Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Возникновение права (Основные теории происхождения права)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право. Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор. Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией - настоящей или будущей.

Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права, приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право сегодня. В данной работе хотелось бы рассмотреть оба вопроса. Вопрос об образовании права сложен, и у юристов нет единого мнения на этот счет.

Существуют различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленные различными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве - родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.

Цель работы – проанализировать особенности возникновения права.

Поставленная цель предопределила необходимость решения следующих задач:

1. рассмотреть подходы к пониманию права и его происхождению в современной юридической науке;

2. проанализировать развитие правопонимания.

На современном этапе изучением указанных проблем занимается целый ряд ученых. Среди них следует особо отметить исследования Венгерова А.Б. Лейста О. Э., Нерсесянца В.С.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

1. ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ ПРАВА И ЕГО ПРОИСХОЖДЕНИЮ В СОВРЕМЕННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ

1.1. Основные теории происхождения права

К да сожалению, да современные да теории да права да не да имеют да единого да понимания да сущности да права. да На да вопрос да о да том, да чтоб да есть да право, да ученые-юристы да могут да предложить да лишь да широкий да и да во да многом да противоречивый да спектр да оригинальных да догадок-гипотез. да Положение да И. да Канта да о да том, да что да ученые-юристы да все да еще да ищут да право, да оказывается да справедливым да и да в да настоящее да время. да Наиболее да значимыми да в да истории да политико-правовой да мысли да являются да трактовки да права, да данные да представителями да естественной, да психологической, да исторической, да позитивистской, да социологической да теорий да права, да философией да права да и да марксизмом.

Согласно да теории да естественного да права, да родоначальниками да которой да были да Гроций, да Гоббс, да Локк, да Монтескье да и да др., да в да обществе да существует да два да права: да естественное да и да благоприобретенное. да Естественное да право да принадлежит да человеку да от да рождения да и да включает да в да себя да право да на да жизнь, да личную да свободу, да частную да собственность, да право да быть да счастливым. да Эти да права да признаются да неотъемлемыми, да и да всякое да посягательство да на да них да других да лиц, да в да том да числе да и да государства, да является да правонарушением да либо да вовсе да преступлением. да Благоприобретенные да права да устанавливаются да государством да в да форме да законов да и да иных да нормативно-правовых да актов. да В да основе да этого да права да лежат да естественные да права да человека. да Закон да признается да правовым да постольку, да поскольку да он да соответствует, да развивает да и да конкретизирует да естественные да права да человека. Несправедливый да закон да не да создает да право да — да таков да основополагающий да принцип да данной да теории^[1].

Два да вида да права да признают да и да представители да психологической да теории да права, да основоположником да которой да является да российский да правовед да Л.И. да Петражицкий. да Согласно да этой да теории да право да представляет да психическую да деятельность да человека, да его да правовые, да «императивно - атрибутивные» эмоции, да чувства, да оценки, да переживания. да Человек да чувствует да свою да волю да связанной да притязаниями да других да лиц, да ожидающих да от да него да исполнение да определенной да обязанности. да Именно да такие да психологические да переживания да определяют да конкретные да акты да поведения да человека да и да выступают да его да действительным, да реальным да правом^[2].

В да обществе да существует да также да официальное да право, да установленное да государством да в да виде да законов да и да иных да нормативно-правовых да актов. да Законы да могут да влиять да на да интуитивное да право да человека, да на да процессы да формирования да его да воли. да Тем да не да менее да они да не да всегда да доминируют да в да принимаемых да индивидуумом да решениях. да Последний да может да принимать да во да внимание да иные да социальные да нормы да и да действовать да вопреки да установлениям да официального да права. да Поэтому да действующее да в да обществе да право да значительно да шире да установленных да государством да нормативных да предписаний да и да включает да в да себя да всю да совокупность да психических да переживаний да человека да и да не да только да его. да Естественные да проявления да психологического да переживания да представители да этой да теории да обнаруживают да у да муравьев, да шимпанзе, да других да животных да и да насекомых да и, да соответственно, да признают да их да субъектами да права да наравне да с да человеком.

В да позитивистской да теории да правом да признаются да только да правила да должного да поведения, да устанавливаемые да законом да и да иными да нормативно-правовыми да актами, да принимаемыми да государственными да органами. Для нормативистов любой указ государства является правом. Следовательно, можно сказать, что право считается самодостаточной системой, и его действие определяется исключительно юридическими нормами. Однако, подобное суждение является весьма опасным для общества. Оно фактически оправдывает принятие государством аморальных законов и несправедливость судебных решений, а также отсутствие у правоприменителей каких-либо чувств или морали в каждом конкретном случае. Описываемая концепция придерживается мнения о праве – как продукте государства и это считается абсолютной нормой, более того, мерой, которую можно давать или отбирать у народа, не заботясь последствиях. Таким образом, само право обедняется и становится исключительно формальным, писаным законом. Также, такой тип 2 правопонимания получил широкую распространённость в странах, с авторитарным режимом. В основе нормативизма заложено выстраивание анализа права исключительно с точки зрения логики, что дает определение не столько праву, сколько закону (в его общем понятии). На этом и выстраивается основной тезис, для последователей данной теории: Законность и стабильный порядок могут быть достигнуты лишь при позитивном понимании права, восходящем к его официальному установлению и единообразному пониманию. Это подтверждает отсутствие в данной теории различий между правом и действиями в личных интересах, правом и жестокостью к народу, правом и неограниченным контролем.

