Теоретические аспекты источников гражданского права

Содержание:

Введение

Источники гражданского права – это правовое явление волновало цивилистические умы с давних времен. Будучи внешней формой выражения правовых норм, отражая вовне сущность гражданского права, источники вызывают интерес изучения не только современных теоретиков, но и практиков. В теории государства и права до сих пор нет четкого и единого мнения о рассматриваемом понятии, различные правовые школы по-разному подходят к этому вопросу, отсюда такая же проблема перекачивала и в теорию гражданского права. Кроме того, возникла также проблема о соотношении источников гражданского права и гражданского законодательства. Также важным является то, что различные ученые выстраивают собственные системы источников, где набор элементов неодинаковый. Отсюда возникает разнообразные нюансы, связанные с тем, что является формой гражданского права, а что нет.

Особое внимание всегда уделялось развитию и структуре гражданского законодательства, так как оно является основным регулятором правовых отношений. Кроме того, в связи со спецификой самой отрасли, которая является частноправовой, существует и другие источники, такие как, обычаи, судебные акты, договоры, локальные акты и другие. Если обычай признается таковым официально, то иные занимают шаткую позицию в этом аспекте, хотя некоторые из них действительно регулируют частные гражданские отношения. Независимо от своего официального подтверждения все они выступают как нечто единое в рамках российской правовой системы и наполняют ее нормативным содержанием.

Актуальность темы исследования заключается в том, что комплексное изучение источников гражданского права необходимо для составления полной картины правопонимания и единства практики. Институты гражданского права требуют некой основы в процессе познания и дальнейшей реализации норм, чем и являются источники. Изучение этого вопроса поможет подойти к явлению источников права с трех сторон. Во-первых, рассмотреть развитие и становления всей системы источников гражданского права, во-вторых, определить ее элементы и их значение в современной практической ситуации, в-третьих, пролить свет на перспективы их развития и пути совершенствования.

Целью данного исследования является изучение доктрины гражданского права, гражданского законодательства и практики по вопросам источников гражданского права, чтобы раскрыть их правовую природу, взаимообусловленность и единство в системе и реальное положение в регулировании гражданских правоотношений в настоящее время.

Для достижения названной цели были выделены следующие задачи. Во-первых, изучить разные научные подходы к самому понятию источников гражданского права и определиться с его сущностью и содержанием. Во-вторых, проанализировать все различные точки зрения на систему источников гражданского права, определить перечень элементов, входящих в нее, их взаимосвязи между собой и место в иерархии. В-третьих, подробно разобраться с составляющей гражданского законодательства как центрального элемента всей системы, подробно изучить роль и значение отдельных нормативных актов. В-четвертых, рассмотреть положение обычая как второго официально признанного законодателем источника гражданского права и определить необходимость его существования. Далее, составить общее представление о наличии иных, официально не признанных источников права и определить их реальное регулятивное влияние в практике. Особо подробно необходимо разобрать акты организаций и судов как возможных источников и заострить внимание на проблеме их реального положения.

Объектом исследования являются правоотношения, которые возникли в результате формирования и развития системы источников гражданского права

Предметом изучения являются доктринальные исследования ученых всех времен, прошедшее и современное законодательство в области частных правоотношений, а также обычаи права и судебная практика.

Методологическую основу работы составили: метод анализа и синтеза, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой и системный методы.

Теоретической же основой исследования послужили работы таких ученых, как В.А. Белов, А.И. Гомола, Б.М. Гонгало, В.В. Груздев, В.А. Кодолов, Ж.А. Шаповал и многие другие цивилисты.

Структура работы обусловлена ее целью и задачами и включает в себя введение, две главы с отдельными параграфами, заключение и список использованных источников и литературы.

1 Теоретические аспекты источников гражданского права

1.1 Понятие источника гражданского права

Проблема теоретического понимания такого сложного правового термина как источник права всегда являлась актуальной. Ученые различных периодов и научных школ толковали его в соответствии со своими собственными представлениями о сущности права. Решая вопросы, связанные с разработкой общего понятия источника права, необходимо учитывать следующие выработанные правовой теорией и многократно подтвержденные юридической практикой факторы. Необходимо помнить, что, во-первых, существует дискуссия по поводу самой терминологии, ведь понятие, рассматриваемое в данном параграфе, как и само право, весьма многогранное и многозначное. Также, следует исходить из того, что источник права, если рассматривать его в виде некой формы правовых норм, не существует сам по себе, в отрыве от его социально-философской сущности и содержания. Конечно же, в процессе определения понятия источника права важно учитывать, что он, будучи в методологическом плане неразрывно связанным, «производным» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парного явления по отношению к «содержанию». Потому что форма и содержание, во-первых, находятся в тесной связи и дополняют друг друга, во-вторых, они все же находятся независимо друг от друга, но при этом проникают друг в друга. В любом случае, стоит уделить внимание соотношению этих двух категорий для того чтобы наиболее глубоко проникнуть в проблему понимания источника права. Отсюда и проблема, – даже, определившись с названием (источник, форма и т п), понимание сути данного термина в правовых представлениях расходится. Также, не стоит забывать о том, что источник права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Поэтому при анализе точек зрений правоведов всех времен, все же необходимо прислушиваться к современным взглядом на указанный вопрос.

Изучение понятия источника права следует начать с истории его появления вообще. С этим поможет история государства и права. Конечно же, первыми источниками права можно считать правовой обычай, но с развитием общества, появлением частной собственности и разделения труда, его структура усложнилась, общество стало дифференцированным. Одного только правового обычая уже было мало для того, чтобы разрешить все противоречия в обществе были созданы источники писаного права. Одними из первых писаний, которые являлись источниками права можно назвать законы XII таблиц, которые Тит Ливий назвал источником всего публичного и частного права, именно с его именем и связывают появление рассматриваемого термина. А первым письменным сводом законов Древней Руси являлась Русская Правда, основанная на устном законе и обычном праве [8, с. 58].

Из данных примеров можно сделать вывод, что все эти источники права были способами выражения воли государства, но такое определение не совсем точное для данного понятия. История развития права породила различные точки зрения на данный вопрос, поэтому необходимо обратиться к идеям различных правовых школ. Так, представители исторической школы права – Пухта, Савиньи и другие отрицали способность государства в лице законодателя создавать право. Согласно учению этой школы, источником права как силой, творящей право, является «народный дух», в котором и заключено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познает право (в обычае, законе и др.).

Для социологического направления в буржуазной юриспруденции характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т. е. практическую деятельность судей и чиновников, выражающих в действительности интересы буржуазии, или особенности биологической природы человека. Основным выводом из учений социологической школы об источниках права является отрицание преобладающего значения закона и всяческое возвышение действий администрации и суда, которые признаются такими же правотворческими органами, как и законодатель; их решения признаются имеющими юридическую силу, равную закону.

Представители естественноправовой школы, считали, что существует особое неписаное право, которое состоит из совокупности естественных, неотъемлемых прав человека. Они проводили четкое различие между формами и источниками права. В отечественной и зарубежной литературе в качестве источников естественного права рассматриваются, во-первых, материальные условия жизни общества. Во-вторых, «природа вещей», «вечный неизменный порядок мироздания». В-третьих, природа человека, его культура, воля и сознание. В-четвертых, связь вещей в природе, которая не зависит от воли человека. Другая группа авторов, считает, что главные источники права естественного – это принципы, идеи, требования и идеалы, которые имеют правовой характер и защищаемых государством. Помимо данных источников естественного права, представители этой теории выделяют также как источник: «абсолютную идею права», «конкретную реальную среду с ее условиями», «свободную деятельность личности» и многие другие [13, с. 51].

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм. Отечественными представителями данной теории являются: Е.В. Васьковский. А.X. Гольмстен, Л.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и многие другие. Суть позитивистского подхода отражается в том, что источники права проявляются только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства. Позитивистский подход признает несколько источников права, но главным остается всегда нормативный правовой акт. Это исходит из того, что под источником позитивного (исходящего от государства) права принято понимать форму выражения государственной воли, которая направлена на признание факта существования права, на его формирование, изменение или прекращение факта о существования права определенного содержания.

Обе правовые теории имеют право на существование и на свой подход к проблеме источников права. Так, естественное право учитывает то, что право воспринимается как безусловная человеческая ценность, данная от самой природы. Конечно нужно учитывать естественные права человека, однако они, в любом случае, должны находить свое отражение в позитивном праве и закрепляться им, иначе будет правовой хаос и государство просто не сможет регулировать отношения и уж тем более, не сможет защитить своих граждан. Кроме того, минусом естественно правовой теории является очень расплывчатое, неодинаковое понимание об источниках права, правоприменителю зачастую не ясно, что именно следует воспринимать за источник права. Но и позитивное право имеет некоторые недочеты в подходе. Минусами является то, что, во-первых, правом признается лишь то, что исходит от государства, а естественные права не учитываются, отсюда и отождествление права и закона, во-вторых, огромную роль в формировании источника играет субъективный фактор. Однако данная теория отражает то, что источники права фиксируют в себе нормы, четко определяющие границы дозволенного и запрещенного поведения, указывают на прямую связь права с государством, делает акцент на его общеобязательность. Думается, что те явления, которые естественно правовая школа называет источниками пава являются скорее факторами, порождающими правоотношения. Далее роль уже за государством, которое формулирует нормы и определяет их во внешнем источнике в виде своего волевого акта или признает за некоторыми уже сформированными обществом регуляторами силу источника права (обычай, например).

Попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Если говорить о советском периоде, то рассмотрение вопроса об источниках права в литературе было отличным от буржуазного правоведения. Хотя, надо заметить, и советской правовой науке свойственна множественность понимания и применения понятий «источник права». Во-первых, в литературе тех времен употребляется термин «источник права» в материальном смысле, т.е. как сила, которая создает право. В основу положена марксистская теория о базисе и надстройке, о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, а источником права являются материальные условия жизни общества2. Роль государства в создании источников лишь в том, что именно оно отражает волю народа, или как пишут в советской литературе, господствующего класса. То есть, правотворческая деятельность государства сама по себе не создает право, она лишь является его формой. Во-вторых, в советской литературе применяется также термин «источники права» в формальном (или юридическом) смысле. При том, в понимании термина в данном аспекте также нет единства. Так, одни определяли, что «источником права в юридическом смысле называется тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила». О.В. Смирнов понимал источники права как непосредственную деятельность уполномоченных органов по формированию права, приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-юридических документов. Хотя этот же ученый в более поздних работах писал «об источнике права в материальном смысле слова», понимая под ними «объективные факторы, порождающие право, как социальное явление. В качестве таких факторов выступают экономические, политические и социальные потребности» [19, с. 103].

Таким образом, главным отличием в понимании термина «источник права» в формальном и материальном смысле в советской литературе является то, что в первом случае авторы говорят о форме, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, а во втором, о силе, которая создает право.

Что же касается термина «источник права» в формальном смысле, то в настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе такое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Особенно это касается чисто отраслевого законодательства, гражданское право – не исключение. На это влияет не только то, что некоторые авторы рассматривают источники права в исключительно формально-юридическом смысле (например, как А. Н. Гуев [18, с. 114]), но и то, что другие ученые совершенно не отрицают двойственности понимания данного термина (признают и формальный и материальный подход), просто в своих изданиях они пишут об источниках именно лишь как о формах, способах выражения права и делают на это акцент.

