Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. Круг лиц, являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, определен ФЗ "О рынке ценных бумаг" посредством закрепления видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно положениям гл. 2 указанного Федерального закона на финансовом рынке осуществляется брокерская, дилерская, депозитарная деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами.

Степень научной разработанности темы достаточно высока. Различные аспекты рассматриваемого вопроса рассматривались разными исследователями, были защищены диссертации.

Вместе с тем, анализ научных источников, проведенный в рамках исследования, позволяет сделать вывод о наличии дискуссионных и спорных моментов, об отсутствии единообразия подходов к их решению.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией деятельности на рынке ценных бумаг.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие деятельность субъектов рынка ценных бумаг.

Целью курсовой работы является исследование видов профессиональной деятельности.

В связи с поставленной целью необходимо решить следующие задачи:

- изучить отдельные виды профессиональной деятельности;

- рассмотреть реформирование правового регулирования внебюджетного срочного рынка России.

Методологическую основу составляют общенаучные и частные методы познания, а также специальные: логический, системно-структурный, сравнительно-правовой и др.

Теоретической основой исследования являются труды таких ученых как Андреев В.К., Бассарабов Д.В., Буркова А.Ю., Васильев М.Б., Габов А.В.

Гарслян Л.А. и других авторов.

Нормативно-правовую базу исследования составляют основной закон государства - Конституция Российской Федерации, кодексы РФ, а также федеральные законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Теоретическая значимость курсовой работы заключается в том, что результаты проведенного исследования могут быть использованы при подготовке и проведении лекций и семинарских занятий в рамках узких спецкурсов по ценным бумагам.

Практическая значимость курсовой работы состоит в том, что полученные результаты могут быть использованы: 1) при подготовке законодательных инициатив по совершенствованию уголовного законодательства в рамках конкурса «Моя законотворческая инициатива»; 2) при преподавании общей части уголовного права и подготовке соответствующих учебно-методических материалов; 3) в профессиональной деятельности сотрудника фондовых бирж.

Структура работы включает в себя введение, в котором определена актуальность, объект, предмет, задачи исследования; две главы, заключение, в котором подводится итог проделанной работы и конструируются выводы; и список использованной литературы.

1. Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования

1.1. Брокерская деятельность

Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Основным подзаконным актом в сфере посреднических операций на фондовом рынке является Постановление ФКЦБ России (предшественницы ФСФР России) от 11.10.1999 N 9^[1], которым утверждены Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации^[2].

При обобщении направлений брокерской деятельности на фондовом рынке выделяются следующие основные функции брокера:

- совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве комиссионера;

- совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного;

- обеспечение надлежащего хранения и отдельный учет ценных бумаг клиентов в соответствии с требованиями ФСФР России;

- принятие на себя ручательства за исполнение сделки купли-продажи ценных бумаг третьим лицом;

- информационное, методическое, правовое, аналитическое и консультационное сопровождение операций с ценными бумагами;

- доведение до сведения клиентов всей необходимой информации, включая информацию о существующих рисках;

- раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством.

Содержание брокерской деятельности дает основание полагать, что брокер в своей деятельности может использовать как минимум три вида договоров, поименованных в ГК: договор поручения, договор комиссии и агентский договор.

В некоторых сферах деятельности брокера закон специально указывает виды договоров, которые могут быть использованы. Так, брокер, действующий как агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев по прямому указанию ст. 27 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", регулирует свои отношения либо на основании договора поручения, либо на основании агентского договора.

Следует отметить, что в специальной литературе есть точка зрения, согласно которой брокерский договор на рынке ценных бумаг является только видом агентского договора^[3].

В широком смысле функции агента заключаются в представлении интересов своего принципала, а в данном случае - клиента (доверителя).

Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок^[4].

Как полагает А.П. Сергеев, "посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юридические действия, имеющие волевой характер. Однако его действия лишь способствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают".