Еще Дж. Остин, развивая теорию юридического позитивизма, утверждал, что только с помощью санкции можно добиться необходимой степени подчинения в государстве, которую он возводил в основу права. Только возможность принуждать силой, по мнению позитивистов и нормативистов, может обеспечить законность и правопорядок. Однако обращаясь к человеческой истории, мы понимаем, что это не надёжная опора для установления порядка. Общество, построенное на страхе перед государством и издаваемыми им нормами, будет следовать закону неискренне и недолго, стремясь при любой удобной возможности уничтожить или обмануть такую систему, где право выступает в роли одного из механизмов контроля. Такая «законность» означает полное уничтожение в праве его высшей ценности: гуманизма. Таким образом, верен силлогизм о том, что право способно сохранить себя только в известном противоборстве с желанием высшей государственной власти взять в свои руки полный контроль над обществом, т.е. патернализмом^[3].

В отличие от позитивистов, историческая школа (Савиньи, Пухта и др.) понимала право как продукт народного духа, сознания народа, который живет и проявляется во взаимоотношениях его представителей. Если нормальное развитие права характеризовалось естественным ростом, базирующемся на действии тайных внутренних сил, то правоведу нужно было только санкционировать сами эти нормы, возникающие из течения народной жизни. Ф.К. Савиньи показал «примирение» исторической школы права с направлением, имеющим цель изучения прежде всего практических, жизненных потребностей в правоведении. Например, он уделяет закону большую роль в развитии права, но в целом рассматривает его действие в русле исторических закономерностей^[4]. Савиньи считал идеалом органического развития права Рим. Новые правовые формы появлялись в тесной связи со старыми, несмотря на то, что юридическое мышление медленно перерастало от простоты к разнообразию без проявления препятствий и перерывов. Савиньи считал, что все римское право формируется изнутри, как право обычное^[5]. Существует противоречивое отношение ученых «исторической школы» к римскому праву и его роли в истории европейского права. И Савиньи, и Пухта положительно рассматривали процессы внедрения, выделяя приоритеты национальных особенностей, созданных в правовой реальности. Романтизм, базирующийся на идее национального элемента, прежде всего римского права видели в акцентировании на этих качествах. По мнению И.А. Исаева это право органически появлялось из живой истории нации и отказывалось воспринимать чуждые ему влияния^[6]. Г.Ф. Пухта, являясь последователем Савиньи, закончил оформление учений исторической школы права в своем «Курсе институций» (1841). Проповедуя главную идею исторической школы о национальном развитии права, Пухта считал, что только с появлением народов возникает собственная история права. Положения исторической школы права нашли отражение в его учениях и взглядах на обычай и его соотношение с правом. Право, как считал ученый, не появляется из обычая. Правовое убеждение «лишь приводится обычаем к сознанию и им укрепляется»^[7]. По мнению М.В. Залоило при властвовании исторической школы права преобладал исторический подход к толкованию права^[8]. Последователи исторической школы права обращались к множеству действующих правопорядков, видя в них подлинную правовую ценность. Из правовой теории медленно исчезало мнение о наличии объективной ценностной основы права в виде выявляемых разумом неизменных принципов^[9].

По мнению О.М. Беляевой историческая школа права утверждало мнение, что право является выражением духа народа, народного убеждения^[10]. Взаимодействие культуры нации с правом было отражено в работах сторонников исторической школы права. По их мнению, в праве всегда имеется что-то объективное, независящее от произвола, право является делом самой социальной природы человека^[11]. В 60-е годы XX в. взаимоотношения Гегеля и исторической школы права анализировал С.Ф. Кечекьян. В начале перестройки в СССР деятельность исторической школы права косвенным образом была затронута А.Б. Зеленцовым.

Таким образом, историческая школа права принесла огромный вклад в прогресс современного учения юриспруденции о праве. Она помогла рассмотреть главную истину: право не является просто общим комплексом норм, регулирующих общественные отношения, а является составным элементом самого общества, и прежде всего его социальной и экономической составляющей, в рамках которого оно действует и развивает историческую систему ценностей, создающую значение и роль этому обществу.

Представители да социологической да школы да права да также да полагают, да что да право да не да следует да искать да в да законах да или да психологических да переживаниях да личности. да Право, да по да их да мнению, да — да это да реальная да жизнь, да воплощенная да в да конкретных да решениях да в да сфере да предпринимательской да деятельности, да во да взаимоотношениях да работников да и да предпринимателей, да иных да лиц да и да социальных да групп. да При да этом да поиск да «живого» да права да ведется да в да двух да направлениях.

Одни да авторы да считают, да что да в да обществе да существует да множество да правовых да систем, да поскольку да государство да не да в да состоянии да предусмотреть да все да необходимые да для да общества да и да его да компонентов да нормы да права. да Каждая да коллективная да общность да людей, да будь да то да спортивный да клуб, да торговое да общество, да профсоюзы да или да нация, да может да иметь да и да имеет да свое да право. да Так, да народ, да нация да создают да свои да обычаи да и да традиции, да профсоюзы да — да профсоюзное да право, да причем да негосударственные да правовые да системы да могут да создавать да сильную да конкуренцию да праву, да установленному да государством.

