шире по объему, чем понятие «источники прав».

Когда говориться о внутренней форме права, исследуя его структуру, систему элементов, которые показывают содержание данного источника, внешняя форма источника - это совокупность документов, которые формально закрепляют правовые нормы и соответственно позволяют им воспользоваться[17]. Только так источники права совпадают по содержанию с формами права.

По мнению П.А. Сорокина, источниками российского права в дореволюционный период являлись обычаи, законы и судебные решения[18].

Е.Н. Трубецкой делил формы (источники) права на основные и другие. К числу первых он относил обычаи и законы, а к другим - административные распоряжения, судебную практику (прецеденты) и право юристов[19].

Л.И. Петражицкий в качеств источников права называл 15 видов, просто перечисляя их не приводя ни какой классификации. В качестве источников он называл законы, обычаи, судебная практика, книжное право, учение юристов, экспертиза, законодательные изречения, правовые примеры, договоры, обещания, программные действия, прецедент, признание, юридические поговорки, привычки и т.д.[20]

П.И. Новгородцев к весьма традиционным источникам права относит также естественное право как идеал для положительного права, «как требование его реформы»[21].

Самым архаичным источником права в отечественной правовой системе является правовой обычай. До 1917 года его действие было достаточно распространенным. В западных странах уже к началу ХХ века преобладали в качестве источников судебные прецеденты и нормативные акты.

В тот период в российском праве лишь в одной отрасли права не допускалось применение обычаев, это уголовное право. Действие обычного права в уголовном судопроизводстве допускалось лишь в отношении малочисленных народов.

Следующей классификацией является деление всех источников права на социальные и легальные. Критерием такого деления выступают субъекты их издания, а также способы такого издания. Социальным источником выступают объективно сложившиеся в обществе социальные факторы которые спонтанно влияют на правотворческую деятельность субъектов и вносят в данную деятельность экономические, политические, групповые и прочие интересы людей[22].

В качестве социальных источников выступают экономика, политика, социальная структура общества, его идеология и психология, нравственность.

В качестве легальных источников выступают источники права в материальном смысле. В современной России в качестве субъекта образования таковых источников выступает: народ через институт референдума, органы государства и должностные лица, а также некоторые общественные объединения, занимающиеся нормотворчеством с предварительного или последующего согласия органов государственной власти[23]. Думается, что легализм — одно из важнейших свойств источников права, определяющих их законное правотворческое происхождение. Легальные источники права — это действующие в пределах правотворческой компетенции субъекты, разрабатывающие и вводящие в действие юридичес­кие источники или формы права.

Все юридические источники права можно классифицировать как установленные государством и как санкционированные им.

Данная классификация источников права имеет важное значение, как практическое, так и теоретическое. Как отмечает Н.Н. Вопленко «оно позволяет не только «разложить по полочкам», т. е. привести в единую систему многочисленные юридические источники права, но и прогнозировать их юридическую силу в зависимости от правотворческой «близости» к органам государственной власти их породившей»[24].

Понятие «формы права, установленные государством» говорит о том, эти источники установлены государством, его властными структурами и несут его волю. Это основные источники права. В их качестве выступают нормативные акты, представленные законами и подзаконными нормативными актами[25].

Формы права, установленные государством, своим непосредственным правотворческим происхождением обязаны деятельности компетентных властных органов. Это продукт государственной инициативы, и интересы государства в них представлены и выражены наиболее конкретно. В этом смысле нормативные акты наиболее удобны и практичны для проведения и защиты важнейших государственных интересов[26].

Органы законодательной и исполнительной власти используют нормативные акты как для решения новых внезапно возникших социальных проблем, так и для внесения изменений, дополнений в действующее законодательство. Тем самым создается возможность юридической защиты актуализированных государственных интересов. Кроме того, авторитетность нормативных актов государства состоит и в том, что посредством правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, могут вноситься изменения в содержание источников права, санкционированных государством. Действительно, если какой-либо правовой обычай, прецедент, нормы общественных объединений или религиозные нормы начинают противоречить официальным государственным интересам, они могут быть заменены или уточнены путем издания специального закона, указа, постановления и т. д.

Все это говорит о том, что формы права, установленные государством являются наиболее приоритетными по сравнению с теми, которые санкционированы государством[27].

Понятие «формы права, санкционированные государством» означает систему источников, которые приобрели юридическую силу и правотворческую значимость с согласия органа государства[28]. Это согласие государства на наделение государством такой формы права юридической силой. Такие формы достаточно многообразны, что говорит о том, что кроме государства в процессе правотворчества могут участвовать и иные субъекты права, а также возможно спонтанное нормотворчество, которое рождено потребностями общественной жизни. Формами права санкционированными государством могут быть правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы. Данная система источников является наиболее гибкой и социально-чувствительной, в отличие от нормативных актов, принятых государством, которая позволяет подстраиваться под изменившиеся потребности общественной жизни[29]. Данные источники права как существуют, так и действуют под контролем органов государства.

Следующей классификацией источников права следует признать деление их на основные и вспомогательные. Данная классификация не получила большой признательности ввиду нечеткости и расплывчатости понятия вспомогательных форм права. К вспомогательным следует отнести юридическую доктрину, акты-поручения другим органам издать нормативный акт, перечни актов, утративших силу, или перечни измененных статей источника права без изложения их содержания. Их вспомогательный характер не вызывает сомнения[30].

Следует заметить, что в современной правовой системе России существуют явления, которые могут выполнять функции права, но таковыми не являются. Это правоположения, прецеденты, деловые обыкновения, акты официальных толкований, порожденные правоприменительной практикой и обслуживающие процессы реализации основных нормативных актов органов государства

Аналогичную роль выполняют внутриведомственные методические письма, обзоры практики правоприменения, инструктивные разъяснения, составляющие своеобразное «служебное право»[31]. Особенность юридической природы вспомогательных источников права состоит в том, что они не создают абсолютно новых правил общественного поведения, а дополняют, уточняют и конкретизируют уже имеющиеся действующие нормы. И их юридическая сила, практическое действие сохраняются и определяются на время действия основных норм, приложением или дополнением к которым они являются.

Также можно привести разделение источников права на традиционные и нетрадиционные[32]. Сложность исследования состоит в том, не существует понятия «правовая традиция». Но в тоже время традицию в праве можно охарактеризовать такими качествами как устойчивость, неизменность, стабильность, повторяемость и характерность.

В научной литературе последних лет подчеркивается, что Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов[33].

Традиционные источники права в научной литературе получили значительную разработку, в то время нетрадиционные источники недостаточно исследованы. Как отмечает А.П. Рожнова[34] данные источники права представляют собой систему нормативных предписаний создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномо­ченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении.