В то же время статус брокера во многом сопоставим со статусом торговых представителей, что находит выражение в предпринимательской практике некоторых иностранных государств.

В англосаксонском правопорядке нет деления на договоры комиссии и поручения, агент выступает и как комиссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может выступать:

- раскрывая существование принципала и указывая его имя;

- раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

- не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени.

Как полагает В.К. Андреев, договор (на практике он чаще называется договором о брокерском обслуживании) может выступать в виде договоров поручения, комиссии, агентирования или их сочетания, что на практике бывает чаще всего. Брокер, пользуясь обширными правами агента в отношении исполнения поручения с ценными бумагами по сравнению с поверенным, нередко включает в брокерские договоры условия, которые ограничивают права поверенного^[5].

Закон использует для квалификации любого соглашения брокера со своим клиентом понятие "договор брокерского обслуживания". Данное понятие обычно используют и в практике брокерской деятельности, и в специальной литературе.

В литературе предлагается выделить договор о брокерском обслуживании в отдельный вид договора^[6]. Данная точка зрения представляется нам необоснованной, поскольку анализ содержания такого договора показывает отсутствие концептуальных его различий от известных договорно-правовых конструкций.

Договор на брокерское обслуживание может быть заключен брокером на разных условиях.

1. На определенный срок или бессрочно.

2. С указанием или без указания территории (т.е. фондовой биржи или организатора торговли) исполнения обязательства.

3. С обязательством клиента не вступать в аналогичный договор с другими лицами.

4. С указанием размера вознаграждения или без него.

5. С обязательством хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами. Данное право может быть предоставлено брокеру не всегда, а только в том случае, если он действует в качестве комиссионера и если договор комиссии предусматривает такое обязательство.

6. Включающий право использовать в своих интересах денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете.

7. С возможностью передоверия (заключение договора субкомиссии).

8. С возможностью отступления от договора.

В то же время брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента^[7].

1.2. Дилерская деятельность

Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ценам лицом, осуществляющим такую деятельность.

Дилер обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Дилерские котировки есть не что иное, как оферты, адресованные неопределенному кругу лиц. С любым, кто обратится к нему, дилер обязуется заключить сделку - публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Если какие-то дополнительные существенные условия сделки дилером не объявлены, сделка заключается на условиях, предложенных его клиентом. Если дилер не объявил максимальный объем сделки, он обязан купить (или продать) столько ценных бумаг, сколько потребует обратившийся к нему контрагент.^[8]

Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены. Если дилер уклоняется от заключения договора, к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков. Аналогичное положение установлено п. 4 ст. 445 ГК РФ. Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены.

Близость дилерского договора к договору комиссии объясняется тем, что дилер, совершая сделки за свой счет, имеет заказ либо договор купли-продажи с потенциальным покупателем. Так, при покупке акций какой-либо фирмы участник рынка ценных бумаг может заключить брокерский договор с клиентом, которого интересует приобретение крупного пакета акций^[9].

Дилеру, осуществляющему публичные котировки ценных бумаг, всегда целесообразно указывать и другие существенные условия сделок, например срок действия предложения и количества покупаемых (продаваемых) ценных бумаг. В противном случае дилер может быть вынужден совершать сделки себе в убыток, приобретая ценные бумаги для покрытия своих обязательств на рынке в условиях неблагоприятной конъюнктуры^[10].

Отдельные нормативные акты допускают смешение дилерской и брокерской деятельности. По мнению специалистов, этот факт связан с тем, что реальным собственником товара, приобретенного дилером, часто является третье лицо, которое не желает открыто участвовать в биржевой торговле^[11].

Массив нормативных актов, затрагивающих деятельность брокеров и дилеров, составляет порядка 24 документов, в которых устанавливаются требования к разделению денежных средств брокера и его клиентов, регулируется предоставление информации клиенту, порядок ведения внутреннего учета сделок, правила совершения операций с денежными средствами клиентов и маржинальных сделок.