Обычаи да общества да способны да вытеснять да устаревшие, да формально да действующие да нормы да права да задолго да до да их да официальной да отмены. да И да наоборот, да нормы, да устанавливаемые да государством, да нередко да закрепляют да уже да сложившийся да «созидательный да обычай», да который да был да фактическим да источником да права да до да появления да общей да нормы^[12].

Представители да другого да направления да «живое» да право да видят да в да свободе да судейского да усмотрения да при да разрешении да конкретных да дел. да Разумное да и да точное да решение да юридических да казусов да представляется да им да большим да правом, да нежели да абстрактные да нормы да с да их да абстрактной да справедливостью.

Изменения да в да системе да общественных да отношений да судья да осознает да значительно да быстрее да законодателя да и да неизбежно да должен да выходить да за да рамки да закона, да который да не да соответствует да «живому» да праву, да действующим да в да обществе да отношениям. да По да мнению да сторонников да этого да направления, да судья да сперва да выносит да решение, да руководствуясь да своими да представлениями, да а да затем да подбирает да принятому да решению да соответствующую да правовую да аргументацию.

Принципиально да иную да трактовку да права, да его да сущности да дают да основоположники да марксизма. да Рассматривая да общество да как да органически да целостное да образование, да действующее да и да развивающееся да по да объективным, да независимым да от да воли да людей да законам, да К. да Маркс да и да Ф. да Энгельс да весьма да четко да и да последовательно да различали да право да и да закон.

Право да они да понимали да как да меру да свободы да членов да общества. да Каждый да класс да в да силу да его да особого да положения да в да системе да экономических да отношений да общества да имеет да свою да меру да свободы, да свое да право. да Однако да не да всякий да класс да способен да выразить да свое да право да в да системе да общеобязательных да норм, да в да законе. да Такой да способностью да обладал да лишь да класс, да который да экономически да и да политически да господствовал да в да обществе. да С да помощью да закона да этот да класс да закреплял да собственные да интересы да и да потребности да и да пытался да их да выдать да за да всеобщее да право, да за да всеобщую да меру да свободы.

Все да ранее да существовавшие да государства да закрепляли да и да проводили да и да жизнь да право да эксплуататорских да классов: да рабовладельцев, да феодалов, да помещиков да и да буржуазии. Рабы да и да крестьяне да не да были да способны да по да объективным да и да субъективным да причинам да взять да государственную да власть да в да свои да руки да и да реализовать да свое да право да в да форме да законов. да Только да пролетариат да может да осознать да свои да классовые да интересы, да объединиться да в да борьбе да за да свои да экономические да и да политические да права да и да взять да государственную да власть да в да свои да руки. да Лишь да при да этом да условии да он да обеспечит да полное да и да последовательное да проведение да пролетарской да меры да свободы, да пролетарского да права да в да форме да законов. да Тот да факт, да что да ученые да не да могут да решить да данную да проблему, да составляющую да ядро, да основу да теории да права, да свидетельствует да о да недостаточно да высоком да уровне да данной да науки, да вынужденной да пока да что да довольствоваться да рядом да оригинальных, да но да весьма да противоречивых да и да недостаточно да аргументированных да гипотез^[13].

1.2. Основы психологической теории происхождения права

Среди западных оппонентов психологической теории права можно назвать следующих: Пухта, Дан, Дернбург, Савиньи, Гирке, Мюленбрук, Зом^[14].

Л.И. Петрижицкий строит свою теорию, начиная с психики индивида, так как право и нравственность закреплены непосредственно в психических состояниях субъекта (прямых источниках поступков людей), а не в текстах юридических норм. Наука того времени выделяла три категории психической жизни: 1) воля (активные переживания, стремления); 2) чувства (страдания и наслаждения); 3) познание (представления и ощущения). Они или пассивные (чувства и познание), или активные. Л.И. Петражицкий говорит о том, что существуют переживания, носящие двусторонний активно-пассивный характер, они не входят в данную классификацию, поэтому она неполная. Они носят побудительно - воспринимательный характер и называются в данной теории эмоциями. Их можно выявить посредством раздражений либо интроспекций. Лев Иосифович изучает эмоции, берет за пример голод, жажду, половое возбуждение. Сущность явления, которого называют голодом либо аппетитом заключается в позыве, внутреннем стремлении, понукании, и одновременно в своеобразном претерпевании. При этом пассивную сторону голода - аппетит нельзя смешивать с чувством страдания. Естественный, здоровый и умеренный голод сопровождается больше чувствами удовольствия, чем страдания (можно сравнить пожелание хорошего аппетита)^[15].