Представители формального подхода к определению источников отдают главную роль в создании источников гражданского права государству. Например, некоторые ученые уточняют, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, для того чтобы в последующем ее же и охранять. Такой возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, однако именно государство делает это наиболее эффективно, т.к. имеет силу государственного принуждения, поэтому прерогатива в создании источника гражданского права принадлежит именно ему.

Необходимо отметить, что при формальном подходе источник и форма права чаще отождествляются. Отсюда появляется сложность в названии изучаемого правового явления. Некоторые ученые называют его источником права, другие же называют его формой права, а третьи именуют одновременно и формами, и источниками права. В современной юридической науке и практике термины «форма права» и «источник права» все же, как правило, совпадают и используются в качестве тождественных терминов и понятий.

Некоторые ученые, рассматривая источники гражданского права в формально-юридическом аспекте, слишком буквально воспринимают данный смысл исследуемого понятия и вообще не употребляют термина «источники гражданского права», а говорят лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах. (например, В. А. Кодолов) [23, с. 71].

Есть две основные причины, по которым в литературе можно встретить подобный подход. Во-первых, в современных развитых правопорядках господствующим источником права все же являются нормативные правовые акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Поэтому некоторые просто не видят смысла искать какие-то иные источники, кроме тех, что официально закреплены на государственном уровне и названы самим законодателем, а это конечно те, что входят в понятие нормативных правовых актов, по-другому – законодательство. Во-вторых, если обратиться к литературе советского периода, то там был отражен прежний отечественный правопорядок того времени, основанный на огосударствлении экономики и права, где нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому понятие гражданского права исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Однако, необходимо помнить, что гражданское право и гражданское законодательство – понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные, ведь, если первое представляет собой совокупность гражданских правовых норм, то второе – совокупность нормативных правовых актов, регулирующих гражданские правоотношения. Выходит, что законодательство тоже содержит в себе норму, но при этом является внешней формой ее выражения, т.е. источником права. Получается, что гражданское право и гражданское законодательство соотносятся между собой как содержание и форма. Тем более, что не только в нормативных актах содержится все разнообразие норм гражданского права, ведь помимо этого, даже сам законодатель в Гражданском кодексе официально закрепляет иные источники, которые также проявляют себя как форма права. ГК РФ [3] содержит специальную главу – главу 1, посвященную гражданскому законодательству. Если статьи 1 и 2 этой главы посвящены вопросам предмета, принципов, функций, метода гражданского права, то последующие статьи - с 3 по 7 –целиком относятся к вопросам гражданского законодательства и другим источникам гражданского права. Отсюда и причина, по которой понятия «источники гражданского права» и «гражданское законодательство» не совпадают, ведь статьи 5 и 7 признают в качестве источников гражданского права также обычаи и нормы международного права.

Надо сказать, что термин «источники права» употребляется в научной литературе еще и в смысле «источники познания права», куда включаются все возможные информационные источники о праве (тексты законов, записи обычаев, судебные дела, летописи и исторические хроники др.)1. Однако, многие ученые критикуют такой подход, указывая на то, что все же нужно отличать источники права и науки.

Характеризуя термин «источник гражданского права» хотелось бы назвать еще и некоторые признаки, которые помогут лучше уловить суть данного правового явления. Например, П. В. Рамзаев выделяет типичные, по ее мнению, признаки, которые характеризуют источники гражданского права применительно к определенной национально-правовой системе [13, с. 115].

К таким признакам относятся:

1) преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников гражданского права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;

2) наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Иными словами, классический типичный источник права отличается нормативностью, именно он является внешней формой закрепления юридических норм;

3) типичный источник гражданского права отличается легальностью, имеет официальный характер;

4) источник права как типичный – это основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и при этом единственным определением дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5) типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. В гражданском праве существует собственная система источников, правда мнения на то, какие элементы входят в нее, разнятся.

6) источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования. Правда с последним признаком можно и поспорить, ведь гражданское прав как никакое другое в РФ имеет в своем арсенале весомое количество обычаев, которые как раз нигде не закреплены, а в законе есть только указание на возможность их использования [13, с. 116].

Помимо выше данных признаков можно выделить и другие. Во-первых, внешние формы выражения правовых нормы должны быть признаваемые и длительно воплощаемые субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений. Во-вторых, они гарантированы к исполнению силой авторитета создавшего их субъекта права и (или) государственного принуждения.

Итак, право существует на земле очень давно, оно создано для того, чтобы регулировать жизнедеятельность людей и сохранять порядок в обществе. Право имеет внутреннюю и внешнюю форму. Внутренняя – это система, структура, внутренне строение права, распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и методу правового регулирования. Таким образом, источник права рассматривался учеными в различны аспектах. Один подход совершенно не мешает другому, ибо только так можно раскрыть всю сущность данного термина. Однако не нужно забывать о том, что это лишь хорошо для теории права, но не для конкретных отраслевых наук, где такой подход может привести к путанице не только в определении, но и в системе источников права, а это в свою очередь приведет к проблеме правоприменения. В любом случае, что ни говори о понятии «источник (форма права)», оно все равно останется дискуссионным. В данной же работе за основу будет взято понимание источника гражданского права как форма, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, что ближе к формальному (юридическому) пониманию в общем виде. Этот вариант кажется наиболее удачным, так как не возникает «размытых» понятий и все виды источников права можно выстроить в стройную систему. В источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизмы их обеспечения и защиты. И здесь не важно откуда произошли эти нормы, что их породило, важно то, в каком виде они представлены для общественности. А самое главное, чтобы для всех субъектов эти источники были едиными, для этого необходимо их подтверждение со стороны государства. Только так можно понять, где поистине содержатся гражданские правовые нормы, а где просто какие-то правила, которые, возможно, не будут иметь юридической силы и общеправового значения. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств не применяются для регулирования отношений внутри РФ, или источники какой-либо отрасли права не могут полноценно выступать в качестве источников гражданского права. Иными словами, очевидно, что у этих норм имеется сама форма, но без воли создателей права, стать источниками, регулирующими поведение субъектов в гражданских правоотношениях они не смогут. Единственным нюансом является лишь то, что не все правовые явления будучи реально действующими как источник права и имеющие все его признаки официально признаны законодателем, однако это не означает, что к их пониманию должен быть какой-то иной подход.

1.2 Система источников гражданского права

Источники гражданского права находятся в правовом пространстве не хаотично. Не смотря на множественность, функционирование источников как регуляторов гражданских правоотношений происходит в тесном взаимодействии друг с другом, что, как считают цивилисты, обусловлено общностью задач, стоящих перед ними. В совокупности они образуют целостную систему с иерархически-вертикальными и горизонтально-координационными внутренними связями. Когда изучаются источники гражданского права, то их необходимо рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Рассматривая источники в системе, анализируя различные их классификации, можно выявить значение, которое оказывает тот или иной источник права на систему гражданских правоотношений [24, с. 36].

Прежде чем разобраться в компонентах, составляющих систему, нужно определить ее понятие. Общее понятие дано в различных словарях. Система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определенную целостность, единство. Любая система как сложная категория формируется историческим путем. Система источников гражданского права в различные периоды ее формирования качественно отличалась. Собственно, и сами представления об источниках права, как и их виды, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них, испытав на себе перемены в общественной и политической жизни, все же сохранились в правовой системе до сих пор. Другие же, утратив свою практическую значимость, представляют лишь исторический интерес.

Если обратиться к истокам цивилистики и рассмотреть римское право, то тогда было известно несколько классификаций источников, но все они сводились к простому перечислению существующих тогда видов источников, связи и иерархия не определялась. Например, в их числе назывались части права, к которым были причислены природа, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение. А в п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)» [23, с. 166].

Существовала иная классификация источников (частей) римского гражданского права, которая основывалась на разделении права на писаное (Jus scriptum) и неписаное (поп scriptum). Первое в основном отождествлялось с обычаем, второе – с законом. Однозначно было лишь одно в этих предложенных системах – юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому иные источники права, чтобы они могли выступать регуляторами, приравнивались к закону. Кроме того, провести резкую грань между законом и, например, интерпретацией знатоков права (responsa prudentium) или эдиктами магистратов (edicta magistratuum) не всегда представлялось возможным.

На сегодняшний день существует огромное количество различных моделей систем источников гражданского права, предложенных авторами, занимающимися исследуемой научной проблемой. Хотелось бы рассмотреть некоторые из них. Все модели имеют «устойчивое ядро, содержащее те формы права, которые признаются всеми исследователями». Это закон, ГК РФ или законодательство в целом. Также всеми авторами в качестве источника признается обычай. Это, так называемые, бесспорные источники гражданского права. По поводу остальных споры не утихают до сих пор. Так, рассматривая понятия источников права с точки зрения позитивного и естественного права, нужно учитывать различный подход и к системе.

Что касается современного российского права, то система его источников, система каждой отрасли права, в том числе и гражданского права, обладает системной иерархией, где каждый из нижестоящих источников права действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников. Иерархию норм права предлагается определять, как структуру соподчиненных норм права, построенную в зависимости от их юридической силы и регулирующую общественные отношения.

Надо сказать, что наличие иерархии напрямую зависит от того, какая правовая система существует в том или ином государстве. В России имеет место романо-германская правовая система, для которой характерен тот факт, что господствующим источником права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Вместе все акты составляют гражданское законодательство, которое и является центральным источником гражданского права. Гражданское законодательство при этом понимают в узком и в широком смысле, где в первом случае это только Гражданский кодекс РФ, и принятые в соответствии с ним федеральные законы, а во втором случае, помимо них, туда включаются и все остальные нормативные акты, как законодательных органов, так и органов исполнительной системы. То, что законодательство входит в систему и занимает там главенствующую роль не вызывает сомнений, ни один автор цивилистической литературы не выносит этот вопрос в рамки дискуссии в отличие от иных видов источников.

Тем не менее, в доктрине обращают внимание на то, что, во-первых, не стоит так переоценивать значение законов, не взяв во внимание иные источники, которые имеют хотя и меньшую степень регулирования отношений и подчинены закону, но играют в этом процессе не меньшую роль. Во-вторых, некоторые вообще говоря о системе, рассматривают только лишь гражданское законодательство, игнорируя остальные источники, пытаясь сузить их круг.

В России свою особую роль играет и обычай. Он признан источником гражданского права, так как имеет официальное законодательное закрепление, однако роль обычая как источника не следует переоценивать, ведь он не сможет тягаться с юридической силой закона. Любопытно и то, что несмотря на его законодательное утверждение, нашлись цивилисты, которые не включают его в систему и говорят лишь об использовании в правоприменительной практике.

