Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Правовое регулирование рекламной деятельности (Общая характеристика рекламной деятельности)

Содержание:

Введение

В современной России динамичное развитие рыночных отношений невозможно без рекламы, как способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг. Рекламная информация является частью информационных ресурсов, а информация и технологии воздействия на массовое сознание, являются сегодня ключевыми факторами управления процессами, происходящими в обществе. Реклама способна формировать определенные отрицательные стереотипы поведения, дезинформировать население, а также может недобросовестно использоваться в процессе конкурентной борьбы.

Государственное регулирование рекламной деятельности предполагает управление процессами в рекламной сфере. Государство, предоставляя хозяйствующим субъектам свободу предпринимательской деятельности, должно совершенствовать правовое регулирование, контролировать рекламный рынок, поскольку исключение государства из состава субъектов рекламных правоотношений чревато серьезными негативными последствиями, как для рыночных отношений, так и для общества в целом.

Регулирование отношений, возникающих при производстве и распространении рекламы, призвано, во-первых, способствовать поддержанию конкурентной рыночной среды и не допускать использование рекламы как средства недобросовестной конкуренции. Во-вторых, нормирование рекламной деятельности направлено на защиту потребителей, предотвращение причинения им вреда. Законодательство должно создавать гарантии получения потребителями достоверной информации о товарах (работах, услугах).

Объектом исследования является комплекс общественных отношений, складывающихся в гражданском обороте по поводу осуществления рекламной деятельности.

Предметом исследования являются нормы действующего российского законодательства, связанные с производством, распространением и потреблением рекламной продукции в Российской Федерации.

Целью курсовой работы является комплексный анализ правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением рекламной деятельности, а также выявление и решение правовых проблем в этой области.

Задачи, требующие решения в процессе выполнения работы:

проанализировать понятие, признаки и виды рекламы и рекламной деятельности;
оценить современное состояние законодательства о рекламе и выявить пробелы и противоречия;
дать правовую характеристику общим и специальным требованиям к содержанию рекламы;
исследовать правовой статус субъектов рекламной деятельности;
раскрыть сущность и виды договоров, заключаемых в сфере рекламной деятельности;
проанализировать основания ответственности за нарушение обязательств в рекламной деятельности.

Данную проблематику темы в своих работах рассматривали следующие авторы: С.Б. Бреус, А.А. Внуков, А.В. О.И. Карпухин,А.В. Кузнецов,Н.А. Кондрашова, Костина, В.Л. Полукаров, Э.Ф. Макаревич,Т.Н. Чертова, А.А. Шишкин и другие

Для решения задач были использованы общенаучные методы, общелогические и частнонаучные методы познания. Также широко применялся метод анализа существующих точек зрения, наблюдение и описание.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

1. Общая характеристика рекламной деятельности

1.1 Понятие и признаки рекламы, виды рекламной деятельности

Для повышения интереса потребителя к продаваемым товарам, изготавливаемой продукции, оказываемым услугам организации очень часто используют рекламу, так как именно она является оптимальным средством для продвижения товаров, работ, услуг. В условиях современного экономического рынка для успешного ведения бизнеса реклама становится просто необходимостью.

Понятие «реклама» произошло от латинского «reclamare», что означает «утверждать, выкрикивать, протестовать». Реклама - это информация об объектах, реализуемых на рынке товаров или услуг, распространенная различными способами, направленная на привлечение внимания к этим объектам и подогревание к ним интереса потенциальных потребителей.

Сегодня сложилось множество дефиниций понятия реклама. Официальное определение понятия «реклама» установлено Федеральным законом №38-ФЗ «О рекламе». Согласно данному нормативному акту под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц с целью привлечения внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В законе определяется и то, что рекламная информация может быть распространена любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3)^{^[1]}.

В федеральном законе дается открытое толкование рекламы как вида информации. Это свидетельствует о том, что реклама является информацией в любом выражении, в любой форме и на любых носителях, признаки которой в определенной мере установлены действующим законодательством. Вместе с тем, в научной литературе отмечается, что данное определение рекламы демонстрирует недостатки законодательной формулировки, позволяющий создавать рекламный произвол, который имеет негативные последствия в социально - экономическом и правовом аспектах.^{^[2]} Это порождает неправильное толкование положений в правоприменительной практике, что, безусловно, создает сложности в квалификации рекламы в качестве ненадлежащей и, соответственно, влечет неоправданное привлечение субъектов рекламной деятельности к юридической ответственности.

Законодательное определение обозначает ключевые характеристики рекламы. Во-первых, реклама представляет информацию, поэтому производство и распространение рекламы является информационной деятельностью. Именно этот информационный характер рекламы определяет требования к ней: реклама должна быть достоверной, этичной, корректной, не ущемлять ничьих прав и интересов^{^[3]}.

Во-вторых, реклама адресована неопределенному кругу лиц. Потребителями рекламных сообщений могут быть представители разных социальных слоев и возрастных групп. Люди чаще всего не выбирают место и время восприятия рекламы, она встречается им повсюду: в транспорте, в газетах, на телеэкранах, на упаковках продукции и витринах магазинов.

В-третьих, целью рекламы является привлечение внимания, формирование интереса и стимулирование желания приобрести рекламируемый товар. В этой простой фразе скрыт один из самых эффективных методов рекламной коммуникации, именуемый AIDA(от английских понятий: attention– внимание, interest– интерес, desire– желание, action– действие).

Раскрывая ключевые признаки рекламы необходимо обратить внимание на следующие моменты. Рекламу не нужно отождествлять с информацией. Очень часто потребители рекламы за нее воспринимают абсолютно любые информационные сообщения о каких-либо товарах, работах, услугах, а также их производителях, которые распространены такими способами и в такой форме, которые являются доступными для восприятия широким кругом лиц. При этом направленность информации на восприятие определенной социальной группой не должна рассматриваться как нарушение требования — о неопределенном круге адресатов. Например, встречаются случаи, когда проводится реклама товаров, представляющих интерес для людей определенной профессии или конкретной возрастной группы. Так, следует рассматривать как рекламу приглашение на проводимый в рамках выставки собак на коммерческой основе семинар для ветеринаров или экспертов по экстерьеру и рабочим качествам^{^[4]}.

Следует разграничить термины «реклама» и «рекламная информация». По сути, рекламная информация включает в себя большинство признаков и свойств рекламы, однако она не направлена на неопределенный круг лиц^{^[5]}. Примерами рекламной информации могут являться передаваемая лицу визитка, либо рекламный буклет, указывающий на конкретное лицо, которому он направлен. Считаем необходимым внести изменения в ст. 3 ФЗ «О рекламе», введя понятие рекламная информация. Под указанным термином следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную лицу и/или определенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ст. 2 ФЗ «О рекламе» фактически указывает, что законодательство применимо в отношении рекламной информации.

Для рекламы юридическим основанием служит базовый режим информации как одного из объектов гражданских прав, закрепленный в ст. 128 ГК РФ. Сама формулировка ст. 3 закона о рекламе в качестве синонима рекламы использует понятие «информация». В литературе реклама также понимается как самостоятельный вид информации, в смысле статьи 128 ГК РФ. Так Е. В. Медянкова отмечает, что реклама – это информация, только обладающая некоторыми квалифицирующими признаками^{^[6]}.

