Понятие оперативно-розыскной деятельности.

Содержание:

Введение

Функционирование государственно-правового механизма предполагает различные формы реализации охранительных функций. Одна из таких форм - оперативно-розыскная деятельность, предполагающая динамичное сочетание превентивных мероприятий и мероприятий, связанных с раскрытием преступлений. Среди последних особое место занимает оперативно-розыскная деятельность, содействующая решению уголовно-процессуальных задач.

Оперативно-розыскная деятельность - это один из видов профессиональной деятельности правоохранительных органов, направленной на защиту и безопасность человека и гражданина, общества и государства от преступных посягательств.

Актуальность выбранной темы заключается в том, что на данный момент существует насущная потребность в самом тщательном изучении правового регулирования данной деятельности, устранении выявленных практикой проблем и недостатков. Есть необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми институтами. В этой связи всемерной поддержки заслуживают предложения А.Ю. Шумилова о формировании специальной отрасли права - уголовно-розыскного права и систематизации соответствующего законодательства.

Все вышесказанное подтверждает актуальность исследования темы, ее высокую теоретическую и практическую значимость.

Объектом исследования работы выступают общественные отношения, связанные с осуществлением оперативно-розыскной деятельности. Предмет исследования – правовое регулирование этой деятельности, недостатки и пути совершенствования законодательства в данной области.

Цель исследования состоит в том, чтобы рассмотреть понятие и сущность оперативно-розыскной деятельности, а также оценить качество правового регулирования понятия данной деятельности в действующем законодательстве.

Задачи курсовой работы следующие:

- раскрыть понятие оперативно-розыскной деятельности;

- рассмотреть ее задачи и роль в уголовном судопроизводстве;

- обозначить соотношение оперативно-розыскной деятельности с другими видами правоохранительной деятельности;

- провести анализ правового регулирования понятия оперативно-розыскной деятельности, выявить недостатки законодательной формулировки;

- предложить свое понятие оперативно-розыскной деятельности, лишенное выявленных недостатков.

В ходе исследования были использованы нормативно-правовые акты, специальная и научная литература (точный перечень изложен в списке использованных источников).

Практическая значимость исследования заключается в том, что оно позволяет получить ценные навыки анализа действующего законодательства и выявления его недостатков, а также определения направлений дальнейшего развития законодательства по отдельно взятому вопросу (в данном случае в отношении понятия оперативно-розыскной деятельности).

Структура работы. Исследование состоит из введения, двух глав основной части, заключения, списка использованных источников и приложений.

1. Общие положения об оперативно-розыскной деятельности

1.1. Понятие и задачи оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве

Уголовно-процессуальное законодательство определяет основные задачи уголовного судопроизводства (досудебное и судебное производство по уголовному делу). Они содержатся в ст.6 УПК РФ^[1].

Для обеспечения назначения уголовного судопроизводства т.е. процессуальная деятельность, органов предварительного следствия и дознания, а также суда на предварительном следствии (досудебном производств) и судебного производства (судебного разбирательства) уголовных дел требуется оперативное обеспечение.

В целях выявления, раскрытия и расследования преступлений оперативное обеспечение осуществляется путем проведения оперативно-розыскных мероприятий в ходе оперативно-розыскной деятельности.^[2]

Основные задачи оперативно-розыскной деятельности предусмотренной в ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144 - ФЗ^[3], где изложено:

«Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывшихся от органов дознании, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации».

Основными принципами уголовно-процессуального законодательства и оперативно-розыскной деятельности являются:

- законность,

- уважение чести и достоинства личности,

- неприкосновенность личности и жилища.

В оперативно-розыскной деятельности дополнительными принципами являются:

- конспирация,

- сочетание гласных и негласных методов и средств получения информации.^[4]

Порядок уголовного судопроизводства определяется уголовно-процессуальным законодательством РФ и основана Конституцией Российской Федерации^[5], действующим уголовно-процессуальным кодексом России и является обязательным для органов предварительного следствия и дознания, судов, органов прокуратуры, а также иных участников уголовного судопроизводства. Кроме того при производстве по уголовному делу также действует общепризнанные принципы и нормы международного права и международной договора РФ, являющиеся составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующее уголовное судопроизводство.

Порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности определяются Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144- ФЗ, и другие Федеральные Законы принятые в соответствии с ними, а также иные нормативно-правовые акты федеральных органов государственной власти, министерств и ведомств осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Некоторые положения норм уголовно-процессуального кодекса России также регламентирует возможность осуществления оперативно-розыскной деятельности органов дознания. Таким образом возможно прийти в мнению о том, что уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность основывается на одних и тех же законах.