Детально порядок ведения дилерской деятельности регламентируется Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности. В частности, в соответствии с ними дилер обязан:

1) добросовестно исполнять обязательства по совершенным им сделкам купли-продажи ценных бумаг;

2) совершать действия и сделки, связанные с дилерской деятельностью, согласно законодательству Российской Федерации.

К основным функциям дилера следует отнести:

- совершение сделок купли-продажи ценных бумаг за свой счет и от своего имени на основе публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг;

- выполнение обязательств по обеспечению ликвидности рынка ценных бумаг путем совершения за свой счет операций по выравниванию курса ценных бумаг в случае снижения активности покупателей или продавцов, раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством;

- осуществление андеррайтинга в ходе корпоративных эмиссий;

- предоставление информации о выпусках ценных бумаг, их курсах и инвестиционных качествах.

Сделки купли-продажи совершаются дилером путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг (выставления котировок) с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ценам. Соответственно, двусторонней котировкой называется объявление дилером цены и покупки, и продажи, когда он готов совершить сделку в обоих направлениях. При односторонней котировке объявляется цена либо покупки, либо продажи ценных бумаг. Доход дилера составляет разница между ценами продажи и покупки, а также зависит от изменения курсов ценных бумаг во времени.

Публичное объявление дилером котировок означает, что он обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Таким образом, дилерские котировки по сути представляют собой публичные оферты, адресованные неопределенному кругу лиц (п. 2 ст. 437 ГК РФ)^[12].

Обязанность дилера заключать договоры купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях является определяющим критерием дилерской деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Публичное объявление условий должно относиться неопределенному кругу лиц и предполагает содержание в данном объявлении всех существенных условий договора купли-продажи ценных бумаг.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Вопросы определения существенных условий договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилером, урегулированы в ч. 3 комментируемой статьи. В ней установлено, что к существенным условиям таких договоров, которые должны быть объявлены дилером, относится объявление цены покупки и (или) продажи ценных бумаг. Это должно сопровождаться указанием на наименование покупаемых (продаваемых) ценных бумаг и совершение сделок с ценными бумагами дилером от своего имени и за свой счет.

Пример: судом было установлено, что объявление о покупке ценных бумаг, сделанное ОАО "ФГ "Партнеры", не содержит существенных условий договора купли-продажи ценных бумаг (конкретная цена за одну акцию ОАО "Машины и запчасти", необходимое количество акций для покупки их по цене 300 руб. за шт. и т.д.). Кроме того, покупка и продажа ценных бумаг не являются основным видом деятельности ОАО "ФГ "Партнеры", от осуществления которого общество систематически получает прибыль. Таким образом, суд пришел к выводу, что ввиду отсутствия необходимых признаков приобретение ОАО "ФГ "Партнеры" акций ОАО "Машины и запчасти" нельзя квалифицировать как дилерскую деятельность^[13].

К иным существенным условиям заключаемых дилером договоров купли-продажи ценных бумаг отнесены:

- минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг;

- срок, в течение которого действуют объявленные цены.

Дилер может, но не обязан объявить данные условия заключения договора. При отсутствии в объявлении указания на количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг и срока, в течение которого действует объявление цены, эти условия вправе предложить клиент, а дилер обязан принять их.

Заключение договора купли-продажи дилером является заключением договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Согласно закону, в случае если сторона, для которой заключение договора обязательно (дилер), уклоняется от его заключения, другая сторона (клиент) вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. В свою очередь, клиент должен доказать факт причинения убытков при уклонении дилера от заключения договора купли-продажи ценных бумаг и их размер.

Законом определены следующие особенности правового статуса дилера:

1) является профессиональным участником рынка ценных бумаг (деятельность регулируется комментируемым Законом, подлежит лицензированию).