Правовой анализ рекламного законодательства показывает, что действующий Закон «О рекламе» 2006 г. не дает ответов на вопрос: чем же следует руководствоваться для отграничения рекламы от информации уведомительного характера. Реклама в том смысле, в котором ее понимает Закон «О рекламе» 2006 г., может быть размещена под видом статьи, восхваляющей тот или иной товар или его производителя. В этом случае рекламораспространитель умышленно не будет проставлять пометку «реклама» рядом с подобным текстом. Если же антимонопольный орган заподозрит правонарушение, то в процессе исследования опубликованной статьи ему придется анализировать ее на предмет вопроса, о какой именно информации идет речь: рекламной или просветительской^{^[7]}. Отсутствие четкого однозначного правового регулирования в данной сфере делает практически бесконтрольным распространение информации.

Следующим отраслевым правовым режимом непосредственно касающимся рекламной информации является режим интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ). Реклама, в каком бы виде она не была представлена, часто является результатом интеллектуальной деятельности своих создателей. Поэтому п. 11 ст. 5 закона о рекламе содержит правило, о том, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства об авторском праве и смежных правах.

Другой аспект заключается в том, что, несмотря на наличие законодательно закрепленного определения понятия «реклама», в научной среде отсутствует его единое понимание. Это связано, прежде всего, с несовершенством самой конструкции указанного определения, а также тем, что реклама выступает объектом не только гражданско-правовых, но и иных правоотношений, которые по своей сути носят публичный характер. Поэтому судьи, регулирующие органы, а также иные заинтересованные лица толкуют данный термин в определенных случаях как сведения, а в других — как сам процесс распространения сведений.

В литературе термины «реклама» и «рекламная деятельность» часто употребляются как синонимы. Но при этом можно обнаружить работы, в которых эти термины разводятся и, обобщая контексты дифференцированного употребления данных терминов, можно сказать, что термин «реклама» употребляется широко, часто как понятие массового сознания, а термин рекламная деятельность понимается как профессиональная сфера реализации субъектов. Исходя из текста Федерального закона от 13 марта 2006 г. «О рекламе» можно отметить, что термины «реклама» и «рекламная деятельность» очень похожи. На практике данные понятия используются не только как обозначение определенного вида информации, но и охватывают творческую деятельность по ее созданию, разработке, а также деятельность, направленную на доведение ее до потенциального потребителя. Поэтому, например, Чубукова И.В. настаивает на разграничение этих понятий.

Проявления рекламной деятельности многообразны. Выделим три подхода к классификации рекламы.

Первый подход – «содержательный», так как он разграничивает виды рекламы в зависимости от содержания рекламных объявления и целей рекламной деятельности. Здесь можно выделить рекламу продукции, услуги, самой компании, информацию о конкретных акциях, ценовых предложениях, дополнительных услугах и т.д.

Второй подход к классификации рекламы опирается на способы и средства размещения рекламных сообщений. Это может быть реклама в печатных СМИ (газетах, журналах), реклама на телевидении и радио, реклама в интернете, транспорте, зданиях и сооружениях.

Реклама в СМИ входит в число наиболее совершенных и эффективных каналов передачи рекламной информации. До появления Интернета телереклама была главным инструментом продаж и продвижения продукции. Реклама в Сети появилась относительно недавно, как, впрочем, и сам Интернет. Сегодня это наиболее перспективное направление маркетинга.

К отдельным видам рекламы по способам размещения можно отнести наружную и внутреннюю рекламу. Наружная реклама один из самых распространенных, актуальных и эффективных методов продвижения продуктов и услуг. На английском данный канал рекламы именуется «outdoor» — то есть вне помещения, на открытом воздухе. Сюда относятся и огромные билборды, и афиши, и плакаты, и неоновая реклама на зданиях. Внутренняя реклама (indoor-реклама) - реклама в лифте, в офисных помещениях, в фитнес-центре, на обратной стороне билета, в витринах магазинов и т.п.^{^[8]}. Она считается не навязчивой и не раздражает потенциальных клиентов.

Помимо рекламы в печатных СМИ выделяют отдельное направление рекламной деятельности - создание печатных рекламных материалов. К таким материалам относятся: ценники, буклеты, листовки, каталоги, фирменные упаковки.

Использование технических средств передачи информации: телевидения, радио, сети Интернет, существенно повышают эффективность рекламной деятельности. Это связано с более широкими возможностями представления информации: создание визуального ряда, использование музыки, динамичных картинок, ярких образов. В то же время, результаты исследований показывают, что избыток рекламных сообщений на телевидении и радио негативно влияет на качество и эффективность взаимодействия между производителем, продавцом и потенциальным покупателем.

Третий подход к выделению видов рекламы основан на характере взаимодействия между заказчиком рекламы и потенциальным потребителем. Сюда относятся всевозможные акции, программы лояльности, мероприятия по формированию и развитию связей с общественностью (паблик рилейшнз), директ-маркетинг (прямое информирование представителей целевой аудитории), активная социальная деятельность, направленная на укрепление имиджа компании и привлечение покупателей.

В зависимости от источников финансирования выделяют фирменную и смешанную рекламу. Первый вид рекламы ориентирован на продвижение конкретной организации, поэтому финансируется полностью из бюджета компании. Второй вид предполагает продвижение группы компаний, коммерческих объединений и партнерств. Рекламный бюджет в данном случае складывается из взносов участников коммерческих объединений^{^[9]}.

Существует и иные виды рекламы: коммерческая - способствует росту сбыта, продаж, увеличению товарооборота; частная - предполагает рекламу услуг частных компаний и организаций; социальная - особый вид рекламы, направленный на достижение благотворительных целей; политическая и другие разновидности. Исходя из того, что в тексте действующего закона о рекламе определение «рекламы» связано с предпринимательским характером деятельности, считаем, что такие виды рекламы, как политическая и социальная реклама, не могут обладать таким характером и являться предметом нашего исследования.

Таким образом, реклама – это информация, или деятельность по ее созданию и использованию, направленная на привлечение внимания, формирование интереса и стимулирование сбыта продукции или услуги.

Выделяют различные виды рекламы в зависимости от оснований, положенных в основу критерия.

1.2 Развитие и современное состояние законодательства о рекламе

В настоящее время в Российской Федерации действуют два подхода к регулированию рынка рекламы: а) государственное регулирование рынка рекламы и б) общественное регулирование рекламы.

Государственное регулирование является базовым инструментом на рынке рекламы, оно обеспечивает правила взаимодействия между его участниками при помощи системы правовых и организационно - экономических форм и методов воздействия на рыночные процессы в целях защиты прав и интересов всех субъектов рынка. Оно осуществляется посредством как создания широкой законодательной базы, так и формирования системы исполнительных органов разных уровней, осуществляющих контроль.

В России государственное регулирование рынка рекламы осуществляется на двух уровнях:

Государственное регулирование на федеральном уровне. На данном уровне функции контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере осуществляет Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (ФАС).
Государственное регулирование на региональном уровне. На этом уровне функции контроля и надзора в сфере рекламы осуществляют муниципальные комитеты рекламы, которые являются отраслевыми органами исполнительной муниципальной власти. В своей деятельности они руководствуются федеральными законами, указами, постановлениями и распоряжениями, а также уставами муниципальных образований.

Общественное регулирование, включая саморегулирование рекламной отрасли, является дополнительным регулирующим инструментом на рынке рекламы. Главная идея, которую преследует саморегулирование, – это переложить надзорные и контрольные функции за деятельностью субъектов рекламной деятельности с государства на непосредственных участников рынка. В настоящее время действует достаточно большое количество профессиональных ассоциаций и общественных организаций в сфере рекламы. Данные организации представляют интересы, как рекламодателей, так и рекламопроизводителей, и рекламораспространителей. Одной таких организаций выступает Ассоциация Рекламодателей. Основными задачами Ассоциации являются создание и утверждение в России системы надежных гарантий свободы рекламы, содействие становлению и развитию эффективной системы саморегулирования рекламной деятельности в Российской Федерации.