Изложенное позволяет высказать мнение о том, что термин «Оперативно-розыскная деятельность» имеет несколько значений:

- во-первых осуществляя оперативно-розыскные и поисковые мероприятия, содействуют органам предварительного следствия и дознания для выявления, предупреждения, раскрытия и расследования уголовных дел;

- во-вторых оперативно-розыскные мероприятия осуществляемые в ходе оперативно-розыскной деятельности основываются на некоторых положениях норм уголовно-процессуального закона в целях предотвращения и раскрытия преступлений;

- в-третьих, розыск и задержание подозреваемых, обвиняемых, лиц, скрывшихся со следствия и суда преимущество не процессуальным способам с использованием негласных средств и методов борьбы с преступлениями. Таким образом, уголовный процесс, уголовное судопроизводство и оперативно-розыскная деятельность тесно взаимосвязаны.^[6]

1.2. Содержание и процессуальная роль оперативно-розыскной деятельности

В соответствии с ч.1 ст.40 УПК РФ на органы дознания исполнительной власти возлагается осуществление оперативно-розыскной деятельности, а п. 4 ч. 2 ст.38 УПК РФ наделяет следователя правом, «давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения для проведения оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении».

В п.1 (1) ч.3 ст. 41 УПК РФ дознаватель также вправе давать органу дознания для исполнения письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а ч.1 ст.144 УПК РФ в ходе предварительной проверки сообщения о преступлении также предписывает давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Во всех нормах уголовно-процессуального закона, где предписано о необходимости проведения оперативно-розыскные мероприятия осуществляется путем дачи органу дознания поручения, вместе с тем ч.2 ст. 163 УПК РФ предписывает руководителю следственной группы совместно с руководителем следственного органа право привлекать, что «к работе следственной группы привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Итоговым положением использования результатов оперативно-розыскной деятельности является ст. 89 УПК РФ регламентирующая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ.

Вместе с тем, введение в уголовное судопроизводство результатов оперативно-розыскной деятельности осуществляется согласно инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд^[7].

По мнению авторов, оперативно-розыскная деятельность, о которой говорится в уголовно-процессуальном законе, по своей природе, содержанию, непосредственным задачам, средствам и методам существенно отличается от предварительного следствия и дознания как уголовно-процессуальной деятельности^[8].

Оперативно-розыскная деятельность и производство дознания или предварительного следствия органа дознания - это различные компетенции органа дознания.

Содержанием оперативно-розыскной деятельности является принятие оперативно-розыскных мер, порядок производства которых определяется Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нормативными актами издаваемыми соответствующими ведомствами, в системе которых имеются подразделения осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

Содержанием же органа предварительного следствия и дознания как одного из видов уголовно-процессуальной деятельности является производства уголовно-процессуальных следственных или иных процессуальных действий, облеченных в установленную законом процессуальную форму. Следовательно, связь уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности обусловлена необходимостью выявления, раскрытия и расследования неочевидных преступлений. Однако непосредственные задачи органа дознания осуществляющие оперативно-розыскную деятельность как процессуальный и оперативно-розыскной деятельности не могут быть отождествлены. Назначение уголовного судопроизводства и уголовного преследования состоит в производстве предварительного расследовании (следствия и дознания)^[9]. Таким образом, деятельность органов дознания, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность по отношению к уголовному процессу, в частности в уголовном судопроизводстве носит вспомогательный характер. Она содействует успешному производству предварительного расследования, а следовательно и решению задач уголовного судопроизводства.

Существенным признаком, указывающим, что оперативно-розыскная деятельность не являются частью уголовно-процессуальной деятельности, является то, что фактические данные полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, сами по себе не могут быть судебными доказательствами. Это объясняется тем, что они устанавливаются не путем производства следственных или иных процессуальных действий и не из источников, которые уголовно-процессуальный закон признает источниками судебных доказательств. Вместе с тем это не умоляет значения и необходимости использования данных, добытых в результате оперативно-розыскной деятельности, при возбуждении уголовного дела и производстве предварительного расследования.

Например, результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: «сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружения; сведения о лице (лицах), его совершившем (если они известны), и очевидцы преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о любых других фактах обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела^[10].

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий должны содержать «сведения (при установлении таковых) о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательное проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу».

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным дела должны позволять «формировать доказательства, удовлетворяющие требования уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которого получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условии уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Способ фактической передачи результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу); (пересылка по почте, передача нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организации делопроизводства»^[11].

