Публичный порядок

Важным аспектом данного определения публичного порядка, как с практической, так и с теоретической точек зрения, помимо включения в состав публичного порядка норм морали, является также акцентирование внимания на отсутствие защиты субъективных прав, возникающих на основе иностранного права.

В современной юридической литературе было также отмечено, что публичный порядок можно применять и к тем случаям, когда, к примеру, признание и исполнение решения иностранного суда могут нарушить основные моральные и нравственные критерии, принятые в обществе1.

Однако с таким подходом соглашаются не все ученые. Так, С.В. Крохалев отмечает, что «применение норм морали при толковании оговорки о публичном порядке возможно лишь при расширительном толковании ст. 1193 ГК РФ, что противоречит принципу «осторожного» применения оговорки о публичном порядке, который давно уже стал общепризнанным в европейских странах. Ссылки исследователей на подобную практику применения оговорки о публичном порядке в США и Великобритании, где под публичным порядком понимаются самые основные представления судов страны о морали и справедливости, несостоятельны, так как здесь речь идет о законодательстве страны с совершенно иной по сравнению с Россией правовой системой — системой общего права. Ведь различие англосаксонской и рома-но-германской правовых систем не ограничивается лишь значительной ролью прецедентов в странах общего права — это в том числе и разные типы юридического мышления, характер и особенности правовой деятельности, различие используемых категорий, понятий, конструкций и других юридических элементов»2.

Тем не менее следует признать, что подобное расширение сферы института публичного порядка является абсолютно верным, в особенности, в современных динамичных условиях развития международных отношений. Ссылка С.В. Крохалева на существенные различия в правовых системах разных стран является не вполне состоятельной, так как на сегодняшний день происходит интеграция правовых систем3 в рамках общего явления правовой рефлексии.

Поэтому указанный подход современных исследователей создает условия определенной гибкости категории публичного порядка, не вгоняя при

Институт публичного порядка интересовал российских и зарубежных ученых в контексте международного гражданского процесса, исполнения решений международных коммерческих арбитражей, международных брач-но-семейных отношений и т.д. Качественное изменение межкультурного взаимодействия в современном мире рождает необходимость исследования института оговорки о публичном порядке и в международном авторском праве, где наиболее явным образом наблюдается гибкая морально-нрав-ственная природа исследуемой категории.

В аспекте международного авторского права проявление института оговорки о публичном порядке происходит в весьма любопытных аспектах. Как указывалось ранее, в самом общем виде оговорка о публичном порядке означает, что избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникающие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. «Публичный порядок — это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали»1.

Применительно к исследуемой сфере, публичный порядок проявляет себя прежде всего в установлении ограничения исключительного права автора или иного правообладателя в отношении произведений, имеющих негативное морально-нравственное содержание.

Опыт зарубежных стран. Например, в Великобритании цивилистиче-ская концепция непредоставления защиты авторского права аморальным и непристойным произведениям стала формироваться достаточно давно. Еще 1802 году в деле Walcot v. Walker лорд-канцлер Eldon постановил, что «в связи с аморальной и непристойной природой произведения его автор не вправе рассчитывать на какую -либо судебную защиту»

Определять содержание института не столько невозможно, сколько не имеет смысла на мой взгляд.

Почему? Разберемся в причинах.

Причина №1 - оговорка о публичном порядке – это институт, имеющий функциональный характер, т.е его содержание раскрывается через функции, а не через категорию[1].

Причина №2 - оговорка о публичном порядке - представляет собой "приспособление к непредвиденному", "а непредвиденное не поддается определению"[2].

Причина № 3 – оговорка о публичном порядке - это уникальный инструмент в арсенале используемых законодателем юридических средств, демонстрирующий особую юридическую технику[3].

Названные причины не позволяют сформулировать, где бы то ни было, четкое содержание оговорки о публичном правопорядке. Очевидно, что любые попытки его отграничения или толкования приведут к утрате его главного преимущества – эластичности. Именно эластичность или «неопределенность границ» позволяет государству в лице его органов, применять оговорку там, где он считает необходимым ее применение.

Неслучайно такая оговорка распространена по всему миру повсеместно без четкого определения института.

Так французское регулирование вообще не содержит ни определения, ни ориентиров для применения оговорки[4].

В международных конвенциях, например, в Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 она заложена в пп. "b" п. 2 ст. V также не раскрывается подробное содержание оговорки.

В российском праве, некоторые ориентиры в применении оговорки о публичном порядке можно найти в ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая говорит, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, этим исключительным случаем и названо: «противоречие публичному порядку Российской Федерации».

Иные ориентиры можно найти в судебной практике - в Определении Верховного суда от 25.09.1998 по делу № 5-Г98-60.

В нем отмечено: ''наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства, само по себе, не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке''.

Или в п.2 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда от 26 февраля 2013 г. № 156.

В пункте выражена позиция Высшего арбитражного суда, согласно которой решение суда, основанное на контракте заключенном в результате коммерческого подкупа уполномоченного лица, признается противоречащим публичному правопорядку Российской Федерации.

Таким образом, уточнение института оговорки о публичном порядке невозможно, потому что интересы государства зависят от совокупности факторов в конкретной ситуации. Закрепить содержание института – значит лишить его гибкости, позволяющей приспосабливаться к действительности, значит формально превратить его в одну из императивных норм.

Cписок литературы:

1.Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб, 2006. С. 433

2.Новикова О.В. Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве // Закон. 2013. № 2. С. 67 – 77

3.Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Спб.: типография М.М. Стасюлевича, 1911. С. 107.

4. 1 См.: Гизетдинова И.Ю. «Публичный порядок» в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.