Каждое из двух направлений регулирования рекламы функционирует на целом комплексе законодательных и рекомендательных норм и правил.

Стоит отметить, что долгое время законодательство в части рекламы отсутствовало, а это затрудняло регулирование рекламной деятельности. До второй половины 1980-х годов, реклама в СССР существовала в строго ограниченном пространстве в рамках плановой экономики и была монополизирована государством. В силу отсутствия свободной рыночной экономики и конкуренции, реклама была близка понятию «пропаганда» или «агитация».

Начало Перестройки и в дальнейшем переход к рыночной экономике повлекло появление в СМИ рекламы западного образца. К этому относится начало зарождения национального рынка рекламы в Российской Федерации. В условиях дефицита государство подталкивало товаропроизводителей рекламировать и всячески распространять информацию о себе. Так в законе СССР «О кооперации в СССР» от 26.05.1988 г. говорится о том, что государство будет содействовать «рекламе их продукции, работ, услуг»^{^[10]}.

Правовое регулирование рекламной деятельности в России начинается с принятия ряда законов частично относящихся к регулированию рекламы. Среди них следует выделить Закон РСФСР № 948-1 от 22.03.1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Закон РФ от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации» и др. Защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести в заблуждение потребителей рекламы или нанести вред здоровью, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству и деловой репутации указанных лиц, посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали, - вот, что стало основной целью, которую преследовало законодательство о рекламе в данный период^{^[11]}.

Конституция Российской Федерации, принятая 12.12.1993 г, является основополагающим документом, утверждающим и гарантирующим те права человека, которые и защищает законодательство о рекламе и заложила начало правового регулирования в отношении рекламной сферы. В части 4 статьи 29 закрепляются такие положения, как право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию.

Развитие общественных отношений требовало детального правового регулирования отношений в области рекламы. 14 июня 1995 года был принят Федеральный закон «О рекламе», который стал центральным нормативноправовым актом в области рекламы, хотя ряд других законов и подзаконных нормативных правовых актов в сфере рекламы продолжал действовать. Закон устанавливал общие и частные требования к рекламе. Пять статей Закона были посвящены ее правовому регулированию. Впервые в истории нашей страны в законодательно порядке была установлена административная и уголовная ответственность за ненадлежащую рекламу, отказ от контррекламы или непредоставление в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа

Указанный Федеральный закон утратил силу в связи с принятием в феврале 2006 г. Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ^{^[12]}, который вступил в действие с 1-го июля 2006 г. и на сегодняшний день более 44 раз претерпевал изменения.

В настоящее время Федеральный Закон «О рекламе» регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации. По сравнению с Федеральным законом «О рекламе» 1995 г. новый законодательный акт значительно сужает сферу своего действия. Так, его действие не распространяется, в частности, на политическую рекламу; информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

Федеральный закон 2006 года носит базовый характер, но следует отметить, что в нем отражен 10 - летний положительный опыт практики регулирования рекламной деятельности. Сравнивая ФЗ «О рекламе» от 1995 г. и 2006 г. можно сказать, что динамичное развитие рынка рекламы требовало нововведений, это касается отдельных видов товаров и услуг, а так же понятийного аппарата.

Закон «О рекламе» представляет собой комплексный акт, включающий нормы различных отраслей права. Он действует в тесной связи с другими законами, которые содержат отдельные нормы, регулирующие общественные отношения в сфере рекламы. Поэтому можно заключить, что в современной России основными законодательными актами, регулирующими рекламную деятельность, являются также:

Гражданский кодекс Российской Федерации;
Налоговый кодекс (часть 2);
Закон о средствах массовой информации^{^[13]};
Закон о защите прав потребителей^{^[14]};
Закон о лицензировании отдельных видов деятельности^{^[15]};
Об информации, информационных технологиях и о защите информации^{^[16]};
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях^{^[17]} и др.

Как и в других странах, общие требования к рекламе в Российской Федерации определяются не только федеральным законодательством, но и нормами общественной морали, обычаями делового оборота, нормами международного и национального рекламного кодекса, этическими нормами бизнес-сообщества, в том числе и декларированными в документах профессиональных объединений рекламного рынка. В качестве примера можно привести Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. Этот документ не является обязательным для исполнения, он носит лишь рекомендательный характер. Его можно использовать в суде в качестве справочного документа в рамках законодательства.

Проведенное исследование позволяет говорить о том, что законодательное регулирование отношений в области рекламы и рекламной деятельности в России на современном этапе образует сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, основанную на положениях разноотраслевых нормативных актов, в том числе международно-правовых стандартов, а также этических правил и норм, сформированную с учетом публичных и частных интересов.

Указанные факты свидетельствуют о необходимости создания закона, в котором будут отражены все позиции и нюансы, касающиеся отдельных видов товаров и услуг; отражающие современные цели государственного регулирования рекламного рынка. Согласно действующему закону о рекламе основные задачи правового регулировании рынка рекламы заключаются в реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы; предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; пресечение фактов ненадлежащей рекламы; развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции. Считаем, что в новом законе список функций должен быть намного шире, например:

воспитательная функция – предотвращать недобросовестную конкуренцию;
организационная функция – должна организовывать рынок рекламы с учетом решения социальных, экономических и политических задач;
саморегулирующая функция – данная функция реализуется в форме общественного контроля над соблюдением этических и правовых норм в рекламном бизнесе, с целью защиты прав потребителей.

Это позволит сформировать законодательную базу, которая решала бы проблемы существующие здесь и сейчас^{^[18]}.

1.3 Общие и специальные требования к рекламе

Статьей 5«Общие требования к рекламе» Федерального закона «О рекламе» регламентировано исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности, в частности, рекламы запрещенной продукции и продукции, подлежащей обязательной сертификации или лицензированию. При этом строго запрещается: использование средств и технологий, которые непосредственно действуют на подсознание потребителя; размещение изображения физического лица и использование его имя без его согласия; распространения рекламы, содержащей элементы насилия, жестокости, порнографии, цинизма; использования или имитация изображения государственных символов Российской Федерации и других государств и прочее.

Законодательство в качестве общих требований вводит также понятие ненадлежащей рекламы, которая не допускается ни при каких условиях, а ее распространение влечет наложение административных штрафов в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ. Всего законом предусмотрены пять видов ненадлежащей рекламы: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая.

Законодатель не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, описывая их через серию признаков. Так, недобросовестной признается реклама, которая:

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами;
порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Описывая недостоверную рекламу через серию признаков, законодатель всегда оставляет место для неточностей и пробелов. Причиной этому является невозможность охватить все многогранные условия, которым должна отвечать недостоверная реклама, умышленные неточности и устаревание законодательных актов .

Кроме того, в п. 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ сформулирован обширный перечень видов недостоверной рекламы, который является закрытым. Назовем лишь отдельные из них. В частности, недостоверной информацией могут быть ложные данные:

о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Одновременно реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта; формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; содержать информацию порнографического характера .

Статьей 7 Закона №38-ФЗ установлен перечень товаров, реклама которых запрещена:

товары, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений».

Кроме того, Законом №38-ФЗ «О рекламе» детально рассмотрены особенности рекламы отдельных видов товаров. Так, например, статьей 24 указанного закона установлены требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг. Реклама перечисленных медицинских товаров и услуг не должна содержать образов медицинских работников, дающих рекомендации к применению, создавать впечатление необходимости обращения к врачу.

Новым законом о рекламе впервые введены специальные требования, предъявляемые к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания (статья 25 Закона №38-ФЗ). Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление, что эта продукция обладает лечебными свойствами, при этом ссылаясь на конкретные случаи излечения заболеваний.