К документам, т.е. к меморандуму или рапорту либо постановлению о предоставлении материалов ОРД прилагаются: (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов и документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщений (рапорте).

В случае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению (рапорту).

В меморандуме о результатах оперативно-розыскной деятельности или в сообщении (рапорте) должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, также указывается для какой цели направляются материалы: для использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела: подготовки и осуществления следственных или судебных действий; для использования в доказывании по уголовным делам. Указывается, когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось и какие получены результаты, когда и кем санкционировалось оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения о его проведении. При необходимости, руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность вправе применять постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. Решение о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд принимает руководитель органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи уполномоченные должностным лицам (органам) материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целостности (защита от деформации размагничивания, обесцвечивания, стирания и другие). Например, при представлении фонограммы к ней прилагается бумажный носитель записи переговоров.

Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе запись переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении

ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы уполномоченным должностным лицом (органом), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства, вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

1.3. Соотношение предварительного следствия, дознания и оперативно-розыскной деятельности

О самостоятельности предварительного следствия и дознания, оперативно-розыскной деятельности, как различных функций органов внутренних дел свидетельствуют также те положения закона, которые определяют внутриведомственный контроль осуществляемые руководителем следственного органа (ст.39 УПК РФ) и начальника органа дознания (ст.40 УПК РФ). Особая роль по соблюдению закона принадлежит прокурору по осуществлению прокурорского надзора, в частности, прокурор вправе: проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях; требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия; давать дознавателю письменные указания в направлении расследования, производства процессуальных действий и другие вопросы связанные с деятельностью дознавателя, следователя и руководителя следственного органа.^[12] На начальника органа дознания органов внутренних дел, возлагается контроль за деятельностью подразделения дознания осуществляющие расследование уголовных дел указанных в ч.3 ст.150 УПК РФ, а также возлагается внутриведомственный контроль за деятельностью подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Следовательно, из смысла содержания положений норм УПК РФ видно, что законодатель четко проводит грань между дознанием и предварительным следствием как видами уголовно-процессуальной деятельности, с одной стороны, и с другой стороны - розыском преступника, который может вестись не только в процессуальном порядке.

Такое разграничение вполне оправдано и обосновано, поскольку дознание и предварительное следствие не исчерпывают всего содержания розыскной работы органов дознания и следствия.

Уголовно-процессуальный закон в ч.5 ст.208 УПК РФ предусматривает, что приостановление предварительного следствия следователь выполняет все следственные действия, производство которых возложено в отсутствие подозреваемого или обвиняемого, и принимает меры по его розыску либо установлению лица, совершившего преступление. О чем, следователь согласно ч 2 ст.208 УПК РФ следователь выносит постановление о приостановлении предварительного следствия копию которого направляет прокурору. В случае необходимости на основании п. 5 (1) ч.2 ст.37 УПК РФ прокурор вправе истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа о приостановлении уголовного дела и принимать по ним решений в соответствии с уголовно-процессуальным законом России.

Таким образом, по приостановленному уголовному делу не проводится никакие следственные действия, кроме как процессуальных действий. Например, если уголовное дело приостановлено в связи с не установлением подозреваемого, обвиняемого или связанное с его задержанием, который скрылся от следователя либо место его нахождения не установлено по иным причинам, следователь выносит постановление (поручение) о производстве оперативно-розыскных мероприятий или постановление об объявление местного, федерального или международного розыска в котором следователь указывает: о приостановлением уголовного дела; о приметах разыскиваемого лица, о его возможном местонахождении, его связи с близкими и друзьями и т.д., а также в поручении указывает какие конкретные меры требуются принять оперативно-розыскного характера.^[13]

Изложенное позволяет сделать вывод, что после приостановления предварительного следствия, розыска и задержания подозреваемого, обвиняемого производится оперативно-розыскными мерами. Если розыск и задержание изучен органом дознания, последние непосредственно сами определяют направление розыска и принимает все решения об использовании тех или иных средств и методов непрофессионального характера, имеющихся в их распоряжении, для установления и задержания подозреваемого или обвиняемого, раскрытия совершенного преступления.

Раскрывая соотношение дознания и оперативно-розыскной деятельности, следует особо подчеркнуть, что вся история развития уголовно-процессуального законодательства с 1864 года в России показывает, что дознание в уголовном процессе является одним из видов предварительного расследования. По своему содержанию оно представляет исключительно уголовно0процессуальную деятельность, основанную на строгом соблюдении норм уголовно-процессуального права.^[14] Акты дознания и акты предварительного следствии имеют одинаковую доказательственную силу. Законодатель лишь различает компетенцию органов дознания по делам, по которым предварительное следствие обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно.