В данном случае следует признать, что нетрадиционными источниками следует признать правовые обычаи, судебную практику и правовую доктрину, а также некоторые виды нормативных договоров в сфере частного права.

Источники права можно классифицировать также по юридической силе, сфере действия по времени, пространстве и кругу лиц. Такая классификация применяется в отраслевых юридических науках.

На основании изложенного следует дать следующее определение источника права. Данная категория представляет собой нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в т.ч. государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты.

То, что обычно называют источниками права, можно одновременно назвать формами права. Источники права как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права

В целом можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права.

2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Обычай: понятие и установление

Обычное право является естественным этапом в процессе развития и формирования права у разных народов. С совершенствованием и усложнением правовой системы обычное право приобрело важнейший статус, т.к. его функционирование способствует обеспечению преемственности в правовой жизни любого общества. Научный интерес к обычному праву, а также к правовому обычаю как источнику права вызван пересмотром существовавшего в науке критического отношения к ним.

Однако и сегодня в российской правовой науке существует неоднозначность в вопросе отнесения правового обычая к системе источников права.

Дискуссии о принадлежности правового обычая к источникам права носят теоретический характер, т.к. раскрывают его сущность, и в то же время имеют практическое значение: касаются его применения в судебной и административной практике.

Г.Ф. Шершеневич писал, что «сама деятельность (купцов, торговцев), которая самостоятельно вырабатывала удобные и необходимые правила поведения в этой среде рассматривается в качестве первопричины (источника) права»[35]. В дореволюционном праве особое место занимали именно торговые обычаи. Это обусловлено тем, что именно они были наиболее развитой и широко применяемой областью обычного в правовой системе.

Часто в литературе встаёт вопрос о том, «каким именно источником является обычай - правовым или неправовым»? На данный вопрос нельзя ответить однозначно, поскольку обычаи неоднородны и могут выступать в качестве как неправовых регуляторов, так и регуляторов, имеющих отдельные правовые характеристики.

Однако источником права является правовой обычай. В частности, Н.Н. Вопленко считает правовой обычай «объективно сложившимся в результате неоднократного повторения правилом общественного поведения, основанного на соображениях его целесообразности и полезности, которое признаётся государством в качестве источника права».

О.В. Малова интерпретирует правовой обычай как «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права». Кроме того, О.В. Малова относит правовой обычай к одному из видов источников права.

Обычаю как источнику права присуще определенные черты, позволяющие отличить обычай от иных источников[36]. К таким чертам следует отнести:

- продолжительность существования. Обычай возникает не одномоментно, его формирование происходит постепенно. Необходимо чтобы прошло определенное время, чтобы обычай стал источником права и приобрел юридическую силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен»[37]. Обычай содержит в себе то, что в течении длительного времени существовало как моральные ценности в обществе, но также и как предрассудки.

- динамичная система, т.к. на смену обычаям которые устарели приходят более новые, которые приспособлены к современным условиям.

- устный характер данного источника права, т.к. он сохранен в сознании народа, и передается из поколения в поколение в устной форме[38].

- формальная определенность, т.к. существуя в устной форме он требует более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение.

- локальный характер обычая, так как они действует на определенной территории, среди определенных субъектов права, является своеобразной традицией данной местности[39].

- санкционированность государством, т.к. для придания ему юридической силы он должен быть признан самим государством. Право не существует без государства, поэтому обычай приобртеает законную силу наравне с другими источниками права при условии его наделения государством законной силы. В современных условиях существует более широкий перечень способов санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений[40].

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай который, который действует наряду с законом, и применяется в случае необходимости дополнить норму права. Следующий вид обычая, это который действует наравне с правом, но его применение ограничено процессом кодификации и первенством закона. Третий вид обычая, который действует против закона. В настоящее время он практически не применяется[41].

По юридической значимости обычаи можно разделить на основные и дополнительные. В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях[42].

Можно признать, что обычай выступает способом постоянного формирования права. Каждый новый случай его применения по своему моделирует его содержание. В соответствии с этим обычай обладает большей гибкостью чем иные источники права. Но стоит заметить, что такая изменчивость обладает недостатком, а именно отсутствие формальной определенности[43].

В следствие этого в современном праве обычное (устное) право было заменено письменным источником. Но можно и в современном праве закон опирается на обычай или возникает на его основе. Каждое государство само решает какое место отведено обычаю в системе источников права.

На современном этапе развития права обычай широко применяется в странах Африки, Азии, Океании. В развитых странах он применяется прежде всего как дополнение к закону. В российском праве обычай прежде всего применяется в сфере частного права, где субъектам отношений предоставлена свобода действий[44].

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения — сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т. е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые[45].

В последнее время в коммерческих отношениях в международном сообществе появилось правило записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Их использование не является обязательным, но желательно для коммерческих организаций, которые хотят иметь положительную репутацию на международном рынке.

Таким образом, в числе основных свойств обычая можно выделить следующие. Несмотря на устную форму закрепления, он обладает определённостью, которая связана с частотой его применения на практике. То есть частое применение обычая соответствует более чёткой конкретизации действий участников правоотношений. Автоматизма в использовании обычая и усвоении его правил добиваются путём частого практического применения. И наоборот, редкое использование обычая может привести к его «устареванию» и отставанию от развивающихся общественных отношений. Такие обычаи попадают в категорию невостребованных, а т.к. они письменно нигде не фиксируются, это приводит к их постепенному забвению и отмиранию. Для действующего и применяющегося на практике обычая всегда характерна определённость.

Следующее свойство обычая - это его общеобязательность, которая реализуется в случае, если обычай признаётся сообществом, если общество однородно (по религиозным убеждениям, морально-нравственным, конфессиональным установкам и т.д.), или санкционируется государством, которое его признаёт. Общеизвестность является свойством обычая, т.к. только известный широкому кругу общественности обычай может применяться в этом обществе.

Обычай, являясь результатом или продуктом определённого общественного мировоззрения и выступая одним из элементов системы ценностей определённой социальной группы людей, на ранних стадиях развития человеческого общества в правовой государственной защите не нуждается, поэтому защиту обеспечивает не санкция государства или протогосударства, а морально-нравственное воздействие всего общества.

Постепенно роль обычая в правовом регулировании уменьшается. В ходе развития общественных отношений индивид постепенно приобретает самостоятельность, становится менее зависим от остальных членов социальной группы. В результате этого процесса возникает нужда в санкциях, которые способствовали бы обеспечению и исполнению различных норм, а также ряда обычаев.