В.В. Лапаева подчеркивала, что заслугой автора психологической теории права является освобождение теории права от узкого догматизма^[16]. Проведя исследование эмоций, Л.И. Петражицкий подводит итог, что они являются причиной поступков, поведения в отношениях субъекта с внешним миром. Воля, чувства и познание воздействуют на действия людей только опосредовано, сопутствуя развитию эмоциональных побуждений. Львом Иосифовичем отрицается целевая мотивация поступков человека. К примеру, перспектива будущего удовольствия (цель), по его мнению, не играет мотивационной роли, если оно не порождает определенного эмоционального раздражения. Эмоции являются основными элементами психической жизни, через их призму должны пройти все внутренние и внешние стимулы. Следствиями данного процесса получаются суждения и действия людей. В целом описав эмоции, Л.И. Петражицкий начал определять этические эмоции. Для выяснения их природы появилась необходимость в введении понятий репульсивной эмоции (отталкивающая), аппульсивной эмоции (привлекательная), основного переживания (представление субъектом определенных поступков, обладающее по отношению к нему привлекательной либо отталкивающей силой). К примеру, предложение поучаствовать в благотворительности вызывает одобрение, а в мошенничестве - возмущение, так как у реагирующего индивида есть определенные представления о благотворительности и мошенничестве.

Л.И. Пертажицкий считает, что историческое происхождение составляет основной характер этических эмоций. Например, раньше кража наказывалась отсечением руки, и представления о хищениях сопровождались отталкивающими эмоциями из-за страха подвергнуться такой казни. Тем не менее, через много Так как право, полагает Лев Иосифович в тоже время и моральное переживание, тогда возникает проблема специфики юридических феноменов. По его мнению, правовая эмоция возникает только у субъектов, которые имеют право требовать выполнение обязанностей. Моральное переживание односторонне, это только чувство обязанности; правовая эмоция двусторонняя, это связи, переживания, которые объединяют обязанность и правомочие. Наши права - это сущность, закрепленная за нами, принадлежащая нам как долги других лиц, наш актив. Правоотношения и права не представляют чего-либо отличного и отдельного от правовых обязанностей. То, что с точки зрения актива называется правом, с точки зрения пассива, обременения называется правовой обязанностью, с нейтральной точки зрения - правоотношениями между сторонами.

Также следствием правовых переживаний выступает соответствующее мыслительное содержание - юридическая норма, которая воплощает единство обязанности и правомочия. Л.И. Петражицкий говорил, что норма всегда имеет двустороннюю атрибутивно (правомочие)- императивную (обязанность) природу. Данные правоотношения образуют в данной теории ядро права^[17]. Л.И. Петражицкий принципиально не принимал юридический нигилизм, который был распространен в сознании российского общества, он ставил право выше морали. Согласно его позиции, правовые эмоции выступают своеобразными скрепами, без которых не может существовать стабильная социальная группа. Моральные переживания не могут выступать таким связующим звеном, так как они носят односторонний характер. Право носит объединяющее свойство из-за его двусторонней атрибутивно-императивной сущности. Но юридическая норма выступает только представлением, духовной проекцией атрибутивноимперативных переживаний. Мораль же не теряет свое значение, так как границы между правом и моралью изменяются исторически, моральные нормы выступают несменным резервуаром для поступления класса юридических норм. Также мораль упорядочивает области общественной жизни, не урегулированные правом. Л.И. Петражицкий отрицает роль государства в формировании права и морали. Данная оценка права Льва Иосифовича как атрибутивно-императивные переживания субъектов, правоотношение - ядро юридической системы, имела положительные моменты. А. Подгурецкий считал, что данное правопонимание значимо тем, что оно дает возможность объединить разные правовые предписания так, что сразу становится понятным взаимодействие различных сложных, находящихся между другими явлениями элементов определенного правового отношения, а также постичь право в его действии, функционировании, которое вплетено в коллективную и индивидуальную жизнь^[18].

Для понимания деления права, которое предложил Л.И. Петражицкий нужно иметь в виду, что право соответствует правовым переживаниям, которые отличны от нормативных суждений долженствования. Данные нормы-суждения являются мысленными творениями. Они не являются частью предмета теории права, потому что теоретические науки изучают то, что существует, а не то, что лишь мыслится. Предмет научных исследований - психические переживания (правовые эмоции). Функции теории права заключаются в постижении правовых явлений в психологическом понимании, описании механизма воздействия права на психику людей, его воспитательной задачи.

Ограничение исследования Л.И. Петражицким эффективности права областью психической жизни является существенным недостатком. Основатель психологической теории права применяет к обоснованию деления права на публичное и частное подход, который был разработанный при обосновании своей концепции, все дело состоит в мотивации. В публичном праве правовое переживание соответствует деятельности человека в интересах социальной группы, в частном праве правовые переживания используются для индивидуальной пользы.

2. РАЗВИТИЕ ПРАВОПОНИМАНИЯ

2.1. Влияние западной мысли на правопонимание в России

Первые теоретические знания о праве начали складываться в России относительно поздно, в XVIII веке, когда были учреждены Российская Академия наук и университеты, где начали преподавать юридические дисциплины. Русское правоведение первоначально ограничивалось усвоением того, что уже было разработано юридической наукой Запада. Учения Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфендорфа. X. Вольфа. III. Монтескье. Ж.-Ж Руссо. И. Канта преподавались с университетских кафедр. Однако собственно теории права тогда еще не было. Все теоретическое знание о праве формировалось в рамках самостоятельной дисциплины — философии права. Последняя исследовала не столько теоретические основы позитивного права, сколько право, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных идеальных критериев, т. е. имело своим предметом то, что исторически получило название естественного права.

Проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов, при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.

Вопросы, связанные с выбором и обоснованием типа правопонимания, относятся к числу наиболее принципиальных и дискуссионных проблем теории права. Вся история развития юриспруденции - это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни.

В нашей стране особую остроту этим дискуссиям всегда придавало то обстоятельство, что приверженность определенному типу правопонимания демонстрировала (и продолжает демонстрировать) не только теоретико-методологические предпочтения авторов, но зачастую их идеологические и даже политические ориентации. В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли более общие мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, выраженной в одобренной государством правовой доктрине, и противоборствующими с ней направлениями общественно-политической мысли.

Исключение составляет лишь последний период нашей новейшей истории, связанный с постсоциалистическими преобразованиями. Отказ от советской официальной идеологии и в целом от идеологизированного подхода к формированию правовой доктрины произошел в ситуации, когда прежнее единство взглядов на право лишь как на систему норм, установленных государством и обеспеченных государственным принуждением, было подорвано, а ни один их формирующихся новых подходов к пониманию права не получил достаточно широкого признания и распространения^[19].

Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию.

В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является, по нашему мнению, корректным научным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как "естественное", впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как важнейший артефакт древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологически-реифицированное (отчужденное от человека) восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием общества, и вместе с ним должна была уйти из науки и идея естественного (природного или божественного, но - трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия^[20].

Идея естественного права имела в России особенную судьбу. В первоначальный период формирования русской правовой идеологии для нее не было никаких социокультурных предпосылок. Россия формировалась как православное государство, в котором не находилось места западноевропейскому концепту естественного права. Идея права поглощалась идеей закона, который понимался как внешнее авторитетное предписание, имея и юридический и нравственный характер и занимая место относительной ценности, подчиненной ценности Абсолютного начала — Бога. Наиболее ярко подобная правовая доминанта была сформулирована в трактате киевского митрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» (первая пол. XI в.). Впервые некоторые либеральные идеи естественного права проникли в Россию вместе с ранними ересями (ересью стригольников, ересью «жидовствующих», ересью Матвея Башкина), но не получили общественного признания, как элемент явно чужеродный православной системе ценностей. Второе, и более основательное, пришествие естественного права состоялось в эпоху Петра Великого, когда начали переводиться многочисленные естественно-правовые трактаты западноевропейских мыслителей. Однако это имело место лишь в силу амбивалентности естественно-правовой мысли, которая использовались, отнюдь не для утверждения прав личности, а для обоснования абсолютизма царской власти (например. Ф. Прокоповичем в «Правде воли монаршей»)^[21].

Значительно позже, в 20-е годы XIX в., когда естественное право было истолковано либеральными профессорами (А. П. Куницын «Право естественное») в кантианском духе и чуть ли не как призыв к революции, его преподавание в России было запрещено. Весьма своеобразное возрождение естественно-правового духа состоялось лишь на рубеже XIX-XX веков. (Об этом — ниже).

С философией права сближалась возникшая позже энциклопедия права — дисциплина, под которой первоначально подразумевался краткий обзор других юридических наук в виде механического сведения воедино разрозненных сведений о праве. Энциклопедия права получила со временем значение самостоятельной юридической дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридических наук. В этой своей роли энциклопедия права в XIX в. зачастую отождествлялось с общей теорией права, чему способствовали упадок влияния философии права и развитие юридического позитивизма (правового этатизма).

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-с годы XIX в. реформ Александра И. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений в обществе и ослабления духовной (идеациональной, по терминологии П. А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.

Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логическом обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции.

В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине XIX в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного «научного» идеализма.

Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, М. Н. Капустин. Н. И. Палиенко, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф, А. А. Рождественский. Характерно, что многие из них не довольствовались «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма^[22].

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г. Ф. Шершеневича (1863-1912) — последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявились односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

Государство, по Шершеневичу. единственный источник права, а право — произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист. Шершенсвич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер^[23]. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершенсвич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, так как государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершенсвич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

2.2. Тенденции развития правопонимания в современной российской теории права

Современное да развитие да правопонимания да происходит да не да само да по да себе, да а да в да конкретно-историческом да контексте, да которые да многие да представители да и да юридических, да и да гуманитарных да наук да называют да «постмодерн».

Еще да в да 1975 да г. да профессор да Е.А. да Лукашева да говорила да о да применимости да разных да подходов да к да праву, да об да условности да и да ограниченности да любого да определения да . да

В да этом да же да ключе да рассматривает да проблемы да правопонимания да и да профессор да О.Э. да Лейст, да согласно да которому да каждое да из да правопониманий да имеет да свои да основания, да поэтому да они да существуют да одновременно да и да имеют да сторонников, да каждая да из да концепций да выражает да реальную да сторону да права да и да служит да его да осуществлению. да Более да того, да все да понимания да права да столь да же да верны, да сколь да и да оспоримы^[24]. да

Таким да образом, да можно да сказать, да что да отсутствие да общепринятых да типов да правопонимания да – да это да не да проблема, да не да свидетельство да его да кризиса, да а да необходимое да условие да существования да права. да Поскольку да только да между да крайними да позициями да по да поводу да того, да что да есть да право, да может да находиться да это да сложнейшее да общественное да явление да . да