Что касается оперативно-розыскной деятельности, то она на всех этапах развития Российского государства с 1864 года являлась не процессуальной обязанностью органов дознания.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство по существу является правовой основой для развития и совершенствования оперативно-розыскной деятельности органов дознания (ч.1 ст. 40, п.4 ч.2 ст.38, ч.2 ст.163 УПК РФ) и впервые в УПК РФ (2001г.) в ходе предварительного следствия разрешается использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ст.89 УПК РФ).

2. Проблемы правового регулирования понятия оперативно-розыскной деятельности

2.1. Недостатки правового оформления понятия оперативно-розыскной деятельности в действующем законодательстве

Анализ оперативно-розыскной практики свидетельствует о существовании значительного числа проблем, обусловленных в том числе невысоким уровнем правотворчества в Российской Федерации в целом.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (далее - ФЗ об ОРД) не является исключением из этого правила. Ученые и представители оперативных подразделений, исследуя или применяя его нормы, неоднократно отмечали не просто их несовершенство, а явное противоречие некоторым конституционным положениям, предписаниям других законодательных актов и, в конце концов, даже друг другу.^[15]

С момента принятия закона его отдельные положения подвергались корректировке и не всегда в пользу оперативно-розыскной практики. Если говорить о цифрах, то на сегодняшний день нормативный правовой акт претерпел 30 редакций, что повлекло за собой 72 изменения его предписаний. Поскольку в законе содержится всего 23 рабочих статьи, простейший математический анализ позволяет судить, что практически каждая из них подверглась изменению в среднем 3 раза.^[16]

Специалисты в области ОРД вообще и ее законодательного регулирования в частности неоднократно подвергали анализу и обоснованной критике многие предписания действующего закона^[17], тем более законодательные ходы, позволяющие предполагать непродуманный характер нововведений.

Многократные попытки убедить законодателя привести предписания закона в систему в соответствии с нуждами оперативно-розыскной практики реальных результатов не принесли.

В настоящее время в одном из комитетов Государственной Думы рассматривается проект Оперативно-розыскного кодекса^[18] (далее - Кодекс), подготовленный специалистами Омской академии МВД России (причем необходимо указать, что обсуждение необходимости кодифицирования положений о профессиональном сыске ведется достаточно давно^[19]). Данная работа - еще одна возможность заинтересованного автора изменить существующую нормативную ситуацию. С учетом используемого формата описание проблемы и предложения по ее минимизации будут представлены достаточно тезисно.

В ФЗ об ОРД понятию ОРД посвящена ст. 1 "Оперативно-розыскная деятельность", согласно которой: "Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств".

Краткий анализ отдельных элементов предлагаемого определения может сформировать следующую картину исследуемой формулировки:

- вид деятельности. Во-первых, это деятельность правоохранительная, так как ориентирована на защиту прав граждан от преступных посягательств. Во-вторых, любая деятельность, применительно к ее информационной составляющей, заключается в добывании (получении) и использовании информации. ОРД в этом смысле не является исключением. Основное ее предназначение - добывать (получать) и использовать оперативно значимую информацию в борьбе с преступностью;

- осуществляется гласно и негласно. Двойственный характер этой деятельности проявляется в умелом сочетании конфиденциальности применения сил, средств и методов с зачастую гласным использованием полученных результатов.^[20] Например, результаты негласного оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "прослушивание телефонных переговоров" могут быть рассекречены и в установленном порядке вовлечены в процесс доказывания по уголовному делу. С другой стороны, большинство ОРМ и иных действий в зависимости от решаемых задач могут проводиться как гласно, так и негласно;

- осуществляется оперативными подразделениями государственных органов, перечень которых представлен в ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД: органы внутренних дел Российской Федерации, органы Федеральной службы безопасности, федеральный орган исполнительной власти в области государственной охраны, таможенные органы Российской Федерации, Служба внешней разведки Российской Федерации, Федеральная служба исполнения наказаний, орган внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации. Однако ОРД осуществляют не сами эти органы, а их оперативные подразделения (ст. 1, ч. 1, 2, 5 ст. 13, ч. 1, 3 ст. 19 ФЗ об ОРД). Согласно ч. 3 ст. 13 ФЗ об ОРД руководители указанных органов определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять ОРД, их полномочия, структуру и организацию работы;