Кроме того, уменьшение роли обычая в правовом регулировании напрямую зависит от территориального аспекта и национального состава государства. Поскольку в многонациональном государстве с огромной территориальной протяжённостью даже при наличии государственного санкционирования действие обычая в ряде сфер будет являться невозможным, возникнет необходимость в создании единых правовых норм и унификации законодательства. Примером этому являются развивающиеся государства. Обычай неотделим от групповой принадлежности индивида, прекращение членства в группе влечёт за собой и выход из-под юрисдикции местного обычая. В.В. Наумкина справедливо отмечает, что «обычай может быть общеизвестным только на локальной территории или в «замкнутом обществе», т.к. обычай не имеет письменной формы. Миграция населения, которая в настоящее время носит межгосударственный характер, приводит к необходимости увеличения количества нормативных правовых актов, потому что обычай перестаёт быть общеизвестным для всех членов общества». Поэтому в современной правовой системе этнические обычаи более распространены в замкнутых группах населения.

Однако ряд обычаев, относящихся к правовым и обладающих специфическими особенностями, можно отнести к категории источников права, а значит, роль обычая как правового регулятора в правовой системе полностью отрицать нельзя.

Нужно только чётко выделить и определить разновидности обычаев, а также отграничить понятие «обычай» от других сходных с ним понятий.

2.2. Правовая доктрина как источник права

Как уже отмечалось право рассматривается как универсальная категория, а потому в качестве средств регулирования использует как писаные, так и неписаные формы права. В последнем случае в числе неписаных форм права подразумевается и правовая доктрина.

Как отмечает А.А. Васильев, «применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов»[46].

Через правовую доктрину отражается правовая действительность и показывается что в самой доктрине присутствуют регулятивные возможности, позволяющие признать ее в качестве самостоятельного источника права. следует признать, что доктрина как источник права оказывает идеологическое, воспитательное воздействие на сознание и волю индивидов в целях побуждения их к определенному типу правомерного поведения.

Как отмечал выдающийся французский правовед-компаративист Р. Давид, «доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права»[47].

Изначально юридическая наука представляла собой отдельные доктринальные представления в юриспруденции. Неслучайно историческая школа считала науку права одним из источников права наравне с обычаем и законом[48]. Следует согласиться с мнением С.В. Бошно: «...научную доктрину принято воспринимать как формальный источник права, но формальный не с точки зрения его безусловно обязательного характера, а с точки зрения того, что она не повсеместно признана источником права как таковым. Наука - это не объективно выраженный источник права, а идеология конкретного исторического общества, проявление народного духа»[49].

Стоит признать, что правовая идеология занимает далеко не последнее, а вернее всего главенствующую роль в создании правовых норм. Также невозможно воспринимать действие права без его и усвоения через сознание и волю человека, т.е. через его правосознание.

Как следует из современных правовых исследований, правовая доктрина основывается на системе идей о праве, выражающих социальные интересы мнения авторитетных знатоков права и признаваемых со стороны государства. Такое признание находит подтверждение в нормативных правовых актах или юридической практике.

Стоит обратить внимание на многозначность обозначения общенаучного понятия термина «доктрина». В отдельных справочных изданиях доктрина представляется как научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип[50].

Несмотря на сложившееся различное восприятие правовой доктрины в научных и профессиональных кругах, объективный характер доктрине (независимо от принадлежности национального законодательства к той или иной системе права) придает реализация ее регулятивной функции через государственное санкционирование в нормативных правовых актах или судебной практике.

Исследователи отмечают первичный характер (по юридической силе) доктрины по сравнению с другими источниками права[51]. При этом сформированность (завершенность) данному источнику придает длительный интеллектуально-волевой и целенаправленный характер приобретения качеств общепринятости в научной и профессиональной юридической среде при регулировании общественных отношений.

По мнению А.А. Зозули, «юридическая доктрина представляет собой общеправовую категорию, интегрирующую совокупность юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве...»[52]. Тем самым придается доктринальность трактовкам и суждениям о позитивном праве, отражающим общее согласованное и доминирующее магистральное направление развития системы взглядов на правовую реальность.

В свою очередь, признанность юридической доктрины государством обеспечивает воплощение образующих ее теоретических конструкций в юридическую составляющую государственной политики, в текущее законодательство, в нормативное и казуальное легальное толкование норм права[53].

Вполне объективное влияние на юридическую доктрину в стране оказывают политико-правовой режим, государственная идеология, социокультурные и правовые традиции социума, его духовная и правовая культура, объективный уровень развития науки, в том числе юридической. Поэтому юридическая доктрина, обладая свойством правового воздействия на общественные отношения, сама является результатом воздействующего влияния целого ряда факторов, условий и обстоятельств.

Многогранность понятию «доктрина» придает различное восприятие доктрин в научной среде, обусловленное не только научным генезисом, но и нормотворческой практикой[54].

Наряду с общеправовой и отраслевой юридическими доктринами во многих государствах существуют государственные доктрины и концепции. Как справедливо отмечает А.А. Зозуля, «в отличие от юридических доктрин они являются официальными политическими документами (актами) квазиюридического характера, формирующими доктринально-концептуальные основы государственной политики в различных сферах жизнедеятельности общества»[55].

В современном виде доктрина нередко облекается в форму важнейших концептуальных положений, которые включаются в основные нормативные правовые акты. В отечественной юридической науке подобные положения нередко определяют как общие правовые предписания[56]. По мнению А.А. Васильева, правовая доктрина «преобладает по юридической силе по отношению к другим источникам права»[57]. В то же время правовая доктрина, рассматриваемая как идеальный источник права, по юридической силе несопоставима с источниками позитивного права, поскольку это два самостоятельных феномена.

Таким образом, термин «доктрина» используется для обозначения многих понятий и явлений. Этот термин употребляют в качестве синонима учению, философско-правовой теории, мнению ученых-юристов по вопросам правотворчества и правоприменения, научным трудам наиболее авторитетных исследователей в области государства и права, государственным документам политико-правового характера.

Среди нормативно-правовых доктрин как правовых актов авторы выделяют официальные и политико-правовые доктрины. В первом случае под доктриной понимаются модельные законы, доктринальные и концептуальные акты правотворчества органов государственной власти. Во втором имеются в виду, например, концепция разделения властей, концепция социального государства, военная доктрина, концепция национальной безопасности.

По мнению авторитетных ученых-правоведов, политико-правовая доктрина в качестве одного из составных компонентов включает в себя программные положения - оценки существующего государства и права, политические цели и задачи[58].