Выделим следующие уровни «пирамиды» источников гражданского права:

– высший – Конституция РФ [1];

– первый (конституционный): Федеральные конституционные законы и решения Конституционного Суда РФ;

– второй (законодательный): Гражданский кодекс РФ; федеральные законы, разработанные в соответствии с ГК РФ и самостоятельно (в том числе кодифицированные), содержащие нормы гражданского права; действующие законы и иные правовые акты РФ и законы бывшего Союза ССР, принятые до введения в действие ГК РФ и применяемые постольку, поскольку они не противоречат ГК РФ;

– третий (подзаконный), куда входят акты органов исполнительной власти, которые также соподчинены между собой;

– четвёртый (поднормативный) уровень: договоры, правовые обычаи, корпоративные локальные нормативные акты, судебная и арбитражная практика. В предлагаемой модели отчетливо видно, что автор использовал связи элементов различного рода, как горизонтальные (в виде блоков), так и вертикальные (иерархия по юридической силе), а также значительно расширил количество компонентов системы, по сравнению, со многими другими вариантами, фигурирующими в литературе.

Существует еще множество теорий, связанных с тем, что входит в систему источников гражданского права. Говорят, и о доктрине, и о принципах гражданского права, даже о моральных и религиозных нормах. Многокомпонентный состав источников является проявлением специфики частноправового регулирования и гражданско-правовых отношений.

Так или иначе, система источников гражданского права представляет собой совокупность форм гражданского права (элементов системы), согласованных и связанных между собой единством предмета правового регулирования. Независимо от классификации источников, от их видов, от моделей систем, предложенных авторами, все они выступают как взаимосвязанные единицы, формирующие единое целое. Именно они формируют правовую систему и наполняют её конкретным нормативным содержанием, т. е. образуют полноценную рабочую систему норм гражданского права. Собственно, сама «систематизация позволяет упорядочить существующий массив источников права». А с помощью изучения их системных свойств повышается возможность прогнозирования тенденций развития гражданской правовой системы, определение путей совершенствования всего механизма правового регулирования. А правильное определение иерархии элементов этой системы позволит обеспечить ее целостность. Следует отметить особую тенденцию, которая заключается в том, что система источников гражданского права подвергается постоянной трансформации под влиянием изменяющихся социально-политических, экономических и правовых условий формирования и развития общества.

Для того, чтобы хоть как-то развеять дискуссии по поводу системы источников гражданского права нужно обратиться к ГК РФ. Это банальный, простой, но самый надежный вариант для решения подобной проблемы. Таким образом, к источникам в соответствии со ст. ст. 3, 5, 7 ГК РФ можно точно отнести: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, Конституцию РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права, обычаи. Отсюда мы видим, что источниками являются лишь те, которые признаны ими официально. Однако, это лишь одна сторона медали, потому что, есть еще и те правовые явления, которые хоть и не признаны государством, фактически в реальности выступают источниками гражданского права, поэтому, когда речь идет о системе, нужно учитывать все реально существующие формы права. Отсюда можно говорить о наличии типичных и нетипичных форм права, а, соответственно, и системах. Например, туда еще нужно включить некоторые судебные акты и часть внутренних актов организаций. Но при этом, нужно знать, что в любом случае существует иерархия, чёткая соподчинённость источников права, законодательно закреплённая и обеспеченная государством. Это имеет важное значение для действия правовой системы и придает единство системе источников гражданского права.

2 Особенности источников гражданского права России

2.1 Гражданское законодательство как источник гражданского права России

Гражданское законодательство – это наиболее важный источник регулирования гражданских правоотношений. Он содержит в себе основной массив гражданских правовых норм. Прежде чем составить полную картину из элементов гражданского законодательства, необходимо разобраться с самим понятием. Гражданское законодательство состоит из нормативно-правовых актов. Это юридические документы, закрепляющие нормы права. И они обладают рядом признаков. Во-первых, имеют письменную форму и принимаются в установленном законом порядке. Во-вторых, непосредственно фиксируют нормы права. В-третьих, обладают юридической силой и обеспечиваются возможностью государственного принуждения. В-четвертых, они исходят от официальных публичных органов, уполномоченных на правотворческую деятельность. Только такие акты можно относить к актам гражданского законодательства. А вот вопрос о том, из каких именно нормативно-правовых актов состоит гражданское законодательство, является дискуссионным. Одни ученые понимают законодательство в широком смысле, а другие – в узком. Для советского периода нашей страны было свойственно широкое понимание законодательства как совокупности законов и подзаконных актов. Считалось, что, если тот или иной акт имеет нормативный характер и издан уполномоченным органом, он уже является элементом гражданского законодательства. Современная тенденция выражается в закреплении узкого понимания законодательства. Однако споры по этому вопросу идут и в настоящее время [25, с. 58].

Согласно ст. 3 Гражданского кодекса РФ «гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». Тут же возникает вопрос, что означает «в соответствии с ГК РФ». Под этой формулировкой следует понимать, что именно те законы, на которые есть специальное указание в самом ГК РФ и будут входить в структуру гражданского законодательства. Например, в ст. 492 указано, что к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина в субсидиарном порядке применяются законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними иные законы. Собственно, это и есть тот же ФЗ «О защите прав потребителей». Все остальные нормативно-правовые акты Гражданский кодекс относит к иным актам, содержащим нормы гражданского права. Это и есть понимание гражданского законодательства в узком смысле. Данная точка зрения аргументируется тем, что в Конституции Российской Федерации власть разделена на законодательную, исполнительную и судебную. Следовательно, законодательство должно состоять из актов только органов законодательной власти.

Конституция Российской Федерации является особенным элементом

гражданского законодательства. Для того чтобы это понять, прежде всего, необходимо выяснить соотношение гражданского права с конституционным правом. Конституционное право по своему содержанию и функциям обеспечивает закрепление основ конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, регулирует государственное устройство, функции и полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления. Конституционное право является правовым фундаментом системы российского права. В свою очередь, Конституция РФ является основой всего законодательства нашего государства, она непосредственно закрепляет положения, являющиеся базовыми для всех отраслей права, в том числе, и гражданского. Развитие гражданского права осуществляется в сфере действия Конституции Российской Федерации.

Конституция – основной закон страны, обладающий высшей юридической силой. «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». Это означает, что положения ГК РФ, противоречащие Конституции РФ, впрочем, как и положения других федеральных законов, должны быть признаны Конституционным Судом РФ неконституционными и прекратить свое действие. К тому же, в случае противоречия федерального закона соответствующими положениями Конституции, возможно применение Конституции РФ в качестве акта прямого действия. Надо заметить, что касается прямого действия Конституции, то ее нормы стали все реже применяться непосредственно к гражданским правоотношениям, так как нормы гражданского законодательства в большинстве своем диспозитивны и детально регулируют все возможные варианты правовых ситуаций. Однако на практике встречаются случаи, когда нормы ГК РФ и законов, принятых в соответствии с ним, вступают в противоречие с основными положениями Конституции РФ. Например, при конфискации или при реквизиции имущества в пользу государственных нужд, что позволяют сделать нормы ГК РФ, в суде собственники такого имущества часто ссылаются на нарушение нормы Конституции РФ, а именно на ст. 25 и 35, которые закрепляют принцип неприкосновенности жилища и охраны частной собственности соответственно. Однако, нормы гражданского законодательства в таких случаях являются специальными и регулируют особый порядок и условия прекращения права собственности, в подобных случаях в силу вступают и другие принципы права. Если говорить о конфискации, то в данном случае она совершается именно как санкция за противоправное деяние, а объекты, изъятые у собственников, часто являются незаконно приобретенными, и даже преступными. Реквизиция осуществляется только в условиях чрезвычайной ситуации, когда интересы и безопасность населения приобретают приоритет перед правом частной собственности, и то, оно также защищается в таком случае, так как взамен реквизированного имущества выплачивается компенсация. Однако, если внимательно присмотреться к сравниваемым нормам, то Конституция РФ закрепляет: «Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда». Однако, в статье 242 ГК РФ указано, что реквизиция происходит по решению государственных органов. В данном случае возникает явное противоречие ГК РФ и Конституции РФ. Также в практике встречаются случаи, когда истцы в суде заявляют о том, что положение п. 2 с. 1070 ГК РФ, которая закрепляет, что «вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу» препятствует реализации их конституционного права «на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц». Однако, суды указывают, что в данном случае противоречий не возникает, так как судья выносит решение на основе закона и внутреннего убеждения, и бывают случаи, что решение может быть неверным по каким-либо иным причинам, соответственно у судей, которые несут высокую ответственность, должны быть особые гарантии при принятии решений. Таким образом, существуют некоторые проблемы при столкновении норм Конституции и норм гражданского законодательства. Тем не менее, необходимо помнить, что Конституция РФ – это акт высшей юридической силы. Особое значение Конституции РФ для гражданского права проявляется в том, что она содержит нормы, относящиеся к основным институтам гражданского права, содержит в себе его принципы. Надо заметить, что толкование и применение норм гражданского права должно происходить в совокупности с толкованием и применением конституционных норм, закрепляющих базовое положение для отношений, регулируемых гражданским правом [21, с. 174].

В статье первой Гражданского Кодекса РФ «Основные начала гражданского законодательства» как раз перечислены некоторые положения, основанные на положениях Конституции РФ. Так, ст. 8 Конституции гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. Эти же положения отражены в части пятой ст. 1 ГК РФ. При этом статья восьмая гласит, что в равной степени признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Это очень важно для современной рыночной экономики и нормального гражданского оборота. Столь же основополагающее значение для гражданского права имеет ст. 9 Конституции РФ, которая содержит два положения, относящихся к правовому регулированию отношений по поводу земли и других природных ресурсов. Конституция РФ, с одной стороны, указывает на то, что земля и другие природные ресурсы должны использоваться и охраняться в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. С другой стороны, эта же статья содержит указание на то, что земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Данное положение Конституции лежит в основе законов о земле и других природных ресурсах, в том числе служит конституционной базой для участия земли в гражданском обороте.

В основе регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей, как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенность жилища, находятся ряд статей (ст. 20 – 25) Конституции РФ. А ст. 35 посвящена частной собственности, которая охраняется законом. Закрепляет основные правомочия права собственности: владение, пользование и распоряжение. Гарантирует право наследования, а также закрепляет иные моменты, важные для содержания права собственности, которое является одним из самых значимых институтов гражданского права. Таким образом, Конституция РФ является непосредственной и важной составляющей системы гражданского законодательства.

Основным элементом гражданского законодательства и источником гражданского права является Гражданский кодекс Российской Федерации, устанавливающий важнейшие нормы данной отрасли. Данный акт содержит в себе обширный круг терминов, которые используются во всех других актах и общие положения, имеющие значение для всей отрасли. Именно в них содержатся указания на предмет, на принципы, методы, функции, назначение отрасли гражданского права.

Надо заметить, что значение Гражданского кодекса РФ еще и в том, что он обеспечивает единство всего гражданского законодательства и устойчивость системы входящих в него актов. Собственно, сама системность данной отрасли права предопределяется наличием такого кодифицированного акта. Более того, он облегчает правоприменительную деятельность, ведь помимо того, что кодекс сам содержит обширное количество важных норм, которые напрямую применяются, он еще и обозначает федеральные законы, которые должны быть приняты в развитие положений самого кодекса. К ним можно непосредственно обратиться, заметив указание на это в определенной статье.