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 25.04.2012 по делу N А70- 8308/2011) , однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу N А70-3511/2012).

Реклама алкоголя и табака, табачных изделий и курительных принадлежностей с 1 января 2007 года запрещена на телевидении, а также с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Не допускается в любой рекламе демонстрация процесса курения или употребления алкогольных напитков. Реклама алкогольной продукции, табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна размещаться на первой и последней полосах газет и журналов и на всех транспортных средствах общего пользования.

В новом законе снят запрет на использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся к товарам для детей. Существующий ранее запрет позволял обезопасить подростков от критического восприятия сообщений средств массовой информации. Заметим, что закон запрещает использовать образы несовершеннолетних в рекламе алкоголя (подпункт 6 пункта 1 статьи 21 Закона №38-ФЗ), табака (подпункт 4 пункта 1 статьи 23 Закона №38-ФЗ), пива (подпункт 5 пункта 1 статьи 22 Закона №38- ФЗ), оружия (подпункт 3 пункта 6 статьи 26 Закона №38-ФЗ).

С апреля 2018 г. запрещено размещать рекламу на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в т. ч. на оборотной стороне таких документов. Запрет не распространяется только на социальную рекламу и справочно-информационные сведения.

Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний и без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент её представления. Иными словами, необходимо делать предварительное сообщение о рекламе. Это должна быть специальная заставка на телевидении, которая предваряет начало показа рекламных роликов, а в печатных изданиях – слова «на правах рекламы» или иная равнозначная пометка.

В судебно-арбитражной практике возник вопрос о том, кто должен нести ответственность за распространение сообщений рекламного характера без пометки «на правах рекламы». Обязанность предварять авторский текст соответствующей пометкой лежит на рекламораспространителе (печатном издании), потому что предупреждение о начале рекламной информации относится ко времени, месту и способам размещения рекламы. Однако законодательство предлагает слова «на правах рекламы» в качестве возможного, но не обязательного сообщения; рекламораспространитель вправе использовать иные равнозначные предупреждения. Так, антимонопольный орган оштрафовал газету «Аргументы и факты» за публикацию рекламных сообщений без соответствующих предупреждающих пометок. Но по иску газеты решение антимонопольного органа было арбитражным судом отменено. Редакция газеты ссылалась на то, что около каждого рекламного сообщения был помещен значок, расшифровка которого давалась в выходных данных на последней полосе газеты. Антимонопольный орган безуспешно настаивал на том, что потребители рекламы вряд ли читают выходные данные газеты на последней полосе.

При производстве, размещение и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.

Таким образом, из анализа Закона о рекламе можно сделать вывод, что он составлен с достаточной степенью профессионализма и не вызывает серьезных нареканий. Деление статей на общую и особенную части, по нашему мнению, правильно и не требует корректировки.

Среди недостатков можно выделить следующее: во-первых, отсутствие законодательного определения недобросовестной и недостоверной рекламы, во-вторых, нечеткое урегулирование проблем скрытой рекламы и отсутствие понятия «продакт-плейсмент», известного зарубежному законодательству, в- третьих, не достаточная проработка вопроса о подражании в рекламе и ссылок на свидетельство или подтверждения. Остаются вопросы к регулированию т.н. «бесплатной» рекламы, а также к понятию неэтичной рекламы и заведомо ложной рекламы. Считаем верным, предложения ряда авторов законодательно закрепить указанные выше понятия с целью недопущения искажения понимания их смысла.

2. Договорные обязательства в рекламной деятельности

2.1 Правовой статус субъектов рекламной деятельности

Субъектами рынка рекламы выступают государство, организации, занимающиеся производством и распространением рекламных услуг (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители), потребители рекламных услуг, каждый из которых реализует свои функции и имеет свой правовой статус - установленное нормами права положение субъектов, совокупность их прав и обязанностей. Механизм взаимодействия участников рынка рекламных услуг, направленный на согласование их субъективных интересов и достижение поставленных целей представлен на рисунке 1.

Рисунок 1 – Механизм взаимодействия участников рынка рекламных услуг.

Понятие и правовой статус основных участников правоотношений в сфере рекламной деятельности раскрывается в статье 3 Федерального закона «О рекламе»^{^[19]}.

Рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Как правило, это юридическое или физическое лицо, которое предоставляет информацию для производства, размещения, последующего распространения рекламы.

Характеризуя правовой статус рекламодателя, необходимо отметить в первую очередь возложение на него законодателем ответственности за достоверность передаваемой информации. Это касается качественных характеристик товаров, оказываемых услуг, выполняемых работ, их стоимости, наличия на рынке, гарантийных обязательств, сведений о самом рекламодателе и т.п. Рекламодатель, передающий информацию о товарах, подлежащих обязательной сертификации, обязан не только иметь соответствующий сертификат, но и проинформировать рекламопроизводителя и (или) рекламораспространителя о том, что данный товар подлежит сертификации. В тех случаях, когда деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, рекламодатель обязан при передаче информации предъявить лицензию или ее копию, заверенную в надлежащем порядке.

К обязанностям рекламодателя относится также предоставление по требованию рекламопроизводителя, рекламораспространителя или государственных органов, контролирующих деятельность в рекламной сфере, документов, подтверждающих достоверность передаваемой для рекламы информации. Когда реклама выступает в качестве публичной оферты или приглашения делать оферты, рекламодатель обязан указывать срок действия такой рекламы. В этих случаях рекламодатель в соответствии с нормами гражданского законодательства обязан заключать договор на предложенных условиях с каждым из обратившихся потребителей, причем, если срок не был указан, эта обязанность носит бессрочный характер. Такой подход в наибольшей степени отвечает интересам потребителей.

Рекламопроизводитель – это юридическое или физическое лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

На производителя рекламы законодатель также возлагает ряд обязанностей, исполнение которых обеспечивает защиту интересов потребителей рекламы. Если выполнение требований рекламодателя в отношении рекламной продукции может привести к нарушению положений, установленных нормативными актами, рекламопроизводитель обязан проинформировать об этом рекламодателя. Если рекламодатель не устранит указанные недостатки, рекламопроизводитель вправе расторгнуть заключенный договор и потребовать полного возмещения убытков.

Необходимо учитывать, что, несмотря на то, что законодатель рассматривает расторжение договора с рекламодателем как право, а не обязанность производителя рекламы, это не следует понимать, как отсутствие обязанности рекламопроизводителя не исполнять условия договора, влекущие нарушение законодательства. При исполнении этих условий договора рекламопроизводитель будет нести ответственность, установленную за нарушение законодательства о рекламе. Неисполнение же таких условий договора, т.е. по сути, ненадлежащее исполнение договора, не повлечет в данном случае негативных последствий для производителя рекламы.

Рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, эфирного времени и иными способами. Рекламораспространитель при размещении рекламы обязан соблюдать требования, установленные Законом «О рекламе», а также иных нормативных актов. Эти требования относятся, в частности, к содержанию рекламной информации, способу, месту и времени ее размещения.

Обязанностью рекламораспространителя является также указание на рекламный характер распространяемой информации. Называя непосредственных участников предпринимательских правоотношений в сфере рекламной деятельности, необходимо сказать о спонсорстве. Законодательство о рекламе рассматривает спонсора в качестве рекламодателя, а спонсируемого – в качестве рекламораспространителя. Следовательно, они обладают таким же правовым статусом, как и вышеназванные участники рекламной деятельности.

Спонсор – это лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле - или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Спонсор является ключевой фигурой во многих сферах деятельности современного общества, финансируя различные проекты, акции, мероприятия. И распространение спонсорской рекламы в рамках финансируемых мероприятий является важной мотивационной составляющей деятельности спонсора.