Содержательное значение термина «доктрина», по мнению А.А. Зозули, позволяет в понятийном аппарате государственно-правовой теории и практики к таковому отнести определенные правила и ориентиры при разрешении каких-либо государственно-правовых и юридических проблем различного уровня обобщения, а также официальные документы, имеющие концептуальное значение для формирования и функционирования системы обеспечения национальной безопасности в целом и ее отдельных видов[59].

В государственно-правовом аспекте доктрина - это в той или иной форме признанный государством документ концептуального характера. В содержательном плане документ-концепция должен отвечать определенным требованиям. Доктрина, обладающая чертами концепции, должна иметь логическую основу - допустимые правила логического вывода и доказательства, а также аргументационную основу - выведенные утверждения и рассуждения с доказательствами[60].

Для обозначения юридических доктрин, облеченных в документы подобного рода, предлагается использовать термин «доктринальный правовой акт», выражающий (закрепляющий) доктрины государственно-правового характера[61]. Доктринальный правовой акт в равной степени относится как к сфере права, так и к сфере политики, что дает нам право утверждать не более чем о пересечении понятий «юридическая доктрина» и «доктринальный правовой акт». Изложенное позволяет оценивать юридическую доктрину как комплексный, многоэлементный фактор правообразования, и именно в этом качестве ее следует рассматривать как источник права, не относимый к числу форм права, признанных в настоящее время юридическим сообществом.

Однако российской правовой системе присуще правовое явление, занимающее, по мнению А.А. Зозули, промежуточное положение между доктриной и нормативным правовым актом, но при этом обладающее непосредственной регулятивной силой. В данном случае речь идет о многочисленных документах доктринального характера, вводимых в действие правовыми актами различной юридической силы - указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ[62].

Регулятивный потенциал доктрин в отечественном праве в значительной мере зависит не от их распространенности или авторитета ученых, а в первую очередь от степени влияния доктрин на индивидуальное правосознание первых лиц государства.

Другая сторона доктринальной формы реализации правовой политики воплощается преимущественно в проектах нормативных правовых актов, планировании законотворческого процесса, ориентированного на оптимизацию текущего законодательства, восполнение пробелов в праве, сокращение или расширение сфер правовой регуляции общественных отношений[63].

В рамках регулятивных отношений доктрины одновременно выполняют ряд функций, основные из которых - ориентирующая и прогностическая. Ориентирующая - способность доктрины порождать те или иные политико-правовые идеи, которые, влияя на правосознание должностных лиц государственной власти и массовое сознание, становятся ориентирами государственно-правовой деятельности[64]. Прогностическая выражается в расчете на то, что доктринальные правоположения, в той или иной степени касающиеся регулирования общественных отношений, окажутся оптимальными в будущем. Официальное утверждение властными органами доктринальных документов, реализация которых рассчитана на неопределенную или достаточно длительную перспективу, в сущности, есть введение в правовую реальность предвидения, прогноза.

Нельзя не отметить и информационную функцию доктрин, которые служат важным средством повышения правовой информированности граждан, что, по мнению исследователей, необходимо для обеспечения прав и свобод граждан[65].

Положения правовой доктрины, становясь нормативными, приобретают и статус формального источника права. Поскольку отдельные нормы права в отечественном законодательстве не рассматриваются в качестве самостоятельного источника права, можно говорить о деформированной форме выражения правовой доктрины[66].

С.В. Бошно считает, что юридическая сила норм, содержащих доктринальные положения, определяется актом, в котором они находятся, месторасположением внутри документа (например, общая часть или основные положения)[67].

В известной степени при характеристике самой сущности и природы доктрины можно согласиться с утверждением В.М. Капицына, что «в отличие от нормативных актов, она, скорее, формирует среду для их принятия, применения, интерпретации. Доктрина улавливает выдвижение, артикуляцию проблемы, отмечает рост значения ее для общественности, по сравнению с конкурирующими проблемами, а в определенной степени и конструирует проблему»[68].

Е.О. Мадаев высоко оценивает роль доктрины в правовой системе Российской Федерации.

Автор полагает, что «необходимо всячески пропагандировать роль доктрины в правовой системе, использовать потенциал научной мысли, - на наш взгляд, это один из шансов для страны выбраться из того экономического, политического, социального кризиса, в котором мы сегодня находимся»[69].

Когда в литературе ведут речь о доктрине как элементе механизма государственного управления, обычно сводят ее сущность к инструменту достижения определенных целевых ориентиров. Поэтому с позиции управленческого подхода «»доктрина - это политическое решение, задающее долгосрочные цели развития общества и государства в конкретной сфере (управления)»[70].

В то же время доктрина в государственном управлении может выполнять чисто технологическую функцию, заключающуюся в обеспечении устойчивости в достижении долгосрочных управленческих целей в той или иной сфере.

В России накоплен достаточно большой опыт принятия официальных программных документов, имеющих в своем названии слово "доктрина" и обладающих юридическим значением.

Среди таких документов, в частности, Военная доктрина РФ[71], Доктрина продовольственной безопасности РФ[72].,

Анализ конкретных содержательных аспектов соответствующих документов позволяет сделать вывод, что значительная часть из них представляет собой официально принятую в государстве систему взглядов на конкретные направления развития страны в соответствующих сферах (областях) общественной жизни. Так, Военная доктрина - это система официально принятых в государстве взглядов на подготовку к вооруженной защите и вооруженную защиту Российской Федерации. Реализация Военной доктрины достигается путем централизации государственного управления в области обороны и безопасности и осуществляется в соответствии с федеральным законодательством, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти.

Указанные выше и подобные им доктринальные акты содержат разработанные на основе научного подхода дефиниции, цели, принципы деятельности государства в той или иной области общественных отношений. Утвержденные нормативными правовыми актами, они приобретают характер правоположений, соответствующих господствующей юридической идеологии, и, следовательно, должны быть отнесены к правовым (юридическим) доктринам и источникам права[73].

Исходя из определения природы и сущности доктрин, их роли и значения в системе правовых регуляторов и формального закрепления, можно говорить о наличии доктринальных правовых актов. Отдельные ученые как самостоятельный уровень доктринальных документов выделяют федеральные законы. Такой вывод мотивируется тем, что в самостоятельном правовом акте определяется система ценностей, принципов, целей и механизм их реализации, он содержит нормы, обеспечивающие принятие государственных управленческих решений в соответствии с доктриной. В свою очередь, некоторые ученые даже полагают возможным базовые доктрины закреплять федеральным законом. Таким образом, в данном случае доктрина не рассматривается как самостоятельный правовой акт, а лишь отражает правовые концепции в других источника права.