Следует отметить и то, что основные начала, закрепленные в кодексе, выходят за рамки гражданского права. Их действие проникает в другие отрасли, каким-либо образом связанные с экономикой, управлением, частными и даже публичными правоотношениями. Так, с помощью механизма регулирования частноправовых отношений, который содержится в кодексе, происходит включение в этот процесс публичных элементов. Действующий ГК РФ содержит определенный правовой резерв, который позволяет государству и его органам, опираясь на основные начала гражданского законодательства в рамках кодекса, осуществлять регулирующую роль в экономической жизни страны.

Необходимость периодической модернизации необходима в связи со спецификой столь динамичных правоотношений, которые регулируются ГК РФ. Так, в последние годы ведется активная работа по совершенствованию Гражданского кодекса РФ. К тому же, вместе с развитием демократии, рыночной экономики и свободы экономической деятельности увеличилось количество и экономических правонарушений, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права. Также, например, мы видим необходимость изменений с учетом внешних отношений РФ и других стран. Во-первых, нужно сближение положений ГК РФ с правилами регулирования отношений в праве Европейского союза, а также использование новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран, а, во-вторых, есть необходимость сохранения и поддержания единообразия регулирования гражданских отношений в государствах – участниках Содружества независимых государств.

Все это выявило некоторые недостатки гражданского законодательства, которые необходимо исправить. Например, необходимо тщательнее урегулировать корпоративные отношения, нужно уточнить положения о некоторых объектах гражданских права, таких как деньги и ценные бумаги, также важно привести законодательные акты, регулирующие статус юридических лиц, в соответствии друг с другом и с ГК РФ. При любом исходе Гражданский кодекс РФ будет оставаться ядром гражданско-правовой системы. Интересы стабильности гражданско-правового регулирования и устойчивости экономических отношений и гражданского оборота в стране требуют постоянного поддержания основополагающей роли ГК РФ в системе гражданского законодательства, и бережного сохранения на будущее большинства его норм. Эта мысль следует из самого Указа Президента РФ, где в качестве целей работы по модернизации ГК РФ указаны обеспечение стабильности гражданского законодательства, сохранение в нем всего того, что себя оправдало. И действительно, то, что уже работает эффективно, не требует кардинальных изменений [18, с. 95].

Итак, Гражданский кодекс РФ – это один из крупнейших законов России, а также самая крупная и обширная кодификация гражданского законодательства в истории России. Он определяет всю правовую систему гражданского права. Он не стоит на месте и постоянно развивается, тем самым совершенствуя все гражданское законодательство.

Хотя ГК РФ и является центральным звеном в системе гражданского законодательства, он – не единственный источник норм данной отрасли. Таким образом, нормы гражданского права содержатся в специальных законах, регулирующих отдельные виды общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Есть федеральные законы, которые приняты в соответствии с Гражданским кодексом РФ, и их нормы не должны противоречить самому кодексу, что еще раз указывает на его высшее положение в иерархии законов. Это императивное положение обеспечивает единство и целостность действующей в Российской Федерации системы многочисленных законов, содержащих нормы гражданского права.

Такие федеральные законы могут быть предусмотрены самим кодексом в конкретных его статьях. Эти законы призваны конкретизировать нормы кодекса, уменьшать его информационный объем и способствовать его развитию. Например, статья 47 ГК РФ дает ссылку на Федеральный закон «Об актах гражданского состояния». А ст. 51 ГК РФ, регулирующая государственную регистрацию юридических лиц, также отсылает к Федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Кроме того, перечень непосредственно указанных кодексом законов не является исчерпывающим, ведь нормы гражданского права закрепляются и в других законах, которые кодекс прямо не предусматривает. Так, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» устанавливает правила обращения взыскания на «дебиторскую задолженность». По существу, эти положения устанавливают специальные основание и порядок перехода прав кредитора к третьему лицу. Федеральные законы могут издаваться и по другим гражданско-правовым вопросам, требующим урегулирования на таком уровне. Однако, федеральные законы, которые приняты и не в соответствии с Гражданским кодексом также могут содержать гражданско-правовые нормы. Таким образом, они содержатся и в актах иных отраслей права, и в комплексных законодательных актах, которые имеют своим предметом не только гражданско-правовые, но и отношения других отраслей. Это, прежде всего, законы о земле и природных ресурсах, ведь там имеются нормы о сделках купли-продажи, аренде, сервитутах. Нормы гражданского права содержатся и в Семейном кодексе, в части, связанной с собственностью супругов. Гражданско-правовые нормы содержатся в Жилищном кодексе РФ, в Градостроительном кодексе РФ и во многих других кодифицированных актах.

Говоря о разграничении ГК РФ и других законов, необходимо отметить проблему коллизий. Например, взаимодействие ГК РФ и Земельного кодекса РФ РФ. В нормах, содержащихся в этих актах есть достаточное количество противоречий, связанных с вопросами земли и недвижимости, и, очень часто суды не в силах их преодолеть, поэтому в данном аспекте нужны законодательные уточнения и корректировка норм. В связи с этим некоторые предлагают вообще исключить главу 17, регулирующую права на землю, из структуры ГК РФ, объясняя это тем, что нормы гражданского права должны носить общий характер о праве на землю, но не регулировать конкретно данные отношения, так как эта функция входит в Земельный кодекс РФ. В данном случае встает вопрос, а как же соотносятся нормы ГК РФ с другими федеральными законами в аспекте юридической силы и иерархии. Казалось бы, ответ очевиден, но в литературе возникли споры по поводу конституционности статьи 3 ГК РФ, которая указывает на то, что другие законы не должны противоречить нормам в нем содержащихся.

Если говорить о законах субъектов РФ, то статья 71 Конституции РФ относит гражданское законодательство к исключительному ведению Российской Федерации, поэтому региональные законы не относятся к гражданскому законодательству. Вместе с тем, нужно сказать, что к совместному ведению Федерации и ее субъектов статья 72 Конституции относит такие отрасли законодательства, как семейное, жилищное, земельное, водное и другие. А в них как раз содержатся нормы, регулирующие отношения, составляющие предмет гражданского права. А значит можно считать, что гражданско-правовые нормы частично содержатся и в региональном законодательстве. Такая норма необходима, ведь, во-первых, существуют пробелы и отставания в нормотворчестве федерального уровня, а, во-вторых, целесообразно учитывать местные особенности (географические, социальные, национальные, климатические и др.) в отдельных субъектах России. Некоторые правоведы даже предлагают внести изменения в статью 3 ГК РФ, дополнив ее пунктом 9, следующего содержания: «Субъекты РФ по предметам совместного ведения с РФ и предметам ведения субъектов РФ в пределах их компетенции, установленной Конституцией РФ и законами, могут издавать акты нормативного характера, содержащие нормы гражданского права, которые должны соответствовать ГК РФ и иным законам» [20, с. 163].

Таким образом, можно говорить о нормотворческой деятельности субъектов РФ в области гражданского права. Однако в любом случае, они не могут противоречить положениям федерального законодательства.

Необходимо сказать и об актах бывшего СССР и РСФСР. Кстати в данном аспекте речь идет не только о законах, но и о подзаконных актах, за исключением ведомственных. В советский период основной массив общественных отношений, составляющих предмет гражданского права, регулировался союзным законодательством. Поэтому с распадом СССР новый российский законодатель не имел возможности сразу признать утратившими силу подобные нормативные акты, принятые на союзном уровне. Иначе большинство имущественно-экономических и личных неимущественных отношений в России оказались бы вне правового воздействия, или, во всяком случае, были бы урегулированы недостаточно полно. Далее, с принятием ГК РФ и новых законов большинство из них утратили свою силу, но и в данный момент времени они имеют место быть. В настоящее время они применяются постольку, поскольку они не противоречат Гражданскому Кодексу РФ и действуют впредь до введения в действие новых соответствующих кодексу законов, которые и заменят акты бывшего гражданского законодательства. Это правило необходимо в связи с тем, чтобы не создавать новых пробелов в урегулировании отношений, входящих в предмет гражданского права. Однако, и здесь возникают некоторые вопросы. Например, как выявить такие противоречия. Когда старая норма уже заменена новой, очевидно, что подлежит применению новая. В случае же, когда новая норма отсутствует, можно подумать, что возможно автоматически применить норму из бывшего законодательства. Однако, в такой ситуации необходимо эти нормы сопоставить с принципами, закрепленными в Гражданском кодексе. Если нормы старого законодательства не соответствуют этим принципам, то они не подлежат применению даже в случаях, когда взамен их не создано новых конкретных норм.

Итак, спектр общественных отношений, входящих в предмет гражданского права слишком широк, чтобы регулироваться одним лишь кодифицированным актом, поэтому в состав гражданского законодательства необходимо включать и иные законы.

Согласно Гражданскому кодексу РФ, гражданско-правовые отношения могут регулироваться указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить самому кодексу и иным законам. Указ Президента может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента, кроме случаев, когда этот вопрос согласно ГК РФ или иному закону может быть урегулирован только законом. Указы Президента конкретизируют нормы гражданских законов, регулируют отношения, по которым законы еще не приняты или в принятии которых нет необходимости. Поэтому его акты имеют оперативный характер, что позволяет быстро реагировать на все изменения и принимать решения подобные законодательным, конечно, при условии непротиворечия законам федерального уровня. Впоследствии указы могут быть инкорпорированы в заменяющие их федеральные законы. Таким образом, указы Президенты имеют важное значение для регулирования гражданских правоотношений.

На втором месте по юридической силе среди подзаконных актов находятся постановления Правительства. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, но только на основании и во исполнение Гражданского кодекса, иных законов и указов Президента РФ. Постановления Правительства обеспечивают реализацию законов и указов Президента. Так, например, Правительство РФ, а также уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Надо заметить, что указы Президента и постановления Правительства бывают разными. Так, они могут носить нормативный и ненормативный характер. Если акты не рассчитаны на неопределенное количество, на неопределенный круг лиц и не имеют других признаков нормативности, то они не будут относиться к источникам гражданского права. Кроме того, их роль в качестве источников различна, и если указы Президента могут служить и самостоятельными источниками гражданского права, т.е. они не обязательно должны базироваться на основе законов, то постановления Правительства могут издаваться лишь на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, а также указов Президента РФ. Благодаря этому факту, некоторые ученые не считают постановления Правительства самостоятельным видом источников гражданского права, обосновывая свою позицию тем, что они не могут использоваться для заполнения имеющихся пробелов в гражданском законодательстве и могут быть направлены лишь на развитие, конкретизацию, обеспечение реализации норм гражданского права, содержащихся в законах и указах Президента РФ.

Наконец, акты министерств и ведомств также содержат гражданско-правовые нормы, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина и устанавливающие правовой статус организаций. Они могут содержать нормы гражданского права в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами и иными правовыми актами. Таким образом, для издания ведомственного акта в виде источника гражданского права необходимы специальные полномочия, предусмотренные либо в виде прямого поручения, адресованного ведомству или министерству законом, или указом Президента Российской Федерации, или

постановлением Правительства, либо в виде компетенции данного органа.