Профессиональные участники рынка ценных бумаг признаются осуществляющими дилерскую деятельность, если дилерская деятельность предусмотрена соответствующей лицензией, выданной участнику рынка ценных бумаг в установленном порядке (п. 1 ст. 300 НК РФ). Лицензионные требования и условия осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг устанавливает Положение Банка России от 27 июля 2015 г. N 481-П "О лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг". Поскольку лицензия выдается отдельно на каждый вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг из указанных в ст. ст. 3 - 5, 7 и 8 комментируемого Закона, предусмотрена отдельная лицензия на осуществление дилерской деятельности.

Правила об ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг предусматривают, что профессиональный участник рынка ценных бумаг вправе совмещать деятельность брокера, дилера и управляющего, однако не вправе совмещать данные виды деятельности с деятельностью расчетного депозитария. Данное право реализуется на практике при совмещении юридическим лицом деятельности брокера и дилера. В связи с этим в науке необходимость выделения такой самостоятельной фигуры на рынке ценных бумаг, как дилер, оценивается неоднозначно. Так, А.В. Габов отмечает, что "в выделении дилерской деятельности как самостоятельной профессиональной большого смысла нет. По большому счету та деятельность, которая описана как дилерская, всего-навсего представляет собой элемент деятельности брокера... Более того, современное регулирование дилерской деятельности сближает ее не с профессиональной посреднической деятельностью (оказанием специфических инвестиционных услуг), а с деятельностью профессионального инвестора: все сделки осуществляются за свой счет и на свой страх и риск"^[14];

2) является юридическим лицом, как и все профессиональные участники рынка ценных бумаг, и может создаваться только в определенных организационно-правовых формах:

а) в организационно-правовой форме коммерческих организаций (хозяйственных товариществ и обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий);

б) в организационно-правовой форме государственной корпорации, которая относится к некоммерческим организациям (ч. 14 п. 3 ст. 50 ГК РФ). Государственной корпорацией, имеющей право осуществлять дилерскую деятельность, является Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) (ч. 5 ст. 3 ФЗ "О банке развития").

Рассматриваемая статья 4 была введена в Закон Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 460-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым деятельность на российском рынке Форекс была впервые нормативно урегулирована.

Рынок Форекс (англ. FOREX, сокр. от FOReign EXchange - обмен иностранной валюты) - это международный валютный рынок, который сформировался в 1971 г., когда международная торговля перешла от фиксированных курсов валют к плавающим, определяемым спросом и предложением - соотношением, на которое согласны обе стороны торгов; с начала 2000-х гг. - глобальная система взаимодействующих между собой при помощи сети Интернет различных участников валютного рынка^[15].

Иными словами, рынок Форекс - рынок межбанковского обмена валют по свободным ценам, где торгуются контракты на валюту - отношения одной валюты к другой.

Рынок Форекс является внебиржевым рыночным рынком, то есть не является валютной биржей или иной официальной торговой площадкой.

Наиболее распространенным инструментом, который чаще всего предлагается розничным клиентам на рынке Форекс, является "контракт на разницу" - договор, предполагающий уплату денежных сумм сторонами в зависимости от изменения курсов определенных сторонами валют^[16]. Тот факт, что торгуемые валюты не имеют самостоятельной доходности, которая была бы не связана с курсовыми колебаниями на самом валютном рынке, не позволяет рассчитывать будущую цену валюты на основе регулярной прибыли или дивидендов (как это делается на фондовом рынке), в связи с чем практически невозможно заранее просчитать возможные риски^[17].

Объем рынка Форекс сопоставим с регулируемым фондовым рынком брокерских услуг, однако долгое время в Российской Федерации отсутствовало полноценное регулирование деятельности по предоставлению на нем услуг, что подвергало интересы граждан большим рискам. Ранее контрагентами российских граждан при осуществлении операций на рынке Форекс являлись в основном зарубежные компании, зарегистрированные в офшорных юрисдикциях (офшорные дилинговые центры), что исключало для них возможность судебной защиты своих прав^[18].