Исходя из основания, степени и характера интерпретации отдельно выделяются нормативно закрепленные доктрины (например, о правотворческой компетенции судебной практики (Испания и Мексика)). Видимо, необходимо выделять тип управленческих доктрин, которые, несмотря на их производность, серьезно влияют на поддержание консоциальности и обеспечение фундаментальных жизненных сфер.

Преимущество доктринальной формы в том, что в ней можно обосновать необходимость той или иной нормы права. Норма доктрины в отличие от «сухого» нормативного акта может быть изложена доступным населению образным и ярким языком[74].

Гражданское общество развитых стран мира не исключает правовую доктрину из системы источников права. Но там она исходит не от бюрократических элит, включая Правителя, а от авторитетных ученых (например, научная доктрина в Великобритании) или от авторитетных публичных политиков. Регулирование отношений в основных жизненных сферах порождает ожидания правопорядка и предпосылки ценностно-ориентационного единства общества. Фундаментальность обусловливает предсказуемость и определенность действий граждан, их консолидированность[75].

2.3. Особенности судебного прецедента как источника права

В конце XIX века первыми английские ученые, в дальнейшем и другие правоведы континентальной Европы начали процесс сопоставления права своей страны с римским правом, говоря о нем как праве формируемой судьями на базе «принципа подобия», вследствие чего дела, основанные на схожих фактах, должны были одинаково разрешаться. Прецедент это традиционный источник английского права. судьи в Англии до настоящего времени не только применяют право, но и создают судебные нормы.

Многие теоретики рассматриваю вопрос о необходимости существования судебного прецедента в российском праве. Так, по мнению И.Ю. Богдановской судья сам устанавливает какой судебный прецедент будет обязателен, следовательно возникаект ситуация, когда не судья подчинятся праву, а право зависит от его субъективных установок. Как считает данный автор, даже самый «жесткий» прецедент в судебной практике становится очень гибким, так как судья имеет большие возможности в выборе прецедента[76].

Мнение данного автора достаточно спорное. Так как прецедент представляет собой ранее вынесенное решение, то все следующие за ним решения основываются на нем. Его суть в том, что будущие дела должны решаться по аналогии с предыдущими. Следовательно, от судьи не может зависеть право, и наоборот, судья связан жесткими рамками при вынесении решения, соотнося его с ранее вынесенным решением другого судьи или суда.

В российской правовой системе исходя из ее романо-германского типа основным источником является нормативно-правовой акт, имеющий формально определенный, неперсонифицированный характер

Нелишним здесь будет остановиться и на истории возникновения двух основных правовых систем (семей) - романо-германской и англосаксонской. Приходится период раннего становления романо-германской правовой системы еще на эпоху Римского права. В наши дни данная правовая система находит свое применение, помимо России, в ряде европейских стран, таких как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Германия, Австрия, Венгрия, Греция, и ряде других. Основывается данная правовая система на четкой иерархии нормативно-правовых актов, являющихся единственным источником права[77].

Англосаксонская правовая семья, выступающая противоположностью романо-германской, объединяет правовые системы Великобритании и США, отсюда ее второе название - англо-американская. Основной этап формирования данной правовой системы пришелся на XVIII век. Среди отличительных черт англосаксонских правовых систем - доминирование судебного прецедента над всеми другими источниками права, преобладание вопросов процессуального права над вопросами материального права, отсутствие четкого отраслевого деления системы права. Содержание права отличается сложностью и казуистичностью[78].

Вместе с этим в настоящее время в условиях глобальной интеграции всех политико-правовых институтов приходится говорить о взаимном смешении обеих правовых систем и проникновении в российскую правовую культуру ранее чуждого ей феномена - прецедента[79].

В Юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение вопределенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах[80]. Прецеденты создаются в управленческой деятельности государства, а также в деятельности судебных органов. Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел[81].

Наиболее удачно определил судебный прецедент А.В. Поляков. По его мнению, судебным прецедентом признается не все решение, а лишь его мотивировочная часть, которая принимается за общее обязательное для всех правило при решении всех аналогичных[82].

Из сказанного вытекает, что судебные органы фактически обладают способностью создавать новые юридические нормы, что свидетельствует о правотворческой деятельности судов. Подобные решения судебных органов содержат норму права, которую при рассмотрении аналогичных дел обязаны соблюдать все нижестоящие суды. Прецедент не просто создается несколькими судебными решениями, по существу их формируют высшие судебные инстанции[83]. Нижестоящие суды не создают норм судебногопрецедента.

Что касается нашей страны, то отношение к прецеденту в различные исторические времена было неодинаковым. В дореволюционной России большинство ученых и практиков не признавали прецедент в качестве формы права, а если и признавали, то рассматривали эту форму (источник) как дополнительную, вспомогательную по отношению к закону.

В послереволюционный период юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента самостоятельной формой (источником) права. В работах ученых отмечалось, что социалистическое государство не знает такой формы права, как судебный прецедент, который ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в сфере законодательной деятельности. По их мнению, судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.

Подобный подход преобладал как в теоретическом правоведении, так и в отраслевых юридических науках того времени. Однако ученые отмечали, что фактически на практике «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие разными легальными формами»[84].

Проявлением такого положения становились даваемые пленумами Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов[85].

Фактически это означало, что пленумы названных судов осуществляли судебное правотворчество. Некоторые юристы в 40 - 50-е годы высказывались за признание таких разъяснений источником права. В дальнейшем их взгляды были признаны ошибочными. Так было в официальной научной доктрине. В самой же судебной практике дело обстояло иначе. Судьи нередко использовали соответствующие позиции вышестоящих судов именно как образец собственных судебных постановлений[86].

В постсоветский период в формально-юридическом отношении положение остается прежним, т.е. официально судебный прецедент как форма права не признан. Однако и в учебной, и в научной литературе авторы все более склоняются к признанию судебного прецедента одной из форм (источником) права. В плане практического внедрения, по мнению ученых, судебный прецедент все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»[87].

Думается, подобное положение обусловлено тем, что судебные прецеденты выступают своего рода барометром, отражающим внесение коррективов в правовую систему в связи с развитием общественных отношений. Нормы судебного прецедента наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы. По мнению А.В. Полякова, сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что «всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться»[88].

Из сказанного вытекает, что отдельно взятый акт вышестоящего судебного органа, являющийся эталоном для применения закона, рассматривается как обязательное правило (модель) для нижестоящих судов.