К дополнительным участникам, которые непосредственно не принимают участие в рекламных правоотношениях, но существенно оказывают на них влияние, относятся потребители рекламы - юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама с целью оказания на них соответствующего воздействия. Пассивное поведение данных субъектов может превратиться в активное при нарушении их прав распространением ненадлежащей рекламы. Лица, права и интересы которых нарушены в таких случаях, могут обратиться с соответствующими исковыми требованиями в суд.

В федеральном законе «О рекламе» отсутствует такой субъект российского рекламного бизнеса, как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия «рекламопроизводитель» и «рекламораспространитель»^{^[20]}.

В современных условиях развития рынка услуги по производству рекламы оказываются рекламными агентствами. Рекламное агентство (РА) – независимая организация, специализирующаяся на разработке, подготовке, производстве и размещении рекламного продукта. Рекламные агентства как участники рекламного процесса выполняют следующие основные функции:

осуществляют взаимоотношения со средствами массовой информации, размещая в них заказы и контролируя их выполнение;
создают рекламную продукцию на основе полученных от рекламодателей заказов, разрабатывают планы комплексных рекламных кампаний, других рекламных мероприятий, используя потенциал как творческих, так и технических специалистов;
ведут расчеты с рекламодателями средствами массовой информации;
сотрудничают с типографиями, студиями, рекламными комбинатами, внештатными специалистами.

Результатом деятельности РА являются рекламные услуги и рекламные продукты. Так, например, рекламный щит является рекламным продуктом, а размещение рекламы – рекламной услугой.

Рекламную услугу следует понимать как оплаченное заказчиком распространение рекламной информации, которая предназначена для широкого и неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу, товарам, услугам, идеям или начинаниям и способствовать их реализации.

Для удовлетворения различных требований рекламодателей современный рекламный рынок требует наличия широкого спектра предложений, определенного набора модификаций рекламных услуг, как специализированных, так и комплексных. Все разнообразие рекламных услуг можно поделить на три основных вида: услуги по разработке, планированию и организации рекламной кампании; услуги по производству рекламной продукции; услуги по размещению рекламы в средствах массовой информации.

Общепринятой классификации рекламных агентств как таковой не существует. Но, исходя из выполняемых агентствами функций, есть множество различных типологий. По целям и задачам различают следующие виды рекламных агентств:

Агентство сэллер– это агентство, которое специализируется на продаже рекламных площадей от имени владельца средств массовой информации (масс медиа) на эксклюзивных условиях.

Агентство байер – это компания, которая занимается оптовыми закупками рекламного пространства в СМИ и последующей его перепродажи по частям.

Клиентское рекламное агентство – это фирмы, которая совместно с рекламодателем и по его заказу выполняет практические все функции, связанные с созданием и размещением рекламы.

По функциям выделяют следующие рекламные агентства: Рекламопроизводитель –это рекламная фирма, которая осуществляет полное или частичное приведение рекламной информации к готовой форме для дальнейшего распространения. Рекламораспространитель – это предприятие, которое производит непосредственное размещение рекламы путем использования технических средств масс – медиа.

В соответствии с Федеральным законом № 38-ФЗ «О рекламе» саморегулируемой организацией в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.

Стоит отметить, что СРО играют определенную роль в регулировании отношений в сфере рекламы. Их присутствие способствует реализации таких целей, как: консолидация рекламных агентств на определенных принципах; координация предпринимательской деятельности участников – членов ассоциации; формирование инновационных систем и потоков; проведение консультаций, семинаров и форумов; организация презентаций; участие в PR- кампаниях; установление межрегиональных и международных связей и др.^{^[21]}. В настоящее время действует достаточно большое количество профессиональных ассоциаций и общественных организаций в сфере рекламы (Ассоциация коммуникационных агентств России; Национальная ассоциация визуальных коммуникаций (НАВК); Некоммерческое партнерство содействия развитию интерактивной рекламы (TheInteractiveAdvertisingBureau, IAB); Рекламная федерация регионов (РСФ) и др.).

Несмотря на достаточно подробную проработку вопросов, касающихся саморегулирования, в Законе «О рекламе» и Федеральном законе «О саморегулируемых организациях» существует ряд проблем в осуществлении их деятельности и функционировании. Можно выделить следующие пробелы:

Отсутствие обязательного членства в саморегулируемых организациях рекламной сферы.
В федеральном законодательстве недостаточно прописан механизм осуществления контроля государственных контрольно-надзорных органов по выявлению и пресечению правонарушений со стороны саморегулируемых организаций.
Наличие препятствий для информационной открытости саморегулируемых организаций в рекламной сфере. Данная проблема является следствием правовой коллизии статей Федеральных законов «О коммерческой тайне», о рекламе и о саморегулируемых организациях.
Механизм признания ответственности или поручительства саморегулируемой организации за действия своего участника, повлекшие за собой материальный ущерб, не конкретизирован¹.

Решение данных вопросов позволит усилить профессиональных участников рекламного рынка в решении их задач. При этом стоит отметить, что саморегулируемая организация должна действовать не обособленно от государственного регулирования, а в тандеме, дополняя и конкретизируя установленные законом правила и формируя практику их применения. Сейчас, взаимодействие органов государственной власти и саморегулируемых организаций проявляется в совместной работе над проектами законов, обращениях государственных органов к органам саморегулирования в целях мониторинга, контроля, экспертизы и оценки рекламы, в участии органов саморегулирования в разрешении споров. В основном все это реализуется сейчас на федеральном уровне, но не на уровне субъектов РФ. Для успешного взаимодействия ФАС России, ее территориальных органов и представителей рекламы необходимо создание СРО в субъектах РФ. Но переход от чисто административного к в некоторой степени к саморегулируемому должен происходить постепенно^{^[22]^[23]}.

Основным регулирующим субъектом на рынке рекламы является государство в лице его органов. Оно выступает особым субъектом рыночных правоотношениях, в силу своей специфики и масштабов влияния его нельзя отнести ни к основным, ни к дополнительным субъектам рекламной деятельности.

Среди федеральных органов, осуществляющих регулирование рекламной деятельности и контроль за, необходимо выделить федеральный антимонопольный орган. Сотрудникам федерального антимонопольного органа предоставлено право доступа ко всем необходимым материалам участников рекламного процесса. Осуществляя функции по контролю, этот государственный орган предупреждает и пресекает факты ненадлежащей рекламы, направляет рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе, выносит обязательные к исполнению решения об осуществлении контррекламы, направляет материалы о нарушениях в органы, выдавшие лицензию участнику рекламной деятельности, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на соответствующий вид деятельности.

В компетенцию федерального антимонопольного органа входит право предъявления исков в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства о рекламе.

С другой стороны, часто государственные и муниципальные органы в процессе реализации прав на принадлежащее им имущество осуществляют предоставление места под рекламу, активно участвуя в рекламном процессе.

Так государство и муниципальные образования участвуют в предоставлении земельных участков для размещения наружной рекламы в виде рекламных щитов, конструкций и иных сооружений. Закон устанавливает, что в случае, если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за другим лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, обладающим правом хозяйственного ведения, правом оперативного управления или иным вещным правом на такое недвижимое имущество (п. 6 ст. 19 Закона о рекламе). Чаще всего указанными правами наделены именно государственные учреждения, муниципальные образования, и согласно указанным положениям законодательства они могут вступать в правоотношения в сфере рекламной деятельности.

Возможность участия государства и муниципалитетов в качестве рекламопроизводителя и рекламораспространителя ограничено действующим законодательством.