- реализуется путем использования оперативными подразделениями своих полномочий, которые разнообразны и зачастую распределяются в соответствии с уголовно-правовой компетенцией данных подразделений. Так, противодействие преступлениям общеуголовной направленности отнесено в полиции к полномочиям уголовного розыска, борьба с преступлениями в сфере экономики - к полномочиям подразделений по борьбе с экономическими преступлениями и противодействию коррупции. Часть оперативных подразделений относятся к основным, реализующим свои функции непосредственно в борьбе с преступностью (например, указанные выше подразделения), другие - решают не менее важные, но вспомогательные задачи (например, оперативно-поисковые или подразделения специальных технических мероприятий);

- осуществляется посредством проведения перечисленных в ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД оперативно-розыскных мероприятий - совокупности объединенных единым замыслом действий, направленных на достижение поставленных перед оперативным подразделением целей или решение задач;

- реализуется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Выстроенная законодателем иерархия защищаемых ценностей полностью соответствует предписаниям ст. 2 Конституции РФ о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Указание на конкретный источник опасности - преступные посягательства - в рассуждении "от обратного" позволяет судить, что ОРД должна осуществляться исключительно в борьбе с преступностью.^[21]

Таким образом:

1) законодательное определение понятия ОРД в целом раскрывает его суть в соответствии с принятыми юридико-техническими правилами и устоявшейся оперативно-розыскной практикой;

2) к основным содержательным характеристикам ОРД как особого вида правоохранительной работы можно отнести ее правовой статус, государственную принадлежность, организованный характер, целенаправленность на обеспечение прав и свобод личности, сочетание гласных и негласных сил, средств и методов;

3) основной целью ОРД выступает защита личности, общества, государства от преступных посягательств.

Вместе с тем данное определение не лишено ряда недостатков, не позволяющих причислить его к эталону нормотворческой деятельности.^[22]

Во-первых, в нем отсутствует отнесение ОРД к одному из видов правоохранительной деятельности. Если исходить из ее определения как вида государственной деятельности, осуществляемой с целью охраны права специально уполномоченными органами путем применения юридических мер воздействия в строгом соответствии с законом, то термин "правоохранительная" должен обязательно присутствовать в законодательной формулировке ОРД.

Подход законодателя, устанавливающего, что ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ, критикуется во многих научных трудах, например В.Г. Бобровым.^[23]

Во-вторых, отмечается, что ОРД осуществляют оперативные подразделения органов, уполномоченных на осуществление ОРД. С одной стороны, данное установление является однозначным и не требует специальных комментариев, с другой - руководители, уполномоченные на осуществление ОРД, сами не являющиеся сотрудниками оперативных подразделений, активно участвуют в ОРД. По формальным основаниям (отсутствие упоминания в ст. 1 ФЗ об ОРД) их было бы нельзя причислить к должностным лицам, осуществляющим ОРД, однако неоднократная фиксация в законе словосочетания "руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность" (ч. 6, 7 ст. 8, ч. 3 ст. 9, ч. 4 ст. 11, ч. 1 ст. 12, ч. 1, 3 ст. 19, ч. 2 ст. 21, ст. 22 ФЗ об ОРД) свидетельствует о том, что данный руководитель также является не только активным участником, но и организатором оперативно-розыскного процесса, а поэтому - обладает соответствующими полномочиями.

В-третьих, закреплено, что ОРД осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Многие теоретики и практики достаточно критично относятся к этой идее, исходя из наличия очевидных несоответствий между зафиксированным в законе перечнем ОРМ и объемом фактических действий, осуществляемых оперативными работниками в ходе ОРД. Действительно, практика показывает, что таких действий неизмеримо больше и не все они могут быть включены в то или иное ОРМ как его элементы. К ним следует отнести, например, задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, его досмотр, доставление, организацию засады и т.п.^[24]

2.2. Современные предложения по реформированию законодательного определения оперативно-розыскной деятельности

Рассмотрим, каковы предложения по законодательному оформлению понятия ОРД в спроектированном Кодексе.

Авторы Кодекса вообще отказались от формулирования понятия ОРД, а включили отдельные его элементы в различные статьи:

Статья 4. Действие нормативных правовых актов, регулирующих оперативно-розыскную деятельность в пространстве

1. На территории Российской Федерации оперативно-розыскную деятельность осуществляют органы, уполномоченные на то настоящим Кодексом, их оперативные подразделения и должностные лица.