Характерной особенностью судебного прецедента является то, что он демонстрирует уважение к отдельно взятому решению высокого суда, в котором обозначена позиция суда, соответствующая справедливости применительно к данному случаю, наиболее гибко отражая нужды времени и места. Именно поэтому судебный прецедент рассматривается как обязательная норма для нижестоящих судов.

Усилившуюся тенденцию признания судебного прецедента в качестве формы (источника) российского права многие авторы объясняют тем, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права[89].

Положительная черта прецедента - его способность частично устранять пробелы в законодательстве. Эта особенность прецедента реализуется в странах романо-германской правовой семьи, где доминирующей формой права является нормативный правовой акт. Вполне понятно, что законодатель не может охватить в нормах законодательства все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, а потому только суды устраняют пробелы в законодательстве.

Применительно к отдельным отраслям права признание прецедента как формы права будет создавать благоприятные условия для дальнейшего развития и совершенствования системы нормативного регулирования. Каждая юридическая норма, выраженная в актах высшей судебной власти, представляет собой модель разрешения жизненной ситуации, которая должна применяться ко всем случаям данного вида и служит типовым методом разрешения сходных по характеру дел. Формируя прецеденты, высшие судебные инстанции оказывают определенное влияние не только на правоприменительный, но и на правотворческий процесс, на развитие правовой системы в целом[90].

В Российской Федерации прецеденты по существу устанавливают Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ), Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВАС РФ), которые не просто создают правило для данного конкретного случая, а формируют общее правило, применяемое относительно неопределенного числа жизненных случаев, аналогичных данному[91].

Это позволяет всем субъектам правоприменения использовать его в качестве общеобязательной нормы права, которая не может оспариваться. По вопросам, возникшим в судебной практике, высшие судебные инстанции дают официальное разъяснение. По нашему мнению, это разъяснение представляет собой не просто правило надлежащего понимания, а правило поведения, которым должны руководствоваться судьи при вынесении решений. Все больше утверждается мнение, что если верховная судебная власть защитила те или иные интересы (требования) как законные или отвергла как незаконные, то тем самым создала новую норму права, рассчитанную на многократное применение во всех жизненных случаях данного вида[92].

Вынесенное высшей судебной властью решение по конкретному делу или по группе дел рассматривается как общеобязательная норма поведения для всех судов при решении аналогичных дел в будущем, т.е. не может оспариваться, становится прецедентом. Как видим, прецедент - это результат судебного правотворчества.

В период коренной ломки сложившегося социального мироустройства судебный прецедент все более широко внедряется в правовую систему России. Однако с сожалением приходится констатировать отсутствие его легального признания в качестве источника российского права. Пришло время, когда вопрос о формировании и применении судебного прецедента, его месте в российской правовой системе должен быть официально закреплен.

В этих целях законодателю следовало бы принять закон, в котором был бы четко определен круг субъектов, которым предоставлено право вносить в высшие судебные инстанции обязательные для рассмотрения представления об издании ими руководящих разъяснений, непосредственно влияющих на состояние судебной практики. А высший коллегиальный орган соответствующих субъектов должен решать вопрос, будет ли он рассматривать предложение в качестве проекта разъяснения и издавать необходимое постановление или отклонит его по определенным основаниям.

На основании изложенного во второй главе курсовой работы можно сделать следующие выводы.

Обычай представляет собой правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В нашей стране, как уже было сказано, существуют и нормативные правовые документы, прямо называющиеся доктринами (например, уже упомянутые Военная доктрина).

Декларативный характер доктрин в большинстве случаев создает проблемы применения их норм в формировании и совершенствовании государственной политики в соответствующих областях, поскольку остаются неопределенными методы реализации норм доктрин в практической деятельности. Методы контроля исполнения этих норм в большинстве случаев являются оценочными, а оценки существенно зависят от того, какие эксперты их выставляет

Что касается судебного прецедента, то признавая судебное правотворчество, не следует отождествлять его с правотворческой деятельностью законодательного (представительного) органа. Правотворческая активность высшей судебной власти осуществляется на основе закона и в соответствии с законом, она не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, напротив, дополняет ее и обогащает.

Судебный прецедент как одна из форм российского права призвана защищать человека, его права и свободы, а не способствовать их нарушению.

В условиях развития демократических процессов в нашей стране происходит возвышение с помощью закона всех других форм (источников) права, включая и судебный прецедент. Последний рассматривается как объектированный результат формирования и бытия права. Становление прецедента как формы (источника) права в российской правовой системе - результат длительного исторического развития общественных отношений.

У судебного прецедента есть реальное будущее. Таким образом, мы видим, что хотя формально прецедент не является источником права в российской правовой системе, он занимает в ней все более устойчивое положение. Наряду с нормативно-правовыми актами, подлежащими применению судами, судебный прецедент постепенно входит в российскую правовую систему и уже стал одним из мерил, которыми руководствуется суд при осуществлении правосудия. Обусловлено это прежде всего процессом интеграции и взаимообменом опытом между различными правовыми системами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В ходе проведенного исследования источников права были выполнены задачи поставленные в работе, а именно раскрыто понятие категории «источник права», показана классификация источников права, исследованы отдельные источники права, а именно, обычай, доктрину и судебный прецедент.

Как было отмечено в работе, в современном праве не проведено полномасштабного и полноценного анализ источников права, особенно исходя из их системности.

При исследовании источников права выявлено, что они обладают следующими общесистемными свойствами структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов).

В ходе исследования было предложено следующее определение источника права. Данная категория представляет собой нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в т.ч. государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты.

То, что обычно называют источниками права, можно одновременно назвать формами права. Источники права как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права

В целом можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права.

При исследовании отдельных источников права были сделаны следующие выводы.

Обычай представляет собой правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В нашей стране, как уже было сказано, существуют и нормативные правовые документы, прямо называющиеся доктринами (например, уже упомянутые Военная доктрина).

Декларативный характер доктрин в большинстве случаев создает проблемы применения их норм в формировании и совершенствовании государственной политики в соответствующих областях, поскольку остаются неопределенными методы реализации норм доктрин в практической деятельности. Методы контроля исполнения этих норм в большинстве случаев являются оценочными, а оценки существенно зависят от того, какие эксперты их выставляет

Что касается судебного прецедента, то признавая судебное правотворчество, не следует отождествлять его с правотворческой деятельностью законодательного (представительного) органа. Правотворческая активность высшей судебной власти осуществляется на основе закона и в соответствии с законом, она не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, напротив, дополняет ее и обогащает.

Судебный прецедент как одна из форм российского права призвана защищать человека, его права и свободы, а не способствовать их нарушению.