Подводя итого, отметим, что необходимо более полно отразить вопросы регулирования конкретных обязательств субъектов рекламной деятельности. В частности, полагаем возможным предусмотреть в законодательстве следующие обязанности:

обязанность рекламодателя по предоставлению рекламопроизводителям и рекламораспространителям доказательств достоверности рекламной информации и иной необходимой информации, отражающей полноту рекламной информации;
обязанность рекламопроизводителя по предоставлению рекламораспространителю рекламной информации, которая должна отвечать требованиям, закрепленным в законодательстве РФ, к содержанию и механизму воздействия;
обязанность рекламораспространителя по соблюдению установленные законодательством РФ требования к способу, месту и времени распространения рекламы;
обязанность рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей по устранению по требованию потребителей обстоятельств, влекущих нарушение законодательства РФ о рекламе.

В настоящее время государство не предъявляет никаких дополнительных требований для получения статуса субъекта рекламы, любой, кто осуществляет соответствующую деятельность, - например, распространяет рекламу в любой форме, - уже признается субъектом со своими правами и обязанностями. Данный вопрос, безусловно, требует дальнейшей проработки и совершенствования со стороны законодательных органов.

2.2 Понятие и виды договоров, заключаемых в сфере рекламной деятельности

Рекламная деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, которая приносит прибыль, и имеет влияние на развитие товарооборота. Главным предназначением данного вида деятельности заключается в донесении до потребителя специальной информации, непосредственно о предмете рекламы.

Для возникновения любого гражданского правоотношения, необходимы определенные юридические факты, а иногда и юридические составы с которыми закон связывает наступление тех или иных юридических последствий. Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ. В отличие от других видов обязательств, которые могут возникать из противоправных действий (глава 59 ГК РФ), отношения по оказанию рекламных услуг порождаются только правомерными действиями субъектов гражданского права. Так правовая характеристика рекламы содержится в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении».

Наиболее распространенными юридическими фактами, с которыми закон связывает возникновение обязательства по оказанию рекламных услуг, являются договоры, содержащие обязательства по производству и (или) распространению рекламы. Они, по сути своей, являются обязательными документами к исполнению. Целью таких договоров является распространение информации о физическом или юридическом лице, товарах, работах, способное привлечь внимание большего числа потребителей в форме и средствами, определенных законом. Для того, чтобы установить правовое отношение по оказанию рекламных услуг, соглашение сторон должно быть направлено на оказание другому лицу услуг, непосредственно связанных с производством и (или) распространением рекламы. Волеизъявление сторон в сделке должно быть направлено на достижение именно тех юридических последствий, которые стороны имели в виду в момент ее совершения и желали их наступления.

Нужно отметить, что договор в области рекламы может и не использоваться. Он может не применяться, когда осуществляется «рекламная деятельность для себя». В данном случае рекламная деятельность с правовой точки зрения выражается лишь в односторонних юридических действиях – приглашение делать оферты либо осуществление публичной оферты^{^[24]}. Вместе с тем, для практики такая ситуация «бездоговорной рекламы» не вполне типична. Рекламная деятельность как предпринимательство вне договорных форм существовать не может, поскольку ту прибыль, которая упоминается в ст. 2 ГК, предприниматели иначе, чем по договору не получают.

В юридической литературе встречается термин «рекламный договор»^{^[25]}. Авторы не дают точного определения этого термина, но исходя из контекста изложенного ими материала, можно сделать вывод о тождественности понятий «рекламный договор» и «договор на оказание рекламных услуг».

Под рекламным договором, т.е. договором на оказание рекламных услуг, в научной литературе понимают договор, в соответствии с которым исполнитель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) обязуется выполнить по заданию заказчика (рекламодателя) определённую работу и (или) оказать услуги, связанные с производством, размещением или распространением рекламы заказчика и (или) производимых им товаров (работ, услуг, иных результатов деятельности), а заказчик обязуется оплатить выполненные работы и оказанные услуги. Гражданский кодекс РФ не рассматривает договор оказания рекламных услуг в качестве самостоятельного обязательства, лишь упоминая о его правовом регулировании путем применения к нему норм главы^{^[26]}.

Следует отметить, что закон РФ «О рекламе» не содержит классификацию договоров, которые определяли бы рекламные отношения. Обязательства по оказанию рекламных услуг могут возникнуть из различных договоров, в зависимости от содержания самого обязательства. Это позволяет ученым выделить несколько подходов к классификации договор в рассматриваемой сфере.

Так, Кожоназаров И.Р. выделяет в рекламной сфере следующие договоры: 1) договор подряда, где предметом договора является не только процесс выполнения подрядчиком работы, но главное — его результат, создание рекламного материала. 2) договор возмездного оказания услуг, где предметом договора является либо совершение исполнителем определенных действий, либо осуществление им определенной деятельности; 3) смешанные договоры, например, для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг.^{^[27]} Порядок заключения таких договоров соответственно регламентируется главами 37 и 39 Гражданского Кодекса РФ, с применением норм Закона о рекламе.

К договорам в сфере рекламы можно отнести договор на создание рекламы, договоры на распространение рекламы (но каждому виду рекламного средства), агентский рекламный договор, договоры об использовании имущества для размещения рекламы, спонсорский договор, договор о размещении рекламы в художественном произведении, договор на проведение рекламной кампании и т.д.

Традиционно не принято рассматривать возможность заключения в сфере рекламной деятельности договоров купли-продажи. Однако в настоящее время данная точка зрения не верна. Если обратить внимание на работу зарубежных рекламных компаний, то их деятельность по привлечению клиентов носит активный характер и часто это выражается в том, что рекламная компания готовит рекламный проект товара без согласования его с компанией производителем.^{^[28]} Сегодня в России возможен вариант заключение договора купли-продажи, но в случае, когда рекламопроизводитель, имея достаточную ему информацию для создания рекламной продукции, без заключения договора с рекламодателем, может предложить второму приобрести уже готовое рекламное произведение. В данном случае договор купли-продажи может быть заключен как на имеющееся в наличии рекламное произведение, так и на не имеющееся, а лишь предполагающееся к изготовлению. Правовое регулирование здесь должно осуществляться на основе общих положений договора о купли-продажи, а также норм авторского права. Так же необходимо отметить, что ответственность за несоблюдение законодательства, его требований о рекламной деятельности в данных ситуациях должен нести рекламопроизводитель (реального ущерба, упущенной выгоды, утеря доброго имени и т.д.). Вместе с тем, данный подход не нашел единого одобрения у теоретиков^{^[29]}.

Анализ деловой практики ведущих коммуникационных и рекламных агентств Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что субъекты рекламной деятельности для оформления отношений между собой прибегаю исключительно к использованию конструкции агентского договора^{^[30]}.

Агентский договор представляет собой документ, положения которого регулируют правоотношения агента (исполнителя), осуществляющего свою деятельность за вознаграждение, и принципала (заказчика). При этом по общему правилу агент действует от имени заказчика и может заключать сделки, а также совершать другие юридические действия, предусмотренные положениями договора. Агент действует от своего имени, например, проводит переговоры или заключает сделки с третьими лицами, или договор поручения, если агент осуществляет свою деятельность от имени принципала по доверенности.

Чаще всего агентский договор заключается между производителем рекламы и рекламодателем, в силу которых производитель рекламы принимает на себя обязательства по оказанию услуги, направленной на увеличение спроса в отношении объекта рекламы, рекламодатель обязуется эти услуги оплатить.