Для возможности применения всех подзаконных актов в сфере гражданско-правового регулирования есть определенные общие требования. Во-первых, они не должны противоречить Гражданскому кодексу и принятым в соответствии с ним законам. Во-вторых, действие и применение норм гражданского права, содержащихся в данных актах, определяются правилами первой главы кодекса. В-третьих, они должны приниматься во исполнение норм ГК и законов. В-четвертых, в случае издания таких актов по вопросам, которые могут регулироваться только законами, они сохраняют силу до момента принятия последних [14, с. 30].

Подзаконные нормативно-правовые акты могут являться источниками гражданского права только после их официального опубликования и вступления в законную силу. Данные правила установлены с целью, ограничить подзаконное нормотворчество в сфере гражданского оборота, которое, судя по советскому периоду, где акты, изданные органами исполнительной власти, причислялись к закону и даже превосходили их по юридической силе, приводило к полной путанице и произволу при практическом применении. Действующий ГК РФ не только перечисляет конкретные виды подзаконных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает пределы действия таковых. Использование подзаконных актов в качестве составных частей гражданского законодательства является необходимым, так как данные акты являются более оперативными в своем принятии и действии. К тому же, многие важные для правового регулирования моменты нуждаются в их официальном закреплении, но таких моментов очень много, и принятие законов по каждому из них не является целесообразным.

Особую роль среди источников гражданского права играют общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры. Это обусловлено тем, что активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. Важное место данного источника подтверждается постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, где сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно части четвертой статьи пятнадцатой Конституции Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Соответственно, международные нормы являются неотъемлемой частью гражданского права.

В настоящее время Российская Федерация является участником многих важнейших международных договоров в области международных экономических отношений. Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования. Для гражданско-правовой сферы это имеет особое значение, прежде всего для отношений между отечественными и иностранными предпринимателями, гражданами, юридическими лицами. Это связано с правами иностранцев на имущество, находящееся на территории России, с порядком совершения внешнеэкономических сделок, и с другими правовыми моментами. Особое значение международных норм еще и в том, что они применяются и к отношениям между российскими субъектами гражданского права, например, при перевозке багажа, груза и пассажиров, которые выполняют российские перевозчики. Что же касается места данных норм в системе гражданского законодательства, то следует сказать, что многие положения международных договоров, участником которых является Российская Федерация, воспроизведены в нормах российского гражданского законодательства.

Формулируемые международными договорами нормы могут применяться к гражданским отношениям непосредственно или опосредованно. По общему правилу положения официально опубликованных международных договоров, не требующих издания внутригосударственных актов, применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, потому что они являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В иных же случаях для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта для осуществления положений самого договора.

Международные договоры, заключенные ранее в СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий. Поэтому их также необходимо применять для регулирования гражданско-правовых отношений. А если говорить о юридической силе актов, содержащих международные нормы, то в статье седьмой ГК РФ указано, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора [27, с. 500].

Однако, далеко не все ученые юристы признают международные акты источниками гражданского права и не включают, таким образом, их в структуру гражданского законодательства. Например, В.А. Канашевский считает: «международные договоры РФ и международные обычаи не могут действовать в правовой системе страны в качестве источника права, поскольку категория источник права имеет жесткую привязку к внутренним правовым системам государств». Получается, по его мнению, что источники права разных правовых систем не могут быть таковыми друг для друга, так как эти системы являются самостоятельными. В противовес данной позиции можно привести точку зрения другого ученого, а именно, Н.Н. Павловой, которая утверждает, что, хотя внутренние правовые системы и являются самостоятельными, в силу глобализации, они просто не могут находится независимо друг от друга, поэтому начинают сближаться. Таким образом, международные нормы вливаются во внутренние системы источников права страны, и кстати, это происходит по воле государства, ведь никто не заставляет подписывать тот или

иной договор или присоединяться к какой-либо международной конвенции [28, с. 125].

Еще одна дискуссия возникает при решении коллизий между международными нормами и нормами гражданского законодательства. На это обращают внимание многие юристы, а споры по подобным вопросам не перестают утихать. Первый спор заключается в том, что же выше по юридической силе Конституция РФ или международные нормы. Второй спор сводится к вопросу о соотношении норм международного права и внутренними законами России. Вся проблема в том, что статья 15 Конституции РФ разрешила коллизию только между международными договорами РФ и внутренним законодательством, однако, в отношении общепризнанных принципов и норм международного права прямой ответ об их юридической силе и месте в российском законодательстве отсутствует.

Надо сказать, что не так давно, в 2015 году Конституционный суд постановил, что решения Европейского суда по правам человека, а именно трактовка им Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, собственно, как и сама Конвенция, не должны отменять приоритет Конституции РФ. Таким образом, суд признал высшую юридическую силу основного закона страны как условие реализации норм Конвенции и решений ЕСПЧ, основанных на ней. Почва для спора в данном аспекте достаточно плодородная, однако, самая большая проблема в этом вопросе, сводится к тому, что пока законодатель не указывает еще более конкретно на место международных норм и их соотношение с внутренним правом, правоприменитель либо использует их с серьезными ошибками, либо вообще отказывается их применять при решении гражданских правовых споров.

Думается, что подобные проблемы возникают, в том числе и из-за отсутствия системности в международных актах как источников регулирования отношений. Так или иначе, какие бы споры не велись вокруг указанной темы, можно сказать, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры образуют самостоятельный блок в системе источников гражданского права, вместе с тем они являются наиважнейшей составной частью правовой системы Российской Федерации в целом.

2.2 Обычай как источник гражданского права

Обычай – источник гражданского права, который признан законодательно. Статья 5 ГК РФ определяет его как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе». Следующие правила и отсылки к ним являются стандартными примерами гражданского правового обычая. В первую очередь хочется упомянуть Кодекс торгового мореплавания РФ [4]. Так, статья 129 закрепляет, что день и час подачи уведомления о готовности груза определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта. Также ярким примером обычая является то, что арендные платежи уплачиваются ежемесячно, хотя в законе не установлен срок их уплаты. Часто в литературе приводится и пример проявления обычая в терминологии. Так собственника здания принято называть «домовладелец», хотя ясно, что владение – всего лишь одно из полномочий собственности, и по идее нужно было бы именовать такое лицо «домособственником», но так никто не называет, ведь правило уже сложилось и прижилось. Многие примеры связаны и с национальными обычаями, например, ст. 19 ГК РФ содержит указание на возможность гражданина выступать в гражданском обороте не только под стандартными фамилией, именем и отчеством, если обычай гласит иначе. Существует еще довольно много подобных примеров.

Обычай был введен именно в предпринимательской сфере, потому что там складываются отношения, которые в наименьшей степени нуждаются в необходимости тщательного законодательного регулирования. Большинство вопросов решается договорами, а помимо них, еще и обычаями, которые складывались на протяжении всей истории товарно-денежных отношений, начиная еще с древнерусского торгового права. Вообще, деловой оборот подразумевает под собой отношения предпринимателей, связанные с договорными обязательствами. Отсюда можно утверждать, что обычай действовал только в сфере обязательственного права, при чем не во всей его части, во всяком случае, законодатель закрепил именно так. Однако и в вещном праве существовали нормы обычного права. Ученые юристы не раз указывали на данный факт, и наконец, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на то, что, обычаи широко используются не только в предпринимательской деятельности, но и в других, совершенно различных отношениях граждан (например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом), что требует соответствующих изменений ст. 5 ГК РФ. На основании этого 30.12.2012 в силу вступил ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай». Эта категория стала более юридически объемной. Обычай стал являться источником права не только в сфере предпринимательства. Кроме того, причиной данного изменения стало еще и то, что при существовании различных терминов подобных «обычаю» возникала путаница при их употреблении. Так, на практике часто отождествляли обычай делового оборота и торговый обычай. Более того, в некоторых статьях ГК РФ также упоминалось об иных обычаях, помимо обычаев делового оборота (местные обычаи в ст. 221 ГК РФ). Также, не нужно забывать о том, что международные акты являются частью правовой системы РФ, а так как в них везде фигурирует обычай, который касается разных сфер жизни, то это должно быть отражено и в отечественном гражданском законодательстве [8, с. 40].

Теперь, необходимо разобраться в понятии обычая и его сущности. Хотя законодатель официально закрепил толкование данного термина, существует ряд небольших понятийных нюансов, которые важно обговорить. Начать нужно с того, что обычай правовой произошел от обычая бытового, который является разновидностью социального регулятора. Он выработался на основе привычек и под влиянием менталитета общества, при этом не навязываясь извне, в том числе и государством. Он образовался изнутри, таким образом являясь саморегулируемым социальным институтом. Обычай – это некая модель поведения, которая постоянно повторяется людьми в течении долгого времени и воспринимается как данность в силу привычки. Оно и понятно, ведь даже, если взять, слово «обычный», то оно в словарях русского языка трактуется как «общепринятый, установившийся, традиционный порядок, издавна укоренившийся в быту какого-либо народа, какой-либо общественной группы.

Со временем обычай из бытового поля перешел в правовое и стал юридическим, стал источником права. Это произошло по причине того, что законы не всегда в силах предусмотреть все виды отношений, возникающих между людьми, им часто самим приходится решать различные споры и вопросы. Отличие правового обычая от неправового проявляется в том, что первому предоставлена некоторая защита со стороны государства и только после этого он приобретает правовой характер. Но государство не может защищать, предварительно не дозволив существование обычая в системе праве. Такое дозволение в литературе принято называть санкционированием. Значение государственного санкционирования заключается не в формальном закреплении нормы обычного права, а фактической возможности их использования в определенном порядке. Санкционирование может быть осуществлено несколькими способами.

Есть еще некоторая понятийная проблема. Это связано с наличием разнообразных схожих с обычаем явлений. Речь идет, во-первых, о соотношении обычая и обыкновения как регуляторов общественных отношений. В доктрине гражданского права предлагается различать эти понятия. Обыкновением является «единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон» [12, с. 85]. Проще говоря, когда стороны определенное время состоят в фактических отношениях, они начинают придерживаться между собой определенных правил, при чем, делают они это уже негласно. Однако эти правила отличаются от обычая тем, что последний существует независимо от воли субъектов гражданских правоотношений, а деловое обыкновение, для того, чтобы быть использованным, должно иметь прямое указание в самом конкретном договоре между конкретными лицами, что лишает эти правила такого важного признака нормы права, как общий характер (нормативность). Следовательно, обыкновения не являются источником гражданского права.

Есть и другие дефиниции, связанные с обычаями. Следует отличать обычай от заведенного порядка (иначе, практика взаимоотношений сторон договора), который представляет собой «установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений». Он также не входит в структуру обычного права, хотя может использоваться при толковании договора, и, более того, может быть приоритетным для сторон отношений в применении перед обычаем. Также важно развести понятия «обычай» и «обычные условия договора», которые по звучанию могут показаться схожими. Можно понять так, как будто в договоре применяются обычаи в качестве условий. Однако обычные условия договора – это термин из совершенно другой правовой области, означающий условия договора, установленные диспозитивными нормами гражданского законодательства, которые применяются сторонами без дополнительной договоренности.