В условиях развития демократических процессов в нашей стране происходит возвышение с помощью закона всех других форм (источников) права, включая и судебный прецедент. Последний рассматривается как объектированный результат формирования и бытия права. Становление прецедента как формы (источника) права в российской правовой системе - результат длительного исторического развития общественных отношений.

У судебного прецедента есть реальное будущее. Таким образом, мы видим, что хотя формально прецедент не является источником права в российской правовой системе, он занимает в ней все более устойчивое положение. Наряду с нормативно-правовыми актами, подлежащими применению судами, судебный прецедент постепенно входит в российскую правовую систему и уже стал одним из мерил, которыми руководствуется суд при осуществлении правосудия. Обусловлено это прежде всего процессом интеграции и взаимообменом опытом между различными правовыми системами.

ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

  1. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VIII. М.: Юриздат, 1946. //СПС «КонсультанПлюс», 2019.
  2. Ананьева К.Я., Ананьев А.Г. Обычай и его значение как источника гражданского права // Юрист. - 2015. - № 15.
  3. Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. - 2013. - № 11.
  4. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы. Барнаул, 2007.
  5. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права // Публично-правовые исследования. 2012. N 2.
  6. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Т.1. Теория права. - М., 1996.
  7. Вилисов М.В. Доктрина как технология государственного управления // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции. М.: Научный эксперт, 2009.
  8. Вопленко Н.Н. Источники и формы права : учеб. пособ. для студ. вузов. – Волгоград : Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 2004.
  9. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000.
  10. Гарашко А.Ю. Проблема единой системы источников права // История государства и права. - 2012. - № 21.
  11. Денисов С.А. Политическая доктрина в нормативном регулировании современной России // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции (Москва, 17 марта 2009 г.). М.: Научный эксперт, 2009.
  12. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М.: Инфра-М, 2011.
  13. Еремин С.Г. Некоторые теоретические и практические аспекты содержания и функционального значения нормативного правового договора как источника права // Российская юстиция. - 2013. - № 1.
  14. Ерошкин Н.В. Интерпретационные акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Современное право. - 2011. - № 2.
  15. Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. - 2009. - N 1(33).
  16. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения //Журнал российского права. - 2007. - № 9.
  17. История политических и правовых учений. Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998.
  18. Капицын В.М. Доктрина, интерпретационный процесс и конституционное право // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции (Москва, 17 марта 2009 г.). М.: Научный эксперт, 2009.
  19. Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. — Ярославль, 2005. — Т. 1.
  20. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Труды Московского юридического факультета. М., 1946 //СПС «КонсультантПлюс», 2019.
  21. Кирилловых А.А. Правовая доктрина и доктринальность в праве: к вопросу об источниках правового регулирования // Законодательство и экономика. 2015. N 8.
  22. Коновалов А.В. Принципы права в доктринах и законодательстве стран континентальной правовой семьи // Журнал российского права. - 2018. - № 8.
  23. Лисицын Н.В. Обычай как элемент системы источников и форм российского права // Российский следователь. - 2010. - № 10.
  24. Малько А.В. Краткий юридический словарь. М., 2007.
  25. Мартынчик Н., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994. - № 12.
  26. Минникес И.В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ // История государства и права. - 2010. - № 15.
  27. Муравский В.А. О различии между источником и формой права. //Российский юридический журнал. - 2013. - № 5.
  28. Муругина В.В. Прецедент как составляющая конвергенции правовых систем // Российский судья. - 2014. - № 10.
  29. Ордина О.Н. К вопросу о правовой доктрине как источнике административного права // Административное право и процесс. 2014. N 10.
  30. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 526. //СПС «КонсультантПлюс», 2019.
  31. Плоцкая О.А. Интерактивное изучение источников права на практических (семинарских) занятиях в условиях введения ФГОС // Юридическое образование и наука. - 2012. - № 4.
  32. Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000.
  33. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теории права: Учебник. – СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2015. – 472 с.
  34. Рассолов М.М. Проблемы теории государства и права. М., 2007.
  35. Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3.
  36. Рожнов А.П. К вопросу о признании судебной практики юридическим источником уголовного права // Вестник Волгоградского государственного университета. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2012, № 1 (16).
  37. Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: юридическая природа и классификация / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2002.
  38. Чистая Е.С. К вопросу о нетрадиционных источниках права. //История государства и права. - 2012. - № 7.

  1. Еремин С.Г. Некоторые теоретические и практические аспекты содержания и функционального значения нормативного правового договора как источника права // Российская юстиция. - 2013. - № 1. - С. 49;; ↑

  2. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1970. С. 252. ↑

  3. Малая советская энциклопедия. М., 1929. С. 558. ↑

  4. Малько А.В. Краткий юридический словарь. М., 2007. С. 75. ↑

  5. Гарашко А.Ю. Проблема единой системы источников права // История государства и права. - 2012. - № 21. - С. 23. ↑

  6. Плоцкая О.А. Интерактивное изучение источников права на практических (семинарских) занятиях в условиях введения ФГОС // Юридическое образование и наука. - 2012. - № 4. - С. 35 ↑

  7. Левиант Ф.М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1954. 243 с. ↑

  8. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Труды Московского юридического факультета. М., 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  9. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VIII. М.: Юриздат, 1946. С. 51. ↑

  10. Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. М., 2006. С. 375. ↑

  11. Шаповал Е.А. Источники российского трудового права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 197 с. ↑

  12. Шаповал Е.А. Источники российского трудового права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 197 с. ↑

  13. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VIII. М.: Юриздат, 1946. С. 51 //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  14. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М.: Инфра-М, 2011. С. 157. ↑

  15. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М.: Инфра-М, 2011. С. 157. ↑

  16. Разумович Н.Я. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. N 3; Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2005. С. 236. ↑

  17. См.: Рассолов М.М. Проблемы теории государства и права. М., 2007. С. 171. ↑

  18. См.: Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль, 1919. С. 45. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  19. См.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С 91. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  20. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 526. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  21. Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 117. ↑

  22. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения //Журнал российского права. - 2007. - № 9. – С. 34. ↑

  23. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения //Журнал российского права. - 2007. - № 9. – С. 35. ↑

  24. Вопленко Н.Н. Источники и формы права : учеб. пособ. для студ. вузов. – Волгоград : Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 2004. – 102 с. – С. 25. ↑

  25. Чистая Е.С. К вопросу о нетрадиционных источниках права. //История государства и права. - 2012. - № 7. -С. 12. ↑

  26. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 3. ↑

  27. Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3. - С. 143. ↑

  28. Муравский В.А. О различии между источником и формой права. //Российский юридический журнал. - 2013. - № 5. – С. 3. ↑