Для решения вопроса о форме агентского договора между рекламодателем и рекламным агентом необходимо руководствоваться общими положениями о заключении сделок. В силу того, что в качестве одной из сторон указанного договора выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели, делаем вывод о необходимости заключения данного вида агентского договора в простой письменной форме. Следует отметить, что на практике данный договор чаще всего оформляется путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Следует отметить, что несоблюдение простой письменной формы указанного агентского договора может породить спорные ситуации. В частности, в одном из споров суд принял решение о незаключенности агентского договора в связи с тем, что стороны не согласовали адресную программу размещения рекламных материалов^{^[31]}. В последующем вышестоящие суды отменили данное решение и признали электронную переписку сторон в качестве надлежащего согласования документов, но спорная ситуация имела место быть. Учитывая это, полагаем необходимым закрепить в Законе о рекламе требование об обязательной письменной форме агентского договора между рекламодателем и рекламным агентством.

Предметом агентского договора является совершение различных юридических и фактических действий, связанных с проведением, подготовкой и созданием рекламной кампании, разработкой и размещением рекламных материалов рекламодателя. На практике в предмет агентского договора включают также проведение переговоров с размещающими организациями, поиск контрагентов и заключение договоров с третьими лицами на размещение рекламных материалов, подготовку к размещению, техническому обслуживанию рекламных материалов, руководство, планирование и координацию рекламных кампаний, проведение маркетинговых исследований^{^[32]}.

С нашей точки зрения, к существенным условиям договора между рекламодателем и рекламным агентом нужно отнести указание на то, от имени кого действует рекламный агент и, соответственно, кто становится стороной по заключаемым рекламным агентом сделкам с третьими лицами.

Особенностью агентского договора между рекламодателем и рекламным агентом является то, что в рамках исполнения поручения рекламодателя (если поручение сводится к заключению договоров на размещение рекламных материалов) рекламодатель предоставляет рекламному агенту рекламные материалы. Указанные рекламные материалы (видеоролик, радиоролик, баннер для наружной рекламы и т.д.), как правило, являются результатом интеллектуальной деятельности. При этом рекламораспространитель не предоставляет рекламному агенту прав на указанные результаты интеллектуальной деятельности.

В связи с этим необходимо включать в соответствующие рекламные договоры положение о том, что все права на переданные рекламному агенту рекламные материалы принадлежат рекламодателю. При размещении рекламных материалов не происходит отчуждение или передача прав по лицензионному договору.

Если предметом агентского договора стало заключение сделок на изготовление рекламных материалов, то в рамках выполнения поручения рекламодателя у рекламного агента возникнут права на результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим в договоры зачастую включается пункт о том, что все результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках исполнения поручения, являются собственностью рекламодателя. Однако возникает вопрос о том, будет ли указанное положение свидетельствовать о передаче исключительных прав рекламодателю. В случае если исключительные права переходят рекламодателю не в полном объеме, необходимо индивидуализировать предмет - результат интеллектуальной деятельности.

Отметим, что в настоящее время в Федеральном законе «О рекламе» вопросы использования и охраны интеллектуальной собственности в рекламе напрямую не рассматриваются. Поэтому договор должен содержать в себе, помимо вопросов, связанных с передачей материального носителя рекламодателю (который следует отличать от нематериального результата творческого труда, в нем воплощенного и получающего правовую охрану в соответствии с нормами авторского права), либо условия о порядке отчуждения исключительного права на произведение от фирмы заказчику, либо порядок и условия предоставления заказчику права использования произведения в установленных пределах. Если же стороны закрепят в договоре отчуждение рекламодателю только оригинала произведения, то в соответствии со ст. 1291 ГК РФ исключительное право на него сохраняется за фирмой либо за автором^{^[33]}.

Рекламный договор имеет сложную договорную конструкцию, в которую входят подрядные отношения регулируемых гл. 37 ГК РФ (производство, изготовление мест размещения рекламы и ее размещение), а также отношения возмездного оказания услуг (распространение рекламы). При определенных условиях в рекламных правоотношениях могут присутствовать элементы авторского права, регулируемых частью 4 ГК РФ (отношения по производству рекламы).

Заключение

В юридической науке отсутствует единое и точное определение понятия рекламы.

Определение рекламы, данное в ФЗ «О рекламе», рассматривает ее как комплексный объект частноправовых и публично-правовых отношений. Связи с этим исследователи определяют правовое значение рекламы применительно к тем или иным отношениям.

Исходя из легального определения рекламы, чтобы объект признавался рекламой с правовой точки зрения, он должен соответствовать признакам, значимым для действующего российского законодательства, а именно: признаваться информацией; распространяться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; быть адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

ФЗ «О рекламе» устанавливает довольно четкие ограничения распространения информации о поименованных товарах, конкретных субъектах или видах деятельности, выполнении работ, оказании услуг и т.п. Нарушение предусмотренных законом требований к содержанию рекламы, способам, времени и месту ее распространения квалифицируется как ненадлежащая реклама, которая в соответствии со ст. 5 ФЗ «О рекламе» имеет несколько видов.

Для улучшения правового поля и решения практических задач необходимо законодательно закрепить понятия недобросовестной и недостоверной рекламы, а также неэтичной рекламы и заведомо ложной; урегулировать проблемы скрытой рекламы и подражания в рекламе, разрешить вопросы о регулировании «бесплатной» рекламы.

Необходимо создание закона, в котором будут отражены все позиции и нюансы, касающиеся отдельных видов товаров и услуг; отражающие современные цели государственного регулирования рекламного рынка.

Рекламная деятельность реализуется посредством взаимодействия субъектов рекламного рынка. В рамках фактически любого более или менее развитого рынка рекламы действуют четыре основных группы субъектов данного рынка, а именно: рекламодатели, рекламные посредники, средства распространения рекламной информации, потребители рекламы, профессиональных объединений и государства.

В настоящее время действует достаточно большое количество профессиональных ассоциаций и общественных организаций в сфере рекламы. Данные организации представляют интересы, как рекламодателей, так и рекламопроизводителей, и рекламораспространителей.

В России, в отличие от многих развитых стран, система саморегулирования развита относительно слабо, так как подобное общественное регулирование практически не имеет прецедентов, а функция главного регулятора рекламного рынка лежит на государственных органах.

Юридическое содержание рекламной деятельности образует договорно-правовой режим, целью которого является обеспечение реализации фактических действий, составляющих содержание рекламной деятельности.

Законодательство в сфере рекламы не содержит классификацию договоров, которые определяли бы рекламные отношения. Полагаем, что в законодательство нужно включить специальное понятие рекламных договоров, перечень их существенных условий, права и обязанности сторон, основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств по каждому и видов договора.

Институт ответственности в рекламной сфере имеет слабые стороны. Довольно существенными является отсутствие надлежащих размеров штрафов, не привлечение к ответственности непосредственных рекламораспространителей, а только рекламодателей; невозможность определить пострадавшего от ненадлежащей рекламы.