Также следует отметить, что права граждан, возникающие по операциям с производными финансовыми инструментами, которыми являются внебиржевые сделки граждан, расчеты по которым зависят от изменения валютных котировок, ранее не являлись объектом судебной защиты, поскольку их характер признавался судами алеаторным (основанным на риске)^[19]. Соответствующие правила были установлены ст. 1062 ГК РФ.^[20]

Таким образом, основной целью регулирования отношений, возникающих при торговле на рынке Форекс, стала необходимость защиты интересов частных лиц, являющихся участниками данного рынка. В результате законодателем были установлены требования к компаниям, имеющим право осуществлять деятельность форекс-дилера, обеспечивающие их благонадежность: форекс-дилеры имеют статус профессиональных участников рынка ценных бумаг и должны обладать соответствующей лицензией, а также быть членом специализированной саморегулируемой организации. Форекс-дилером может быть только организация, созданная в соответствии с российским законодательством. Установлены требования к размеру собственных средств форекс-дилера. Изменения относительно возможности судебной защиты требований, связанных с участием граждан в сделках с производными финансовыми инструментами на рынке Форекс, были внесены и в ст. 1062 ГК РФ.

Особо следует отметить требование, предусмотренное в п. 3 настоящей статьи, - слово "форекс", производные от него слова и сочетания с ним в фирменном наименовании могут использоваться только форекс-дилерами. Указанное требование призвано защитить граждан от оказания им некачественных услуг лицами, не отвечающими требованиям к форекс-дилерам, установленным комментируемым Законом. Требования к фирменным наименованиям юридических лиц установлены ст. 1473 ГК РФ.

1.3. Клиринговая деятельность

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", клиринговая организация - это юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Из чего следует, что клиринговой организацией может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с нормами действующего законодательства. Причем действующее законодательство допускает создание таких организаций в статусе коммерческих с использованием такой организационно-правовой формы как хозяйственное общество.

Неизменным является также запрет на осуществление клиринговой деятельности индивидуальными предпринимателями и некоммерческими организациями. Первые не вправе осуществлять клиринговую деятельность по причине несоответствия требованиям, связанным с формой осуществления предпринимательской деятельности, вторые - в связи с несоответствием организационно-правовой формы (поскольку некоммерческие организации не могут быть образованы в форме хозяйственных обществ).

Согласно данным ФСФР России в настоящее время существуют следующие российские клиринговые организации:

1) некоммерческое партнерство "Фондовая биржа "Российская Торговая Система";

2) закрытое акционерное общество "Клиринговый центр РТС";

3) закрытое акционерное общество "Депозитарно-Клиринговая Компания";

4) открытое акционерное общество "ММВБ-РТС";

5) небанковская кредитная организация "Закрытое акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий";

6) закрытое акционерное общество "Санкт-Петербургская валютная биржа";

7) открытое акционерное общество "Фондовая биржа высоких технологий";

8) закрытое акционерное общество "Расчетно-депозитарная компания";

9) открытое акционерное общество "Московская фондовая биржа";

10) акционерный коммерческий Банк "Национальный клиринговый центр" (закрытое акционерное общество);

11) объединение юридических лиц "Депозитарно-расчетный союз".

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа).

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

Конкретное содержание клиринговой деятельности выражается в оказании целого ряда услуг, которые могут быть сведены к следующему:

- услуги по обработке документов участников клиринга, подготовке отчетов (документов) и по предоставлению информации участникам клиринга;

- услуги в связи с осуществлением клиринговой организацией функций центрального контрагента;

- услуги по проверке соответствия лиц, в том числе участников клиринга, требованиям к лицам, которые могут являться участниками клиринга;

- услуги в связи с ведением реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора) в соответствии с пунктом 6 статьи 51.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

- услуги по осуществлению функций удостоверяющего центра в связи с оказанием услуг клиентам на рынке ценных бумаг;

- услуги по предоставлению клиентам клиринговой организации программных и (или) технических средств для удаленного доступа к ее услугам на рынке ценных бумаг;

- услуги, предусмотренные пунктом 18 статьи 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"^[21].