2. По решению Президента Российской Федерации или в соответствии с международными договорами нормы настоящего Кодекса и иные нормативные правовые акты применяются при осуществлении оперативно-розыскной деятельности за пределами территории Российской Федерации.

Статья 6. Назначение оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности, для обеспечения государственной, военной, экономической, информационной, экологической и общественной безопасности.

Статья 7. Основные направления оперативно-розыскной деятельности

1. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется по следующим основным направлениям:

1) защита личности, общества, государства от противоправных посягательств;

2) выявление, предупреждение и раскрытие преступлений;

3) розыск лиц, идентификация лиц и трупов;

4) государственная защита потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, судей, прокуроров, следователей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, а также других защищаемых лиц;

5) установление имущества, подлежащего конфискации;

6) обеспечение государственной, военной, экономической, информационной, экологической и общественной безопасности;

7) обеспечение безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, их оперативных подразделений и должностных лиц и их близких, а также лиц, оказывающих содействие этим органам и их близких;

8) обеспечение установленного порядка отбывания наказания;

9) антикоррупционое обеспечение государственной и муниципальной службы.

2. По решению Президента Российской Федерации оперативно-розыскная деятельность может осуществляться в целях поддержания или восстановления международного мира и безопасности.

Статья 8. Проведение оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется органами, уполномоченными на то настоящим Кодексом, их оперативными подразделениями и должностными лицами путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, регламентированных настоящим Кодексом.

Полагаем такой подход непродуктивным и усложняющим осознание содержания описываемой в законе деятельности.

Во-первых, ОРД является весьма сложным видом правоохранительной работы, а поэтому нуждается в доступном для понимания значительным числом населения определении.

Во-вторых, предписание о проведении по решению Президента Российской Федерации ОРД за пределами государства представляется допустимым по сути, но не по форме.^[25]

С одной стороны, авторы Кодекса делают революционный шаг в области законодательного регулирования ОРД, расширяя имеющиеся в настоящее время возможности по осуществлению ОРД в Российской Федерации (вводная часть, ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 13, п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ об ОРД) территорией других государств, отмечая в качестве условий проведения такой работы наличие решения Президента Российской Федерации или международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией.

Что касается последних, то в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

Согласно ч. 2, 3 ст. 90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не могут противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Вместе с тем представим ситуацию, при которой Президент Российской Федерации принимает решение о проведении ОРД на территории другого государства, не связанного с Россией договором о правовой и иной помощи. Не будет ли это вмешательством во внутренние дела этого государства? Неужели по каждому факту участия наших сыщиков в осуществлении ОРД за пределами государственных границ (при наличии соответствующих международных соглашений) необходимо будет беспокоить Президента РФ? И вообще, насколько оперативно такие процедуры будут осуществляться?

На наш взгляд, для нормативного подтверждения возможности проводить ОРД на территории другого государства правильнее было бы использовать иную редакцию. Поэтому предлагается поместить в проект будущего оперативно-розыскного закона (или кодекса) следующие предписания:

Статья 1 . Оперативно-розыскная деятельность

Оперативно-розыскная практика свидетельствует, что проведение ОРД на территории других государств вопреки указанным выше предписаниям ФЗ об ОРД все же имеет место (например, при проведении международной или транзитной контролируемой поставки), однако это обставляется смущающим специалистов термином "в присутствии", что, видимо, означает неучастие сыщика в международной операции (которую он, как зачастую бывает, сам и разработал), а нахождение неподалеку от происходящих событий без возможности вмешательства в них.

1. Оперативно-розыскная деятельность - вид правоохранительной деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями и уполномоченными должностными лицами закрепленных в настоящем Федеральном законе государственных органов (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), которым предоставлено право проводить оперативно-розыскные и иные оперативные мероприятия, другие правомерные действия в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

2. Оперативно-розыскная деятельность за пределами Российской Федерации осуществляется в соответствии с международными договорами или иными международными актами об оказании правовой помощи в борьбе с преступностью по согласованию с компетентными органами государства, на территории которого будут проводиться оперативно-розыскные и иные оперативные мероприятия.

Таким образом:

- отказ в проекте Оперативно-розыскного кодекса от определения понятия ОРД представляется непродуктивным;

- действующая редакция ФЗ об ОРД нуждается в корректировке;

- осуществление ОРД за пределами Российской Федерации требует закрепления в международных договорах или иных межгосударственных актах об оказании правовой помощи и согласования с компетентными органами государства, на территории которого она будет проводиться.

Заключение

В завершении сформулируем основные выводы.