Вся эта путаница с терминологией происходит из-за довольно широкого законодательного понятия обычая, под которое можно подогнать все выше перечисленные дефиниции. И, чтобы окончательно разобраться в данном определении, нужно перечислить его признаки. Именно основные черты исследуемого понятия помогут получить наиболее полное знание об обычае. Цивилисты имеют различные подходы к данному вопросу, но можно выделить основные наиболее важные признаки. При этом, будут учитываться не только формально содержащиеся в ГК РФ, ведь их недостаточно, чтобы раскрыть данной правовое явление. Итак, признаки:

1. Неписанный характер означает способность действия правового обычая независимо от того, закреплен ли он в каком-либо документе. Здесь нужно сделать оговорку, что все-таки это не означает, что, если обычные нормы будут содержаться в письменном источнике, то они уже не будут обычаем. Думается, что законодатель имел ввиду именно официальные документы, исходящие от государственной власти. Отсюда некоторые авторы конкретизируют данный признак и представляют его как «отсутствие закрепления в законодательстве». Но не стоит его выделять отдельно, он вполне поглощается понятием «неписанный характер» обычая.

2. Сложившееся правило. Тут можно трактовать это так, что обычай не был создан государством, не был навязан властью «извне», а он сам по себе организовался в обществе.

3. Широта применяемости. На этом признаке нужно остановиться более подробно, ведь законодатель совсем не раскрывает данную категорию. В литературе принято выделять 4 основных критерия широты применения, хотя, конечно, их может быть и больше в зависимости от авторского взгляда. Некоторые учитывают их вместе, утверждая, что только в своей совокупности они будут образовывать признак обычая, другие же говорят только о наличии одного из них. К первому относится количественный показатель, означающий, что чем больше лиц используют норму, тем шире ее применение. Второй – это временный критерий. Он заключается в том, что для того, чтобы правило стало обычаем должен пройти приличный временной промежуток его использования в обществе. Однако, в каждом случае, срок для установления и закрепления может разнится, где-то быть действительно длительным, а где-то нет. Точно также можно и критиковать первый критерий, ведь обычай может распространяться на определенный круг субъектов, например, из-за специфики тех отношений, где он используется. Третьим известным в литературе критерием широты применения является критерий территориальности (обычай имеет место тогда, когда он используется и имеет силу на большом пространстве). Наконец, выделяют критерий повторяемости, что означает постоянное регулярное использования одного правила в течении времени. Эти критерии, предлагаемые в доктрине не совершенны, но каждый имеет свое рациональное зерно, поэтому, для определения признака широты нужно в разумной степени в конкретной ситуации рассматривать их все.

4. «Внутреннее осознание и внешнее признание» Под первым понимается то, что сами лица должны иметь внутреннее убеждение в том, что, то или иное правило является обычаем. А под вторым понимается санкционированность государством. Об этом речь уже шла выше. Государство дозволяет использовать обычные нормы и даже обеспечивает их применение в необходимых случаях силой принуждения [24, с. 57].

Надо заметить, что обычаи не могут применяться в противоречие нормам гражданского законодательства, что ставит их на второе место относительно юридической силы. Кроме того, если стороны договора установят положения иные чем те, что содержатся в обычае, последний применению уже не подлежит. Эти правила прямо следуют из Гражданского кодекса РФ. Отсюда вытекает явный вывод о том, что обычай, в данном ключе, всегда подчинен закону и договору. Более того, обычай не просто должен находится не в противоречии с законом, он не должен быть им и предусмотрен, иначе он уже превращается в норму законодательства и теряет свойство обычая.

Что же касается договора, в его содержание могут входить обыкновения и заведенный порядок, получается, что в таком случае даже они по своей силе будут выше чем обычай, хотя при этом и не являясь источником гражданского права в отличии от последнего. Если же нет никаких столкновений с нормами законодательства и договора, то обычай будет применяться независимо от того, сформулирован ли он сторонами в соглашении, содержится ли на него где-либо ссылка. Однако, и при этом могут возникнуть проблемы с его применением. Обычай в связи со своим «возрастом» за долгое время вобрал в себя многие явления, и не все они основываются на рациональной почве, они могут содержать устаревшие пережитки и предрассудки, что делает его применение неудобным и нецелесообразным, тормозя таким образом развитие гражданских правовых отношений. Поэтому такие обычаи должны уходить в прошлое и не быть использованы. Но ведь, обычай, появляясь сам по себе со временем, также долго будет и искореняться, если станет негодным, поэтому факт наличия подобных обычаев, регулирующих гражданские правоотношения имеет место быть, и это проблема, о которой пишут многие цивилисты.

Надо заметить, что отношение к обычаю как регулятору гражданских правоотношений совершенно различное со стороны теоретиков и практиков. Разные правовые школы имеют дифференцированный подход к значению обычая среди источников права. Если позитивизм сводит почти на нет его практическое значение, то представители исторической школы уверены, что ему необходимо отдать первое место в системе регулирования правоотношений. Хотя есть, и такие школы, которые предпочитают выделять все источники, включая обычай, в балансе и отдавать им одинаковую роль, например, как социологическая школа права.

В целом же, все равно, тенденция отношения к данному вопросу делит мнения на два основных. Одни считают, что он утратил свое значение уже давно, так как, уж если не законодательство, так договоры вполне способны урегулировать частные отношения самостоятельно. Даже в судебной практике дела с отсылкой к обычаю не имеют значительного числа. Другие же считают, что обычай всегда актуален и необходим. И эта точка зрения кажется наиболее верной, ведь обычай восполняет пробелы закона и договора, и не требует большой работы для того, чтобы быть использованным, тем самым мягко и объективно устраняет конфликты между участниками отношений. К тому же, обычай играет значительную роль в международном торговом обороте, постоянно используется в договорах, корпоративных кодексах и сводах правил. А также, он помогает развивать правосознание граждан, способствует стабильному развитию частных отношений граждан, обучая их нужному поведению. К тому же, гражданским правоотношениям в силу их специфики не нужна жесткая регламентация со стороны закона, это невозможно, но и договором не всегда можно все предусмотреть, поэтому обычай является некой «палочкой-выручалочкой».

Обычай, законодательство, нормы договора, у всех у них одна цель – регулирование гражданских отношений и поддержка стабильного гражданского оборота. Конечно, если сравнить положение обычая в нашей стране по сравнению с другими странами (например, Великобритания), то роль ему отводится малозначительная, тем не менее обычай является вторым признанным законодателем источником гражданского права на ровне с законодательством, поэтому его широкое применение является положительным и необходимым способом решения многих проблем и вопросов.

2.3 Иные источники гражданского права

Законодательство и обычай безоговорочно являются источниками гражданского права, ведь они закреплены законодательно. Однако существует еще несколько правовых явлений, которые также претендуют на это звание. Это объясняется тем, что практика зачастую опережает законодательство, а обычай из-за темпа развития гражданского оборота не всегда успевает сформироваться. К тому же гражданское право специфично своим диспозитивным методом и стремлением субъектов к самостоятельности и саморегулированию отношений. Отсюда возникает множество ситуаций, которые могут сами породить гражданское правовое правило поведения. Возникает так называемые «квази-источники» гражданского права, которым характерно свойство нетипичности в отличие от традиционных форм права. Факт наличия типичных и нетипичных источников права зависит от того, что любому государству свойственны свои правовые традиции, собственное развитие права и иные особенности национальной правовой системы.

Спорным вопросом, который никогда не давал покоя многим ученым юристам, остается вопрос о том, являются ли акты судебных органов источниками гражданского права. В этом необходимо разобраться. В литературе по-разному соотносят термины «судебная практика», «судебный прецедент» и схожие с ними понятия. Для того, чтобы их разграничить нужно изучить содержание данных дефиниций.

Начать нужно с судебного прецедента, который является разновидностью юридического прецедента наравне с административным. В настоящее время не существует универсального подхода к понятию прецедента. Во-первых, в разных национальных правовых системах это вопрос решается по-разному в силу собственных особенностей судейского права, а, во-вторых, внутри одной правовой семьи, или даже, внутри одного государства (особенно это касается тех государств, где судебный прецедент официально не признан источником права, включая и Россию) нет единого понимания данного правового явления.

В отечественной юридической литературе можно встретить множество предложений по определению прецедента. Вся суть в том, что изначально данный термин стал известен российской доктрине из права зарубежных стран. В первую очередь, прецедент является основным источником права в странах с англосаксонской правовой системой. Там, под прецедентом понимают «правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции». Прецедент – это общеобязательное правовое положение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Особый акцент в этих и других подобных определениях делается на том, что прецедентом считается только акт, исходящий от суда высшей инстанции. Однако, если просмотреть предложения отечественных ученых, связанных с понятием прецедента, данный признак можно встретить далеко не у всех. Часто кратко под ним понимают просто решение конкретного суда по конкретному делу.

На данную проблему, связанную с расхождением в понимании прецедента, обращали внимание многие ученые. С. В. Пронин [27, с. 502] жестко критиковал тот факт, что прецедент в России часто отождествляют с обычным решением любого суда, при этом не учитывая реального определения, которое, как и само данное правовое явление, пришло к нам из стран англосаксонской системы, указывая, что таким образом это мешает эффективному изучению прецедента. В противовес его точке зрения, например, Н. В. Федоренко [28, с. 126], утверждает, что российский или любой другой прецедент вовсе не должен быть точной копией, того же, английского, «классического», прецедента. А вот Е. В. Иванова по этому поводу считает, что имеет место различные виды прецедента, тот, где обязательным признаком является именно решение суда высшей инстанции, относится к «судебному прецеденту по вертикали», а тот, где нет этого признака – «судебный прецедент по горизонтали» [20, с. 113]. Суть лишь в том, о какой стране и какой модели права мы говорим. Так вот в России проблема общего понимания существует именно из-за того, что судебные акты вообще не признаны источниками права официально.

Однако практическая суть вышеуказанной дискуссии состоит в том, что те ученые, которые считают прецедентом акты высших судебных органов и признают его источником российского гражданского права, обосновывают свою позицию тем, что относят к реально действующим регуляторам частных правоотношений Постановления Верховного суда РФ и бывшего Высшего Арбитражного суда РФ. Также некоторые относят туда и акты Конституционного суда РФ. Они предлагают сделать прецедент дополнительным источником права, для того, чтобы он более быстро восполнял все пробелы и конкретизировал положения законодательства. У других ученых аргументом признания прецедента является отнесение его к разновидности правового обычая, который признан официально.

В итоге, всегда нужно помнить, говоря о прецеденте, о неоднозначности подхода к его пониманию. Все же, если посмотреть в целом на российскую систему права, то с уверенностью можно сказать, что прецедента именно как источника права вовсе не существует, и понимать под ним просто конкретное решение любого из судов судебной системы. В таком случае положения, содержащиеся в судебных решениях, просто не отвечают основным признакам нормы права. Они имеют признак «адресности», и не направлены на неопределенный круг лиц, поэтому является обязательным только для лиц, участвующих в деле, а любой суд при рассмотрении аналогичного дела совершенно не связан решением уже вынесенным другим судом.