По ряду причин клиринговая деятельность не может быть отнесена к разряду чисто посреднических, поскольку участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок свидетельствует лишь о наличии отношений представительства своих клиентов.

Договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований характеризуются тем, что согласно используемому в них механизму расчеты осуществляются не путем передачи получателю предмета обязательства, т.е. того имущества, по поводу которого возникло обязательства, а с помощью зачета требований^[22].

Можно назвать две разновидности договоров об организации расчетов путем зачета встречных требований: договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг (ст. 3 Закона о клиринге), включая его разновидность - договор об оказании платежного клиринга (ст. 18 Закона о национальной платежной системе).

Согласно пункту 11 ст. 2 Закона о клиринге, неттинг порождает полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. С правовой точки зрения неттинг - сложное правовое явление, на определенном этапе которого происходит новация обязательств.

В отличие от обычного зачета взаимных требований (ст. 410 ГК РФ) неттинг осуществляется при участии организации, требования которой не участвуют в зачете (клиринговая организация), количество участников клиринга не ограничено (многосторонний зачет), а правовым эффектом проведенного зачета является сальдо (новация обязательства).

Договором об оказании клиринговых услуг следует называть договор между клиринговой организацией и участниками клиринга, в соответствии с которым клиринговая организация обязуется производить подсчеты взаимных обязательств участников клиринга, осуществлять расчеты по исполнению ими взаимных обязательств с помощью зачета (сальдо) взаимных требований, а также реализовывать систему мер, направленных на снижение рисков.

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору.

Договор об оказании клиринговых услуг представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг^[23]. Иногда договор между клиринговой организацией и участниками клиринга называют договором на клиринговое обслуживание^[24].

Учитывая весьма широкий и сложный круг регулируемых отношений в содержательном плане, по мнению отдельных ученых, "...в нем нашли отражение черты договора на оказание возмездных услуг, коммерческого представительства, а также поручительства, что позволяет говорить о его смешанной правовой природе".

Особенностью договора оказания клиринговых услуг является отсутствие типичных отношений, свойственных исполнителем и потребителем.

По мнению отдельных авторов, профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 2 ст. 428 ГК РФ), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Именно с этим связывается отсутствие его публичного характера в отношениях между предпринимателями и потребителем, а также невозможность прибегнуть к защите своих интересов в качестве наиболее слабой стороны в споре.

Для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами расчетно-клиринговая организация формирует специальные фонды. Минимальный размер специальных фондов расчетно-клиринговых организаций устанавливается ФСФР по согласованию с ЦБ РФ.

Расчетно-клиринговые организации обычно существуют в тех же организационно-правовых формах, что и коммерческие банки, и должны иметь лицензию Центрального банка на право обслуживания всех видов расчетных операций на рынке ценных бумаг. Но в отличие от коммерческих банков расчетно-клиринговые организации не имеют права проводить кредитные и большинство других активных операций (например, вкладывать деньги в ценные бумаги). То есть в этой части их правоспособность носит целевой, узко ограниченный характер, определяемый статусом клиринговой организации.

2. Реформирование правового регулирования внебиржевого срочного рынка России

2.1. Централизованный клиринг

На сегодняшний день отсутствует законодательно закрепленная обязанность участников внебиржевого срочного рынка совершать срочные сделки с использованием централизованного клиринга. При этом законом предусмотрены возможности как для заключения новых внебиржевых срочных сделок с участием центрального контрагента, так и перевода уже действующих договоров, являющихся производными финансовыми инструментами на централизованный клиринг. С 1 января 2012 года действует Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте"^[25] (ранее он назывался "О клиринге и клиринговой деятельности"). Данным Законом определены основные требования к лицу, которое может выполнять функции центрального контрагента, к правилам клиринга, участникам клиринга.