Понятию ОРД посвящена ст. 1 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Оперативно-розыскная деятельность", согласно которой:

"Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств".

Анализ отдельных элементов данного определения может сформировать следующую картину исследуемой формулировки:

- вид деятельности. Во-первых, это деятельность правоохранительная, так как ориентирована на защиту прав граждан от преступных посягательств. Во-вторых, основное предназначение ОРД - добывать (получать) и использовать оперативно значимую информацию в борьбе с преступностью;

- осуществляется гласно и негласно;

- осуществляется оперативными подразделениями государственных органов, перечень которых представлен в ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД;

- реализуется путем использования оперативными подразделениями своих полномочий, которые разнообразны и зачастую распределяются в соответствии с уголовно-правовой компетенцией данных подразделений;

- осуществляется посредством проведения перечисленных в ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД оперативно-розыскных мероприятий - совокупности объединенных единым замыслом действий, направленных на достижение поставленных перед оперативным подразделением целей или решение задач;

- реализуется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Недостатками данного определения являются:

Во-первых, в нем отсутствует отнесение ОРД к одному из видов правоохранительной деятельности. Если исходить из ее определения как вида государственной деятельности, осуществляемой с целью охраны права специально уполномоченными органами путем применения юридических мер воздействия в строгом соответствии с законом, то термин "правоохранительная" должен обязательно присутствовать в законодательной формулировке ОРД.

Во-вторых, отмечается, что ОРД осуществляют оперативные подразделения органов, уполномоченных на осуществление ОРД. При этом, руководители, уполномоченные на осуществление ОРД, сами не являющиеся сотрудниками оперативных подразделений, активно участвуют в ОРД.

В-третьих, закреплено, что ОРД осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Практика показывает, что таких действий неизмеримо больше и не все они могут быть включены в то или иное ОРМ как его элементы. К ним следует отнести, например, задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, его досмотр, доставление, организацию засады и т.п.

В этой связи предлагается закрепить более полное и совершенное определение ОРД:

«Оперативно-розыскная деятельность - вид правоохранительной деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями и уполномоченными должностными лицами закрепленных в настоящем Федеральном законе государственных органов (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), которым предоставлено право проводить оперативно-розыскные и иные оперативные мероприятия, другие правомерные действия в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.»

Представляется что включение данного определения в текст действующего ФЗ об ОРД позволит убрать наиболее явные недостатки существующей дефиниции и, в целом, улучшить правовое регулирование ОРД.

Список использованных источников

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (в текущей редакции) // Собрание законодательства РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (с изм. от 07.03.2017) // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.
3. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изм. и доп. от 24.02.2017) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 33.- Ст. 3349.
4. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 года №776/703/509/507/1820/42/535/39 8/68 // Российская газета. – 2013. - 13 дек. - № 282.
5. О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России: приказ МВД России от 19.06.2012 № 608. [Электронный ресурс] // СПС Консультант-плюс. – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_133312/ (дата обращения: 07.08.2017)

Монографии и периодические издания

1. Баженов С.В. Порядок представления следователю результатов оперативно-розыскной деятельности // Законодательство и практика. – 2015. - № 1 (34). – С. 32-42.
2. Бобров В.Г. Некоторые суждения по монографии Н.С. Железняка и А.Д. Васильева "Черные дыры" и "белые пятна" Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": юридические и лингвистические аспекты // Оперативник (сыщик). - 2011. - № 1 (26). – С. 19-24.
3. Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство: учебное пособие / А.А. Давлетов. - Екатеринбург: Уральский юридический институт МВД России, 2013. - 315 с.
4. Железняк Н.С. К вопросу о корректировке положений, регламентирующих понятие оперативно-розыскной деятельности // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. - 2016. - № 4 (25). - С. 7-13.
5. Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. - 2015. - № 11. – С. 38-39.
6. Кокурин Г.А. К вопросу о понятии результатов оперативно - розыскной деятельности // Бизнес, менеджмент и право. - 2015. - № 1. - С. 93 - 97.
7. Луговик В.Ф. Оперативно-розыскной кодекс: проект / В.Ф. Луговик. - Омск: Омская академия МВД России, 2015. – 280 с.
8. Меретуков Г.М., Лунина Е.С., Липка А.О. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. - 2016. - № 115. - С. 1009-1022.
9. Солтанович А.В., Хлус А.М., Хомич В.М. Оперативно-розыскная деятельность: пособие для студентов вузов / под ред. А.И. Шведа. - Минск: Тетралит, 2014. – 284 с.
10. Шумилов А.Ю. Не пора ли полностью кодифицировать основные правила профессионального сыска в двух новых федеральных законах // Актуальные вопросы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: материалы всероссийской научно-практической конференции. - Омск: Омская юридическая академия, 2012. - С. 86-98.
11. Шумилов, А.Ю. Нужны ли федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и другие частные законы об отдельных видах профессиональной сыскной деятельности? // Оперативник (сыщик). - 2016. - № 1. – С. 12-15.