Далее возникает другая проблема. Проблема соотношения «прецедента» и «судебной практики». Здесь мнения ученых также «успешно» расходятся, как и по предыдущему вопросу. Одни утверждают, что это понятия-синонимы, другие признают, что прецедент – это форма или вид судебной практики, если рассматривать ее с широкой точки зрения (о чем речь пойдет ниже). Есть и позиция, согласно которой, прецедент является первой моделью разрешения дела, а затем у него есть возможность породить практику. Думается, если бы так было на самом деле, то та самая судебная практика в нашей стране не была бы столь противоречивой по некоторым вопросам, это, во-первых, а, во-вторых, уже было сказано, что и прецедента то в нашей стране именно в данном смысле нет. Тут встает вопрос, а что же тогда представляет собой собственно судебная практика, ведь многие ученые признают ее за источник гражданского права. Первое, что хочется отметить, это понимание ее в широком и в узком смысле. Так, судебная практика в широком смысле рассматривается как часть любой общественной практики, которая связана с деятельностью суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел любым судом в любой инстанции. В узком же смысле под ней понимают выработанные в ходе этой деятельности обобщенные правила, указания, правовые положения судебных органов. Поэтому, так как в результате этой практики вырабатываются некоторые регулирующие нормы, то соответственно авторы этой позиции относят к судебной практике решения высших судов (Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления их пленумов, решения Конституционного суда). Отсюда они признают судебную практику в узком смысле источником права. Кроме того, не стоит забывать, и о понимании источника права в формальном и материальном аспекте. Так вот, если говорить о судебной практике в материальном смысле, то она, как и любая деятельность человека, общества, государства будет являться источником гражданского права, но в данной работе источник рассматривается в формально-юридическом смысле [25, с. 58].

Мы считаем, что все же не стоит так усложнять понимание данного вопроса, ведь судебная практика – это скорее просто результат деятельности всех судов на территории РФ. Отсюда становится ясным, что такое явление не может быть источником гражданских правовых отношений, потому что это слишком широкая деятельность и ее результаты носят различный характер. Судебная практика ближе к результату применения правовой нормы, а не ее изданию. В любом случае судебная практика не является источником регулирования гражданских правоотношений. Самое интересное, большинство ученых не выделяют постановления Конституционного суда РФ и Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ в отдельный самостоятельный блок в данном аспекте. Их относят либо к судебной практике, либо к проявлению судебного прецедента. Однако, это особые судебные акты, которые, изменяют и отменяют, создают и толкуют совершенно новые нормы, вследствие чего происходит регулирование гражданских правовых отношений, поэтому их целесообразно отнести к отдельному блоку судебных актов [7].

В настоящее время Высший арбитражный суд уже упразднен, однако постановления, которые были им изданы ранее все еще имеют свою юридическую силу, к тому же существуют и совместные постановления пленумов ВАС РФ и ВС РФ, они также действуют. Что касается Верховного суда РФ, то Конституция РФ закрепляет, что он «является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики». А статья 19 ФКЗ «О судебной системе» [2] закрепляет: «Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики». Верховный суд, таким образом обобщает судебную практику. Он выясняет неоднозначные или противоречивые решения, проблемы, с которыми сталкиваются суды при разрешении дела, обнаруживает пробелы и неточности законодательства. На основе этой работы, суд формулирует новое правило относительно проблемных вопросов, возникающих в сфере гражданских правовых отношений, фактически он создает новую правовую норму. Некоторые ученые отмечают, что даже чисто внешне постановления ВС РФ выглядят как «типичный акт органа законодательства или управления, в нем можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию». А если говорить о действии таких актов, то они, в отличие от обычных решений ВС РФ, которые распространяются лишь на участников процесса, носят неперсонифицированный общий характер и подлежат применению всеми судами на территории РФ. В дальнейшем такие акты или их отдельные нормы могут стать базой для законодательства, и тогда они утратят свою силу, но пока в законе есть пробелы и неточности, они будут действовать.

Однако многие ученые утверждают, что таким образом ВС РФ и ранее ВАС РФ всего лишь руководят судебной практикой, а результаты этого в виде постановлений – всего лишь акт толкования права. Данная позиция слишком формальна, ученые, которые уверены в ней, не рассматривают все нюансы и проблемы, которые существуют по данному вопросу, ведь решить его однозначно не так просто. Верховный суд РФ (ранее и ВАС РФ) создает совершенно новые норы-правила, которые не закреплены в законодательстве, но при этом имеют все свойства регулятора гражданских правоотношений. Суды свои итоговые решения по гражданскому делу регулярно обосновывают не только нормами закона, но и нормами подобных постановлений. Например, в настоящее время большинство инвестиционных договоров были признаны договорами купли-продажи будущей недвижимости. Суды в своих решениях, отказывая инвесторам в признании права собственности, если объект не достроен либо фактически завершен и введен в эксплуатацию, но на него не оформлено право собственности застройщика (речь идет о купли продажи будущей вещи), ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ, где в пункте 4 указано: «что положения законодательства об инвестиционной деятельности не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество».

Говоря об актах Верховного суда, также нельзя не упомянуть об Обзорах судебной практики, которые утверждаются Президиумом ВС РФ. Данные акты больше тяготеют к судебному прецеденту, так как в них, обобщаются конкретные решения судов по отдельным делам. Однако их нельзя отнести к простому информационному сборнику прецедентов, ведь на основе каждого дела Верховный суд делает собственный вывод, который уже звучит как норма. Поэтому эти обзоры необходимо также выделять в отдельную группу судебных актов, но они не будут являться источниками гражданского права не формально, не практически, опять же по причине того, что они просто содержат в себе некий вывод-подтверждение суда на основе конкретных гражданских дел, который не несет в себе нового правила.

Далее, важно оговорить положение решений Конституционного суда РФ в системе источников гражданского права. В статье 125 Конституции РФ закреплено, что КС РФ, во-первых, проверяет соответствие норм законов, примененных в конкретном деле, Конституции РФ, во-вторых, дает толкование Конституции РФ. При этом, КС РФ может признать положения актов неконституционными, а это значит, что они утрачивают свою силу. Эти же положения с дополнениями дублируются и в ФКЗ «О КС РФ».

Таким образом, когда суд своим постановлением признает правовую норму неконституционной, он фактически ее отменяет и тем самым как бы создает абсолютно новую. Хотя, некоторые юристы отмечают, что здесь не нужно идти от обратного, ведь когда суд отменяет норму он ее действительно просто отменяет, а не создает, поэтому они не считают постановления КС РФ источниками гражданского права. Но в данном случае, идет слишком поверхностное отношение к сути этого правового явления, ведь это решение все же влечет за собой возникновение новых прав и обязанностей участников гражданских отношений и имеет обязательный характер, поэтому справедливо можно назвать его нормативным. Эти решения имеют такую же сферу действия в пространстве, во времени и по кругу лиц, как и решения органов нормотворчества, к тому же, ни один орган власти не может это решение отменить, соответственно оно имеет общее регулятивное воздействие.

Признание Постановлений Верховного суда и Высшего арбитражного суда, а также Конституционного суда Росси просто необходимо отечественному праву, особенно гражданскому. Законодатель не всегда успевает вносить изменения и издавать новые нормы, а обычай не всегда актуален либо его может просто не быть. Кроме того, законодатель часто не полностью раскрывает смысл нормы, которая имеет слишком общий характер либо же вообще может толковаться двояко. Ну и конечно, в нормативной базе всегда будут иметься противоречия. В этих и других подобных случаях суд всегда может прийти на помощь и урегулировать ситуацию. Соответственно, КС РФ, ВС РФ и бывший ВАС РФ как высшие судебные органы фактически творят особенные по своему происхождению судебные нормы, что целесообразно и эффективно для правовой системы, однако официально их акты так и не признаны источниками гражданского права.

Договор в общем понимании – это соглашение участников правоотношений, которое выражает их волю, направленную на установление, изменение и прекращение их прав и обязанностей [8, с. 103]. Договор всегда служит источником осуществления каких-либо юридических действий либо-же воздержания от них. Проанализировав литературу, можно выделить два основных договора, которые рассматриваются в качестве источника гражданского права. Первый – это нормативно-правовой договор, а второй – частный договор. Они отличаются тем, что, когда речь идет о нормативном договоре, предполагается его промежуточная роль где-то между законодательством и частными индивидуализированными договорами, ведь обычно его действие имеет распространение на больший круг лиц или (и) даже территорию, он содержит в себе нормы права общего характера и сочетает частные и публичные начала. Однако, подобные нормативные договоры в большей степени регулирую отношения административные, налоговые и иные отношения публичного права нежели гражданские. То есть, хотя нормативный договор можно признать источником правовой системы России в целом, к гражданским правоотношениям он имеет очень отдаленное отношение и касается его лишь косвенно посредством других отраслей права.

Более важное значение для гражданского права имеет именно частный договор, который является основным «механизмом жизни» всех гражданских правовых отношений. Его еще называют сделкой. Сделка – это «результат совершенных лицом (лицами) в соответствии с установленной законом процедурой действий по закреплению в частноавтономных положениях порядка осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей, на возникновение, изменение и прекращение которых они направлены». То есть сделка устанавливает личные, свойственные только сторонам ее заключившим, нормы, в соответствии с которыми участники отношений будут реализовывать свои права и исполнять обязанности.

Чтобы отделить индивидуальные договоры от всех иных договорных актов, необходимо выделить его наиболее существенные признаки. Во-первых, это индивидуальная определенность, то есть адресность содержащихся в договоре прав и обязанностей. Во-вторых, такие договоры имеют однократное применение содержащихся в них прав и обязанностей. В-третьих, такой договор прекращает свое действие сразу же после его реализации. Также, такое соглашение может не иметь какой-либо официальности, выраженной в процедуре заключения или форме внешнего выражения.

Еще одним спорным вопросом в доктрине является отнесение правовых актов различных объединений людей к источникам гражданского права. Если же исходить из классического подхода к их системе, то, очевидно, такие акты не будут рассматриваться в качестве общих регуляторов гражданских отношений. Но если взять работы ученых, которые относят к формам права различные нетипичные для этого явления, то подобные коллективный акт будет иметь среди них одну из самых важных позиций. В России все юридические лица имеют право создавать для себя необходимые правила, которые регулируют внутренний порядок их работы и управления, правовые связи между участниками. Все эти отношения относятся к корпоративному праву, где одним из главных источников будет являться внутренний корпоративный акт, который корректнее будет именоваться как «акт коллективной воли» или же «внутренний акт организации». Отсюда хотелось бы пояснить, почему выбрано именно такое наименование. В литературе упоминаются в данном ключе обычно два основных термина – это «локальный правовой акт» и «корпоративный акт». Некоторые считают, что это идентичные понятия, другие соотносит их как часть и целое, утверждая, что первый является разновидностью второго понятия, другие же вообще разводят их таким

образом, что они получаются практически непересекающимися явлениями.