Остановимся да на да описании да некоторых да важнейших да тенденций, да сосуществование да которых да и да определяет да профиль да современного да состояния да правопонимания, да условно да говоря, да правопонимания да в да эпоху да «постмодерна». да

Первая да тенденция да заключается да в да том, да что да ряд да исследователей да пытаются да создать да некую да интегративную да теорию да права. да Эта да теория да должна, да по да мысли да ее да создателей, да вобрать да в да себя да все да самое да ценное да от да различных да концепций да правопонимания. да Однако да такой да подход да к да правопониманию, да предлагаемый да некоторыми да отечественными да авторами да , да не да без да оснований да характеризуется да другими да авторами да как да «эклектическое да сочетание да разнородных да начал да и да идей, да плохо да согласующихся да между да собой да и да хотя да бы да в да силу да этого да не да удовлетворяющих да элементарным да требованиям, да предъявляемым да к да научным да теориям»^[25]. да

Такая да же да ситуация да характерна да и да для да зарубежной да юридической да науки. да Как да отмечает да профессор да М.Н. да Марченко, да подобно да современным да российским да ученым-юристам да их да западные да коллеги да нередко да решают да проблемы да правопонимания да в да сведении да «воедино» да традиционных да политико-правовых да школ да и да создании да на да их да основе да некой да интегрированной, да единой, да юриспруденции^[26]. да

Однако да на да пути да к да такой да юриспруденции да в да отличие да от да России да Запад да стремится да к да компромиссу, да к да готовности да признать да известную да обоснованность да альтернативной да точки да зрения. Это, да по да мнению да профессора да О.В. да Мартышина, да находит да выражение да в да том, да что да современная да западная да юриспруденция да почти да не да знает да или да избегает да единого, да универсального да определения да права, да предпочитая да ему да многозначность да термина да и да подчеркивая да условность, да относительность да понятий да и да определений. да Право да понимается да в да нескольких да смыслах да с да использованием да всего да арсенала да мировой да правовой да мысли. да Доминируют да позитивистские да (в да юридическом да и да социологическом да вариантах) да и да естественно-правовые да концепции, да но да используются да и да другие да подходы. да При да этом да подчеркивается да их да взаимодополняемость, да а да отнюдь да не да их да несовместимость. да Это да особенно да характерно да для да соотношения да позитивизма да и да теории да естественного да права да . да

Это да также да иллюстрирует да появившееся да совершенно да недавно да новое да направление да в да юридической да науке да – да антропология да права да (юридическая да антропология), да основным да постулатом да – да базисом, да на да который да опираются да ее да положения, да является да тезис да о да правовом да плюрализме да и да основанная да на да нем да множественность да представлений да о да праве да . да

В да России да же да плюрализму да определений да права да сопутствуют да нередко да взаимное да непонимание, да нетерпимость да и да поиски да абсолюта, да т.е. да единого, да универсального да понятия да права, да исключающего, да делающего да не да только да ненужными, да но да даже да вредными да все да другие да типы да определений да . да

И да это да вторая, да противоположная да первой, да тенденция да – да получение да или да хотя да бы да приближение да к да выработке да единого, да универсального да понятия да права. да

Так, да профессор да М.И. да Байтин да призывает да к да сближению да позиций да и да взаимопониманию да в да целях да хотя да бы да приближения да к да выработке да единого да понятия да права да и да полагает, да что да существование да не да только да нескольких да определений да права, да но да и да по да существу да различных да понятий да права да чревато да опасностью да размывания да самой да теории да права да . да Речь да идет да об да определении да понятия да права да с да позиции да только да одного да – да нормативного да подхода^[27]. да

Академик да В.С. да Нерсесянц да тоже да делает да попытки да дать да праву да единственное да определение, да но да только да в да рамках да разрабатываемой да им да либертарно - юридической да концепции^[28]. да

Говоря да об да универсальном да понятии да права, да другой да российский да ученый да Г.В. да Мальцев да отмечает, да что да если да общемировое да понимание да и да определение да права да практически да невозможны, да то да в да пределах да отдельного да государства да и да контролируемого да им да единого да правового да пространства да поиски да общего да для да всех да участников да правоотношений да понимания да права да имеют да определенный да упорядочивающий да смысл. да

Третья да тенденция, да обусловленная да советским да периодом да развития да правовой да мысли, да когда да отрицалось да «буржуазное да право», да заключается да в да обращении да к да работам да дореволюционных да русских да юристов. да Критикуя да этатистский да подход да к да праву, да сочетающийся да «с да инъекциями да лошадиных да доз да естественно-правовой да идеологии», да характерный да для да современных да концепций да правопонимания, да А.В. да Поляков да отмечает, да что да более да плодотворным да может да быть да обращение да к да реалистическим да концепциям да правопонимания, да сложившимся да в да дореволюционной да российской да юридической да науке^[29]. да

Количество да ссылок, да которые да делают да современные да российские да исследователи да на да работы да дореволюционных да авторов, да фактически да подтверждает да этот да тезис. да