Приложение 1

Рис. 1. Органы, которые вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность

1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (с изм. от 07.03.2017) // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921. ↑

2. В дальнейшем в тексте вместо «оперативно-розыскная деятельность» будет использована аббревиатура ОРД. ↑

3. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изм. и доп. от 24.02.2017) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 33.- Ст. 3349. ↑

4. Меретуков Г.М., Лунина Е.С., Липка А.О. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. - 2016. - № 115. - С. 1010. ↑

5. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (в текущей редакции) // Собрание законодательства РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398. ↑

6. Меретуков Г.М., Лунина Е.С., Липка А.О. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. - 2016. - № 115. - С. 1010-1011. ↑

7. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 года №776/703/509/507/1820/42/535/39 8/68 // Российская газета. – 2013. - 13 дек. - № 282. ↑

8. Баженов С.В. Порядок представления следователю результатов оперативно-розыскной деятельности // Законодательство и практика. – 2015. - № 1 (34). – С. 32. ↑

9. Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство: учебное пособие / А.А. Давлетов. - Екатеринбург: Уральский юридический институт МВД России, 2013. С. 108. ↑

10. Кокурин Г.А. К вопросу о понятии результатов оперативно - розыскной деятельности // Бизнес, менеджмент и право. - 2015. - № 1. - С. 93. ↑

11. Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. - 2015. - № 11. – С. 38-39. ↑

12. Меретуков Г.М., Лунина Е.С., Липка А.О. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. - 2016. - № 115. - С. 1015. ↑

13. Солтанович А.В., Хлус А.М., Хомич В.М. Оперативно-розыскная деятельность: пособие для студентов вузов / под ред. А.И. Шведа. - Минск: Тетралит, 2014. С. 187. ↑

14. Меретуков Г.М., Лунина Е.С., Липка А.О. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. - 2016. - № 115. - С. 1017. ↑

15. Железняк Н.С. К вопросу о корректировке положений, регламентирующих понятие оперативно-розыскной деятельности // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. - 2016. - № 4 (25). - С. 7. ↑

16. Там же. С. 7-8. ↑

17. О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России: приказ МВД России от 19.06.2012 № 608. [Электронный ресурс] // СПС Консультант-плюс. – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_133312/ (дата обращения: 07.08.2017) ↑

18. Луговик В.Ф. Оперативно-розыскной кодекс: проект / В.Ф. Луговик. - Омск: Омская академия МВД России, 2015. С. 15. ↑

19. Шумилов А.Ю. Не пора ли полностью кодифицировать основные правила профессионального сыска в двух новых федеральных законах // Актуальные вопросы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: материалы всероссийской научно-практической конференции. - Омск: Омская юридическая академия, 2012. - С. 86. ↑

20. Железняк Н.С. К вопросу о корректировке положений, регламентирующих понятие оперативно-розыскной деятельности // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. - 2016. - № 4 (25). - С. 8. ↑

21. Бобров В.Г. Некоторые суждения по монографии Н.С. Железняка и А.Д. Васильева "Черные дыры" и "белые пятна" Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": юридические и лингвистические аспекты // Оперативник (сыщик). - 2011. - № 1 (26). – С. 19. ↑

22. Железняк Н.С. К вопросу о корректировке положений, регламентирующих понятие оперативно-розыскной деятельности // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. - 2016. - № 4 (25). - С. 10-11. ↑

23. Бобров В.Г. Некоторые суждения по монографии Н.С. Железняка и А.Д. Васильева "Черные дыры" и "белые пятна" Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": юридические и лингвистические аспекты // Оперативник (сыщик). - 2011. - № 1 (26). – С. 22. ↑

24. Железняк Н.С. К вопросу о корректировке положений, регламентирующих понятие оперативно-розыскной деятельности // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. - 2016. - № 4 (25). - С. 10-11. ↑

25. Шумилов, А.Ю. Нужны ли федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и другие частные законы об отдельных видах профессиональной сыскной деятельности? // Оперативник (сыщик). - 2016. - № 1. – С. 12. ↑