Неоднозначное отношение ученых имеется и к цивилистической доктрине. Специфика и сложность гражданского права всегда ведет к участию ученых юристов в изучении определенных спорных вопросов и разработке научных положений цивилистики. Отсюда и возникает доктрина гражданского права. Правовая доктрина представляет собой «систему идей, взглядов и положений основополагающего и концептуального характера, которые разрабатываются юридической наукой, опосредованы юридической практикой и в силу этого имеют общезначимый характер для правовой системы, так как основываются на общепризнанных принципах и ценностях, отражают закономерности и тенденции государственно-правового развития страны, разделяются авторитетным мнением ученых-юристов и, таким образом, формируют определенный тип правопонимания, в соответствии с которым функционирует и развивается российская правовая система». Хотя, в некоторых других определениях выделяется в качестве существенного признака при раскрытии данного понятия обязательность применения этих идей судом. Однако, это свойственно скорее англосаксонскому праву, где доктрине действительно отводится место источника права, в российском же законодательстве нет подобных указаний, суды независимы, а судья при вынесении решения пользуется только признанными формами права и внутренним убеждением. Также проявлением санкционирования является и отсылка на произведения юристов при принятии решения по конкретному гражданскому делу судом и иными органами правоприменения. Кроме того, отсылка может быть и в самом законе. Примером тому служит статья 1191 Гражданского кодекса РФ, где сказано, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Но здесь можно скорее говорить не о гражданских отношениях в чистом виде, ведь оно осложнено иностранным элементом, а уже, а международных частных правоотношениях, поэтому данный факт скорее является подтверждением признания доктрины источником международного частного права. Между тем, некоторые ученые считают, что фактически правовая доктрина может действовать как источник права и без государственного одобрения.

С подобными позициями нельзя согласиться, ибо правовая доктрина не имеет в себе прямого регулятивного воздействия по нескольким причинам. Во-первых, законодатель не признал ее официально ни в одном правовом акте. Во-вторых, использование научных знаний в качестве источника привело бы к огромной путанице в гражданских правоотношениях, потому что существует множество различных взглядов по одним и тем же проблемам, зачастую они могут быть противоречивыми, тогда встает вопрос о выборе той или иной приоритетной позиции ученого, а это сделать невозможно, потому что нет официальных критериев выбора этой позиции. Наконец, самая главная причина заключается в том, что это просто противоречило бы конституционному положению о том, что никакая идеология не может быть признана в качестве официальной и общеобязательной. При этом доктрина имеет колоссальное влияние на правотворчество и правоприменение. Во-первых, при разработке нового законопроекта к этому процессу привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки. Во-вторых, при проведении юридической проверки законопроектов. В-третьих, путем влияния на правосознание самих законодателей. В сфере правоприменения она используется, в частности, при обнаружении коллизий и пробелов в законодательстве.

При возникновении определенной проблемы, связанной с правами и обязанностями в гражданских правоотношениях всегда необходимы нормы права как средства ее решения. Однако, иногда на практике возникают ситуации, когда необходимая норма права просто отсутствует, и ее нельзя обнаружить ни в одном из официально признанных источников гражданского права. В таком случае возникает пробел и его можно решить с помощью аналогии права, когда используются общие начала и смысл гражданского законодательства, то есть основные его принципы. Таким образом принципы становятся непосредственными регуляторами гражданских правовых отношений. Мы считаем, что именно в таком случае они вполне могут претендовать на звание источника гражданского права, так как именно они напрямую будут влиять на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Единственной проблемой здесь является тот факт, что четкого понимания того или иного принципа в нормативных актах не закреплено, это все-таки больше оценочные категории. И использует в подобных случаях и наделяет принцип смыслом конкретный правоприменитель, что влияет на придание субъективизма содержанию новой нормы, вытекающей из принципа. В целом, можно сказать, что «принципы права начинают приобретать универсальное значение и рассматриваться как «высшее право» в области обеспечения прав человека». Это происходит потому, что они гораздо устойчивее и практически не меняются по сравнению с нормами права, что обеспечивает стабильность правоотношений. Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя, поэтому являются не менее важным источником права в современной системе права [25, с. 58].

Основным выводом, который можно сделать по данной главе, является то, что нетипичные источники гражданского права получают все большее развитие. Они реально отражают все изменения в праве и тем самым влияют на практику гражданских правоотношений. Регулирование отношений традиционными и нетрадиционными источниками одновременно способствует целенаправленному и наиболее полному развитию права, что повышает эффективность правовых связей и разрешения юридических вопросов. Традиционные источники способны более глубоко и кардинально решать стратегические важные задачи гражданского права, но им в помощь всегда приходят, хотя и не признанные, но реально действующие нетрадиционные источники гражданского права.

Заключение

По результатам проведенного исследования по теме «источники гражданского права» можно сделать некоторые важные выводы. Были проанализированы различные подходы к пониманию источника гражданского права, и, не смотря на всю дискуссионность этого вопроса, сделан вывод о том, что под ним следует понимать внешнюю форму выражения норм гражданского права и при более подробном анализе этого термина для четкости и отсутствия противоречивости использовать формальный юридический подход. Хотя при этом, не следует отрицать и иные взгляды ученых, для того, чтобы познать объект исследования более полно. Подробно были разобраны все нормативные правовые акты, которые регулируют сферу гражданских правоотношений. Определено, что гражданское законодательство является формой гражданского права, то есть, эти понятия не тождественные.

Особое внимание было уделено ведущему кодифицированному акту в сфере гражданских правоотношений. Гражданский кодекс является центральным законом в системе всего гражданского законодательства, однако самопровозглашение о его приоритете перед другими федеральными законами, хотя и имеет рациональное зерно, однако является не совсем верным, ведь по своему правовому статусу он является абсолютно таким же федеральным законом, как и все другие. Тут же были выделены основные пути развития ГК РФ на примере последних изменений в связи с развитием гражданского законодательства. Кроме того, определено, что Конституция, хотя и является базовым, основополагающим и первостепенным источником для всей отрасли гражданского права, на практике практически не применяется как акт прямого действия.

Проведена работа по рассмотрению разнообразных дискуссий по поводу системы источников гражданского права. Различные ученые предлагают рассматривать в качестве элементов и доктрину права, и принципы права, и нормы морали и религии, и другие. Однако все они могут рассматриваться в качестве таковых только с позиции понимания источников права в материальном смысле. Предложено в качестве неофициально признанных источников рассматривать некоторые акты юридических лиц, Постановления Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ, а также постановления КС РФ и в особых случаях – принципы права.

Таким образом, тема источников гражданского права, хотя и исследуется довольно давно, однако в ней существует еще множество проблем и спорных положений, которые вызывают вопросы как в теории, так и на практике. К тому же, сами гражданские правоотношения постоянно эволюционируют и все изменения должны своевременно отражаться в источниках норм, их регулирующих, а значит рассматриваемая тема будет актуальна всегда и требует дальнейшего развития.

Список использованных источников и литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собр. Законодательства Рос. Федерации 2014 – 8 апр. – № 31 – 4398.
2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996 № 1-ФКЗ, в ред. от 30.10.2018.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ ; ред. от 03.08.2018 // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.
4. Кодекс торгового мореплавания РФ. ФЗ от 30.04.1999 № 81-ФЗ, в ред. от 27.12.2018.
5. Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ, в ред. от 12.03.2014.
6. Постановление КС РФ № 21-П от 14 июля 2015. // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru.
7. Постановление Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» от 23 марта 2012 г. № 14. // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru.
8. Белов, В. А. Гражданское право России. Том 2. Общая часть. Лица, блага, факты / В.А. Белов. - М.: Юрайт, 2015. - 665 c.
9. Гомола, А. И. Гражданское право / А.И. Гомола. - М.: Академия, 2017. - 416 c.
10. Гонгало, Б. М. Гражданское право. Жилищное право. Семейное право. Избранное / Б.М. Гонгало. - М.: Статут, 2016. - 256 c.
11. Гражданское право / ред. С.П. Гришаева. - М.: ЮРИСТЪ, 2018. - 484 c.
12. Гражданское право России. Общая часть / Под редакцией А.Я. Рыженкова. - М.: Юрайт, 2015. - 464 c.
13. Гражданское право России. Практикум. Часть 2 / Под редакцией П.В. Рамзаева. - М.: Ай Пи Эр Медиа, 2018. - 248 c.
14. Гришаев, С.П. Гражданское право в вопросах и ответах / С.П. Гришаев. - М.: ЮРИСТЪ, 2017. - 144 c.
15. Грудцына, Л. Ю. Гражданское право России / Л.Ю. Грудцына. - М.: Юстицинформ, 2016. - 178 c.
16. Груздев, В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву / В.В. Груздев. - М.: Wolters Kluwer, 2016. - 272 c.
17. Гуев, А. Н. Гражданское право. Том I / А.Н. Гуев. - М.: ИНФРА-М, 2018. - 460 c.
18. Данкварт, В.П. Гражданское право общественная экономия / В.П. Данкварт. - М.: Книга по Требованию, 2017. - 240 c.
19. Добрачев, Д. В. Взыскание основного денежного долга и убытков в гражданском праве России / Д.В. Добрачев. - М.: Wolters Kluwer, 2015. - 184 c.
20. Иванова, Е. В. Гражданское право России. Полный курс / Е.В. Иванова. - М.: Книжный мир, 2018. - 816 c.
21. Иоффе, О. С. Гражданское право. Избранные труды / О.С. Иоффе. - М.: Статут, 2016. - 784 c.
22. Кодолов, В. А. Гражданское право. Курс-минимум / В.А. Кодолов. - М.: Магистр, 2018. - 224 c.
23. Коршунова, Н. М. Гражданское право. В 3 частях. Часть 3 / Под редакцией В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. - М.: Эксмо, 2018. - 480 c.
24. Некрестьянов, Д. С. Гражданское право. Общая часть / Д.С. Некрестьянов. - М.: Полиграфуслуги, 2018. - 192 c.
25. Спектор, А. А. Гражданское право России / А.А. Спектор, Э.В. Туманов. - М.: Юркомпани, 2017. - 488 c.
26. Зумбулидзе Р.М.З. Соотношение закона и обычая как источников гражданского права с точки зрения теоретических концепций о сущности права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Центральный филиал Российского государственного университета правосудия. 2018. С. 192-200.
27. Пронин С.В. Нормы международного права в качестве источников гражданского права // Экономика и социум. 2017. № 8 (39). С. 500-503.
28. Федоренко Н.В., Дзюба Л.М., Фатыхова Е.М. Источник права. Судебный прецедент в гражданском праве // Сборник научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 125-128.
29. Ярков В.В. Общепризнанные принципы международного права как источники гражданского (арбитражного) процессуального права // Сборник научных статей. 2016. С. 237-243.
30. Постановление ФАС Центрального округа от 26 сентября 2017 г. № А62-6801/16. – Режим доступа: http://fasco.arbitr.ru/.
31. Определение Московского областного суда от 18 мая 2016 г. по делу № 33-4619. – Режим доступа : http://www.mosoblsud.ru/.

Постановление Президиума Московского областного суда от 1 ноября 2016 г. № 665 по делу № 44г-403\16. – Режим доступа : http://www.mosoblsud.ru/.

1. Постановление Президиума Московского областного суда от 1 октября 2017 г. № 546 по делу № 44г-213\17. – Режим доступа : http://www.mosoblsud.ru/.