  29. Муравский В.А. О различии между источником и формой права. //Российский юридический журнал. - 2013. - № 5. – С. 4. ↑

  30. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2009. С. 57. ↑

  31. Жукова-Василевская Д.В. Источники права России: тенденции формирования и развития: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16. ↑

  32. Чистая Е.С. К вопросу о нетрадиционных источниках права. //История государства и права. - 2012. - № 7. -С. 12. ↑

  33. Сырых В.М. Проблемы теории государства и права. М.: Эксмо, 2008. С. 252. ↑

  34. Рожнов А.П. К вопросу о признании судебной практики юридическим источником уголовного права // Вестник Волгоградского государственного университета. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2012, № 1 (16). - С. 123. ↑

  35. Общая теория права / Шершеневич Г.Ф. - М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. - 698 c. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  36. Лисицын Н.В. Обычай как элемент системы источников и форм российского права // Российский следователь. - 2010. - № 10. - С. 36 ↑

  37. Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. — Ярославль, 2005. — Т. 1. — С. 156. ↑

  38. Лисицын Н.В. Обычай как элемент системы источников и форм российского права // Российский следователь. - 2010. - № 10. - С. 36 ↑

  39. Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. - 2009. - N 1(33). - С. 9 - 10. ↑

  40. Минникес И.В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ // История государства и права. - 2010. - № 15. - С. 7 - 10. ↑

  41. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. — М., 1998. — С. 94—95. ↑

  42. Минникес И.В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ // История государства и права. - 2010. - N 15. - С. 8. ↑

  43. Лисицын Н.В. Обычай как элемент системы источников и форм российского права // Российский следователь. - 2010. - № 10. - С. 36 ↑

  44. Лисицын Н.В. Обычай как элемент системы источников и форм российского права // Российский следователь. - 2010. - № 10. - С. 36 ↑

  45. Ананьева К.Я., Ананьев А.Г. Обычай и его значение как источника гражданского права // Юрист. - 2015. - № 15. - С. 35 ↑

  46. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: Дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2007. С. 19. ↑

  47. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 162 - 168. ↑

  48. Михайловский В.И. Очерки по философии права. Томск, 1914. //СПС «КонсультантПлюс», 2019. ↑

  49. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Правоведение. 2002. N 5. ↑

  50. Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб., 2000. С. 270. ↑

  51. Коновалов А.В. Принципы права в доктринах и законодательстве стран континентальной правовой семьи // Журнал российского права. - 2018. - № 8. - С. 14. ↑

  52. Зозуля А.А. Доктрина в современном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 9, 10. ↑

  53. Кирилловых А.А. Правовая доктрина и доктринальность в праве: к вопросу об источниках правового регулирования // Законодательство и экономика. 2015. N 8. С. 29 - 41. ↑

  54. Васильев А.А. Указ. соч. С. 8. ↑

  55. Зозуля А.А. Указ. соч. С. 11. ↑

  56. Ходукин Д.В. Формы правовых предписаний: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 40. ↑

  57. Васильев А.А. Указ. соч. С. 8. ↑

  58. История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997. С. 97. ↑

  59. Зозуля А.А. Указ. соч. С. 28. ↑

  60. Игнатенко В.В. Концептуальные основы теории качества правового закона // Академический юридический журнал. Иркутск. - 2000. - № 1. – С. 23. ↑

  61. Зозуля А.А. Указ. соч. С. 34. ↑

  62. Зозуля А.А. Указ. соч. С. 137. ↑

  63. Кирилловых А.А. Правовая доктрина и доктринальность в праве: к вопросу об источниках правового регулирования // Законодательство и экономика. 2015. N 8. С. 29 - 41. ↑

  64. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права // Публично-правовые исследования: электрон. журн. 2012. N 2. С. 38 - 75; N 3. С. 27 - 53. ↑

  65. Абрамова А.И., Рахмашина Т.Н. Опубликование нормативно-правовых актов: информационно-правовой аспект // Журнал российского права. 1998. N 10/11. С. 89. ↑

  66. Ордина О.Н. К вопросу о правовой доктрине как источнике административного права // Административное право и процесс. 2014. N 10. С. 42 - 44. ↑

  67. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права. С. 74. ↑

  68. Капицын В.М. Доктрина, интерпретационный процесс и конституционное право // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции (Москва, 17 марта 2009 г.). М.: Научный эксперт, 2009. С. 107. ↑

  69. Мадаев Е.О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2012. С. 214. ↑

  70. Вилисов М.В. Доктрина как технология государственного управления // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции (Москва, 17 марта 2009 г.). М.: Научный эксперт, 2009. С. 95. ↑

  71. Военная доктрина Российской Федерации, утв. Президентом РФ 25.12.2014 № Пр-2976) //Российская газета № 298, 30.12.2014 ↑

  72. Указ Президента РФ от 30.01.2010 N 120 «Об утверждении Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации» // Российская газета", N 21, 03.02.2010 ↑

  73. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права. С. 74 ↑

  74. Денисов С.А. Политическая доктрина в нормативном регулировании современной России // Конституция и доктрины России современным взглядом / Материалы Всероссийской научной конференции (Москва, 17 марта 2009 г.). М.: Научный эксперт, 2009. С. 119. ↑

  75. Мадаев Е.О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2012. С. 214. ↑

  76. См.: Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. - 2013. - № 11. - С. 9. ↑

  77. Поляков С.Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? //"Lex russica". – 2015. - N 3. – С.15 ↑

  78. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2013; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности (Les grands systemes de droit contemporains) / Пер. с франц. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2009. 456 с. ↑

  79. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000. С. 98 - 106 ↑

  80. См.: Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 296. ↑

  81. См.: Юридическая энциклопедия. М., 1998 ↑

  82. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 510 ↑

  83. Богдановская Ю.А. Указ. соч. С. 10. ↑

  84. См.: Мартынчик Н., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994. - № 12. - С. 20. ↑

  85. Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000. С. 150 - 152. ↑

  86. Муругина В.В. Прецедент как составляющая конвергенции правовых систем // Российский судья. - 2014. - № 10. - С. 23. ↑

  87. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 20. ↑

  88. Поляков А.В. Указ. соч. С. 511. ↑

  89. См.: Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учеб. пособ. М., 2001. С.297. ↑

  90. Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: юридическая природа и классификация / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2002. С. 143. ↑

  91. Ерошкин Н.В. Интерпретационные акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Современное право. - 2011. - № 2. - С. 89 ↑

  92. См.: Маврин С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права. СПб., 1993. С. 55 - 56; ↑

СПИСОК ДЛЯ ТРЕНИРОВКИ ССЫЛОК