Четвертая да тенденция да связана да с да процессами да глобализации да («мондиализации»). да Как да отмечает да А.И. да Ковлер, да пока да юристы-теоретики да спорят да о да природе да права да и да типах да правопонимания, да практики да уже да давно да работают да над да созданием да единого да международного да правового да пространства. да Стираются да границы да между да правовыми да семьями да и да правовыми да системами, да базирующимися да на да общности да типов да культур да и да цивилизаций, да подрываются да основы да правового да плюрализма да . да

Это да наглядно да демонстрирует да процесс да вовлечения да новых да государств да в да Европейский да Союз да и да Совет да Европы, да который да имеет да одним да из да основных да условий да стандартизацию да их да правовых да систем, да т.е. да значительную да степень да униформизации да и да поэтапный да отказ да от да многих да так да называемых да национальных да особенностей да правовых да систем да государств-наций. да Отныне, да подводит да итог да А.И да Ковлер, да история да европейского да права да пишется да в да Брюсселе да и да в да Страсбурге да

Наряду да с да региональными да процессами да правовой да глобализации да можно да наблюдать да и да общемировые да процессы: да создание да надгосударственных да органов да правовой да защиты, да предусмотренных да различными да конвенциями да (например, да Комиссии да ООН да по да правам да человека, да Международный да трибунал), да существование да единых да и да унифицированных да правил да и да процедур да в да рамках да Всемирной да торговой да организации, да существования да института да международных да наблюдателей да за да проведением да выборов да в да рамках да ОБСЕ. да

Исходя да из да этого, да процессы да правовой да глобализации, да устанавливая да иную да иерархию да правовых да норм, да чем да та, да в да которой да протекала да жизнь да предшествующих да поколений, да разрушают да исторически да сложившиеся да типы да правосознания. да Поэтому да современная да правовая да теория, да как да и да право да в да целом, да должны да дать да ответ да на да вызовы да правовой да глобализации, да адекватные да масштабности да возникшей да проблемы.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По вопросу закономерностей развития права в юридической литературе существуют различные воззрения.

Их все можно свести к трем основным категориям. Одни не признают закономерного развития права и считают совершающиеся с течением времени изменения права случайными или произвольными. Эта точка зрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы. Они могут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, что учение о произвольном или случайном характере исторических изменений в праве едва ли найдет себе сторонников в современной литературе.

Другое воззрение на характер развития права, воззрение, еще и теперь сохраняющее свое значение, есть воззрение исторической школы. Оно может быть характеризовано как учение об естественном росте права. Bсe историческое развитие права представляется не чем иным, как последовательным развитием исконных начал народного правосознания. И притом это различие, само собой совершающееся без всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения или зерна. Как в зерне уже предопределены свойства растения, которое естественно и необходимо из него развивается, так и в народном духе уже при самом появлении народа на исторической арене являются заложенными начала определяющие содержание данной национальной системы права. В этом отношении право представляет полнейшую аналогию с языком. Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякого участия личной воли, как и грамматические правила.

Это учение исторической школы представляется, конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исторического развития права. Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права, консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII века. Учение же об естественном росте права, без всякого участия человеческой воли, отнимало всякое значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков.

Однако, такой взгляд на развитие права не только не представляется необходимым последствием исторического направления, но даже находится в непримиримом противоречии с историческим пониманием права. История не есть как-то само собой совершающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь безучастными свидетелями. История слагается именно из людских действий, творится людьми. Если таков характер истории вообще, не может иметь иного характера в частности и истории права. Главным, непосредственно действующим фактором истории права также служат действия людей. И к юридическим нормам они не могут относиться так же безразлично, как к какому-нибудь грамматическому правилу, напр., к правилу об употреблении предлогов с тем или другим падежом, или союза с тем или другим наклонением. Юридическия нормы непосредственно затрагивают самые жизненные интересы людей, и потому установление той или другой нормы не может не вызвать борьбы из-за нее.

Таким образом, мирному естественному росту нет места: в действительности право рождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляет закономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой, вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-то таинственный, неведомо откуда берущийся, народный дух. Закономерность действия правообразующей силы стоит вне вопроса.

Этот новый взгляд на процесс развития права, видящий в нем плод борьбы разнообразных общественных интересов, был противопоставлен учению исторической школы об естественном росте права Рудольфом Иерингом. Он сделал его предметом брошюры «Борьба за право».

Идея «борьбы за право» представляет еще и другое преимущество пред идеей естественного роста права. Идея естественного роста необходимо приводит к признанию права исключительно продуктом народной жизни. Поэтому историческая школа должна была по необходимости отрицать существование, напр., международного права, так как его никак нельзя было рассматривать как продукт жизни одного какого-нибудь народа. Поэтому для представителей исторической школы и общечеловеческие черты права совершенно заслонялись его национальными особенностями. Напротив, идея «борьбы за право» не приурочивает вовсе развития права к какой-нибудь одной специальной форме общежития. Поэтому с этой точки зрения вполне объяснима выработка права не только в рамках народной жизни, но и всяким другим общественным союзом безразлично.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Абдуллаев М.И. Теория государства и права. – М., 2007.

Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2011.

Беляева О.М. Теория государства и права: учебное пособие – Ростов н/Д, 2014.

Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. – М.: Юриспруденция, 2012.
Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-н/Д. 2014.

Вобликов В.Ю. Правопонимание в современной российской теории права // Государство и право. 2009. № 5.

Галовина Т.Н. Поравонимание в России. Вопросы философии. 2012. № 10.
Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. – М.: Норма. 2010.

Гусева В.Ю. Понятие справедливости в психологической теории права Л.И. Петражицкого // Мир политики и социологии. 2016. № 9.

Жданов П.С. Проблема рациональности в правовой традиции Нового времени // Российский юридический журнал. 2016. № 3.

Залоило М.В., Ибрагимова Ю.Э. Современные проблемы толкования права // Журнал российского права. – 2016.№ 8.

Исаев И.А. «Дух римского права» и историческая школа права // История государства и права. 2012. № 13.

Краснов Ю.К. Государственное право России: История и современность. - М.: Проспект. 2012.

Лапаева В.В. Петражицкий Лев Иосифович // Правовая наука и юридическая идеология России: энциклопедический словарь биографий: В 2 т. / отв. ред. В.М. Сырых; Российская академия правосудия. – М.: Российская академия правосудия, 2009. – Т. 1: XI - начало XX в.

Марченко М.Н. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права // Вест. Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 2010. № 3.

Матузов, Малько Теория государства и права. - М.: Норма. 2008.

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов: ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа права. – Челябинск, 2010.

Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2012. № 3.
Приголкин А.С. Теория государства и права. – М.: Городец. 2008.

Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб: Лань, 2000.

Подгурецкий А. Очерк социологии права. М.: Прогресс, 1979.

Поляков А.В. Общая теория государства и права. - М.: Норма. 2009.

Семякин М.Н. Частноправовые идеи в учении основоположника исторической школы права Ф.К. // Российский юридический журнал. 2013. № 6.

Семякин М.Н. Развитие частноправовых идей исторической школы права в учении Г.Ф. Пухты // Российский юридический журнал. 2014. № 2.

Тонков Е.Н. Национальная культура как источник права // История государства и права. 2015. № 12.

Хропанюк В. Н. Теория государства и права.- М., 1996.

Матузов, Малько Теория государства и права. - М.: Норма. 2008. С. 390. ↑
Приголкин А.С. Теория государства и права. – М.: Городец. 2008.С. 290. ↑
Хропанюк В. Н. Теория государства и права.- М., 1996. С. 209. ↑
Семякин М.Н. Частноправовые идеи в учении основоположника исторической школы права Ф.К. // Российский юридический журнал. 2013. № 6. С. 7 - 19. ↑
Новгородцев П.И. Историческая школа юристов: ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа права. – Челябинск, 2010. С. 110 - 111. ↑
Исаев И.А. «Дух римского права» и историческая школа права // История государства и права. 2012. № 13. С. 23 - 27. ↑
Семякин М.Н. Развитие частноправовых идей исторической школы права в учении Г.Ф. Пухты // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 9 - 19. ↑
Залоило М.В., Ибрагимова Ю.Э. Современные проблемы толкования права // Журнал российского права. – 2016.№ 8. С. 78 - 95. ↑
Жданов П.С. Проблема рациональности в правовой традиции Нового времени // Российский юридический журнал. 2016. № 3. С. 24 - 33. ↑
Беляева О.М. Теория государства и права: учебное пособие – Ростов н/Д, 2014. С. 52 - 53. ↑
Тонков Е.Н. Национальная культура как источник права // История государства и права. 2015. № 12. С. 43 - 47. ↑
Абдуллаев М.И. Теория государства и права. – М., 2007. С. 267. ↑
Абдуллаев М.И. Теория государства и права. – М., 2007. С. 269. ↑
Гусева В.Ю. Понятие справедливости в психологической теории права Л.И. Петражицкого // Мир политики и социологии. 2016. № 9. С. 190-197. ↑
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб: Лань, 2000. С. 233. ↑
Лапаева В.В. Петражицкий Лев Иосифович // Правовая наука и юридическая идеология России: энциклопедический словарь биографий: В 2 т. / отв. ред. В.М. Сырых; Российская академия правосудия. – М.: Российская академия правосудия, 2009. – Т. 1: XI - начало XX в. С. 309. ↑
Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 277. ↑
Подгурецкий А. Очерк социологии права. М.: Прогресс, 1979. С. 128. ↑
Поляков А.В. Общая теория государства и права. - М.: Норма. 2009. С. 225. ↑
Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. – М.: Юриспруденция, 2012. С. 527. ↑
Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-н/Д. 2014. С. 345. ↑
Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. – М.: Норма. 2010. С. 340. ↑
Краснов Ю.К. Государственное право России: История и современность. - М.: Проспект. 2012. С. 35. ↑
Вобликов В.Ю. Правопонимание в современной российской теории права // Государство и право. 2009. № 5. С. 69.

↑
Галовина Т.Н. Поравонимание в России. Вопросы философии. 2012. № 10. С. 53. ↑
Марченко М.Н. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права // Вест. Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 2010. № 3 С. 14. ↑
Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2011. С. 5. ↑
Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2012. № 3. С. 10. ↑
Поляков А.В. Указ. соч. С. 230. ↑