Библиография

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 06.02.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2002 . – № 1. – Ст. 1.
О лицензировании отдельных видов деятельности: Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ (с изм. и доп. от 27.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2011. – № 19. – Ст. 2716.
Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (в ред. от 18.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31 (часть I). –
Ст. 3448.
О средствах массовой информации: закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I (в ред. от 27.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2018. – № 53 (часть I). – Ст. 8460.
О защите прав потребителей: закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I (в ред. от 29.07.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2018. –
№ 31.– Ст. 4839.
О рекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 12. – Ст. 1232.
Определение ВАС РФ от 02 апреля 2013 г. № ВАС-1886/13 по делу № А40-134626/2011-68-1166 / [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/55544585/
Андронова Т.А. Саморегулирование в сфере рекламы // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина.– 2015. – №1. – С. 112–117.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. – М.: «Статут», 2003. – 463 с.
Бреус С. Б., Ларченко Е. П. Понятие рекламы как объекта информационного права, ее виды и модели // Царскосельские чтения. – 2010. – № 9. – С. 39-46.
Ветошкина Т.С. Механизмы правового регулирования рекламной деятельности // Новая наука: проблемы и перспективы. – 2016. – №6. –
С. 222-227.
Внуков А.А. Реклама и способы продвижения на рынке // Актуальные направления научных исследования XXI века: теория и практика. – 2015. – №3.(Том 3). – С. 404–408.
Волкова М.А. Договорные отношения в рекламной деятельности. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://izron.ru/articles/osnovnYe-problemY-i-tendentsii-razvitiYa-v
Дегтярева А. В. Взаимодействие органов власти и СРО в сфере рекламы // Молодой ученый. – 2014. – №6. – С. 550–551.
Жуковская Л. М. История развития и современное состояние российского гражданского законодательства о рекламе // История государства и права. – 2007. – № 13. – С. 7–9.
Журавлёв Г.К. Рекламная деятельность. – М.: ИНФРА-М, 2004.–378 с.
Кирюшина И.В. Интеллектуальная собственность в рекламе: проблемы использования и охраны // Известия Алтайского государственного университета. – 2014. – № 5. – С. 109-113.
Кожоназаров И.Р. Гражданско-правовые договоры в сфере рекламной деятельности // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. – 2015. – № 3 (31). – С. 201-206.
Кондрашова Н. А. Становление и развитие законодательного регулирования отношений в области рекламы и рекламной деятельности в России // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. – 2015. – № 8–3. – С. 631–634.
Костина А.В., Макаревич Э.Ф., Карпухин О.И. Основы рекламы: Учеб.пособие. – М.: КНОРУС, 2012. –304 с.
Кузнецов А.В. Проблемы легального понятия «реклама» в российской правовой системе // Власть. – 2015. – №4.– С. 98-102.
Полукаров В.Л. Производство, размещение и распространении рекламного продукта. – М., 2003. – 361 с.
Пузырева А.Н. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования: дисс. ... канд. юр. наук : 12.00.03.– М, 2014. –253 с.
Пузырева А.Н. Агентский договор между распространителем рекламы и медиа - агентом: понятие и содержание // Пробелы в российском законодательстве. – 2014. – № 1. – С. 76-79.
Реклама как объект гражданских прав. [Электронный ресурс] Режим доступа:https://superinf.ru/viewhelpstud.php?id=5247
Руденко К.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в сфере рекламы : дисс. ... канд.юр.наук.: 12.00.03 – М, 2013. – 237 с.
Свит Ю.П. Ненадлежащая реклама и защита прав потребителей // Законы России. – 2010. – № 5. – С. 36-39.
Челышев М.Ю. О рекламе, коммерческой рекламе и рекламной деятельности как о правовых категориях // Вестник экономики, права и социологии. – 2008. – № 2. – С. 72-75.
Чертова Т.Н. Проблемы эффективности рекламы // Актуальные направления научных исследований XXI века: теория и практика. – 2014.– №3 (8/3). – С. 428–433.
Шиловская А.Л. Договоры как правовые формы осуществления рекламной деятельности // Актуальные проблемы российского законодательства. – 2015. – № 11. – С. 152-156.
Шишкин А.А. О правовом регулировании рекламы в Российской Федерации // Труды Института государства и права Российской академии наук. – 2012. – № 2. – С. 66-69.

О рекламе: ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232 ↑
Костина А.В., Макаревич Э.Ф., Карпухин О.И. Основы рекламы: Учеб.пособие. М.: КНОРУС, 2012. С. 65. ↑
Кузнецов А.В. Проблемы легального понятия «реклама» в российской правовой системе // Власть. 2015. №4.С. 99. ↑
Свит Ю.П. Ненадлежащая реклама и защита прав потребителей // Законы России. 2010. № 5. С. 37. ↑
Бреус С. Б., Ларченко Е. П. Понятие рекламы как объекта информационного права, ее виды и модели // Царскосельские чтения. 2010. № 9. С. 39. ↑
Реклама как объект гражданских прав. [Электронный ресурс] Режим доступа: https://superinf.ru/viewhelpstud.php?id=5247 ↑
Шишкин А.А. О правовом регулировании рекламы в Российской Федерации // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2012. № 2. С. 67. ↑
Внуков А.А. Реклама и способы продвижения на рынке // Актуальные направления научных исследования XXI века: теория и практика. 2015. №3. С. 406. ↑
Чертова Т.Н. Проблемы эффективности рекламы // Актуальные направления научных исследований XXI века: теория и практика. 2014. Т.2. №3 (8/3). С. 429. ↑
Кондрашова Н. А. Становление и развитие законодательного регулирования отношений в области рекламы и рекламной деятельности в России // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2015. № 8–3. С. 633. ↑
Жуковская Л. М. История развития и современное состояние российского гражданского законодательства о рекламе // История государства и права. 2007. № 13. С. 8. ↑
О рекламе: ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. ↑
О средствах массовой информации: закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I(в ред. от 27.12.2018) //
СЗ РФ. 2018. № 53 (часть I). Ст. 8460. ↑
О защите прав потребителей: закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I(в ред. от 29.07.2018) // СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 4839. ↑
О лицензировании отдельных видов деятельности: ФЗ от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ (с изм. и доп. от 27.12.2018) // СЗ РФ. - 2011. - № 19. - Ст. 2716. ↑
Об информации, информационных технологиях и о защите информации: ФЗ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ ( в ред. от 18.12.2018) // СЗ РФ. 2006. № 31 (часть I). Ст. 3448. ↑
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: ФЗ от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 06.02.2019) // СЗ РФ. 2002 . № 1 (часть I). Ст. 1. ↑
Ветошкина Т.С. Механизмы правового регулирования рекламной деятельности // Новая наука: проблемы и перспективы. 2016. №6. С. 224. ↑
О рекламе: ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. ↑
Полукаров В.Л. Производство, размещение и распространении рекламного продукта. М., 2003. С. 54. ↑
Андронова Т.А. Саморегулирование в сфере рекламы // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2015. №1. С. 114. ↑
Руденко К.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в сфере рекламы :дисс. ... к.ю.н. Москва, 2013. С.126. ↑
Дегтярева А. В. Взаимодействие органов власти и СРО в сфере рекламы // Молодой ученый. 2014. №6.
С. 551. ↑
Челышев М.Ю. О рекламе, коммерческой рекламе и рекламной деятельности как о правовых категориях // Вестник экономики, права и социологии. 2008. № 2. С. 73. ↑
Шиловская А.Л. Договоры как правовые формы осуществления рекламной деятельности // Актуальные проблемы российского законодательства. 2015. № 11. С. 154. ↑
Волкова М.А. Договорные отношения в рекламной деятельности. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://izron.ru/articles/osnovnYe-problemY-i-tendentsii-razvitiYa-v ↑
Кожоназаров И.Р Гражданско-правовые договоры в сфере рекламной деятельности // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 3 (31). С. 203. ↑
Журавлёв Г.К. Рекламная деятельность. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 45. ↑
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. М.: «Статут», 2003. С. 210. ↑
Пузырева А.Н. Агентский договор между распространителем рекламы и медиа - агентом: понятие и содержание // Пробелы в российском законодательстве. 2014. № 1. С. 77. ↑
Определение ВАС РФ от 02 апреля 2013 г. № ВАС-1886/13 по делу № А40-134626/2011-68-1166 / [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/55544585/ ↑
Пузырева А.Н. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования: дисс. ... к.ю.н.: М, 2014. С.117. ↑
Кирюшина И.В. Интеллектуальная собственность в рекламе: проблемы использования и охраны // Известия Алтайского государственного университета. 2014. № 5. С. 110. ↑