Банком России в соответствии с указанием Банка России от 25.07.2014 N 3341-У "О признании инфраструктурных организаций финансового рынка системно значимыми" Банк "Национальный Клиринговый Центр" (Акционерное общество) (далее - Банк НКЦ (АО) признан системно значимым центральным контрагентом. В соответствии с указанием Банка России от 25.07.2014 N 3341-У инфраструктурная организация финансового рынка может быть признана системно значимой в случае, если это единственная организация, осуществляющая определенные законодательством Российской Федерации функции (критерий уникальности); обслуживает операции Банка России (критерий значимости для единой государственной денежно-кредитной политики); обслуживает более половины участников финансового рынка и их операций (критерий значимости на финансовом рынке) <7>.

Банк НКЦ (АО) осуществляет централизованный клиринг следующих внебиржевых срочных сделок: валютные свопы, процентные свопы, валютные форварды, валютно-процентные свопы.

Банком России был опубликован Итоговый доклад "О поэтапном введении требований об обязательном централизованном клиринге в отношении стандартизированных внебиржевых ПФИ"^[26] (далее - Итоговый доклад), в котором обозначены основные пути изменения законодательства, регулирующего проведение обязательного централизованного клиринга внебиржевых срочных сделок.

Планируется, что Банк России будет устанавливать перечень видов внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу. Данный перечень может изменяться. Согласно рекомендациям Международной организации комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions (IOSCO)) подход, используемый регулирующим органом при определении отдельных категорий/видов производных финансовых инструментов для целей введения в отношении таких сделок требования об обязательном централизованном клиринге, может быть основан на следующих принципах:

- принцип "снизу вверх" - закрепляется перечень тех производных финансовых инструментов, которые уже принимаются на клиринг авторизованным или признанным центральным контрагентом;

- принцип "сверху вниз" - регулятор самостоятельно определяет перечень производных финансовых инструментов, подлежащих обязательному централизованному клирингу, при этом отсутствуют центральные контрагенты, получившие авторизацию на клиринг таких производных финансовых инструментов.

При определении видов внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу, Банком России были приняты критерии, содержащиеся в докладе Совета по финансовой стабильности "Имплементация реформ внебиржевого рынка деривативов"^[27], в части наличия центрального контрагента, осуществляющего клиринг в данной категории внебиржевых производных финансовых инструментов, а также способности центрального контрагента к обработке ожидаемого объема сделок и управлению рисками, возникающими в связи с клирингом в соответствующей категории внебиржевых срочных сделок. Также учитывается международный опыт внедрения обязательного централизованного клиринга, в особенности для того, чтобы избежать регуляторного арбитража Банк России исходит из необходимости синхронизации этапов внедрения централизованного клиринга, в том числе в части инструментов, с иными юрисдикциями.

С учетом обозначенного на первоначальном этапе в числе внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу, планируется определить процентные свопы. При этом требование об обязательном централизованном клиринге будет распространено только на стандартизированные производные финансовые инструменты, заключаемые на условиях генерального соглашения (единого договора) или представляющие собой отдельный договор, не являющийся частью смешанного договора (например, смешанным будет кредитный договор, неотъемлемой частью которого является процентный своп).

Как указывается в Итоговом докладе, по мере развития института централизованного клиринга и совершенствования технологических систем центрального контрагента Банком России может быть расширена линейка инструментов, подлежащих обязательному централизованному клирингу, с учетом синхронизации регулирования с иностранными юрисдикциями и статусом признания как минимум одного российского центрального контрагента за рубежом.

Предполагается, что участники внебиржевого срочного рынка будут классифицированы на две категории:

1) кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, имеющие лицензию на осуществление дилерской, брокерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, а также организации, имеющие лицензию управляющей компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

2) иные учрежденные в Российской Федерации участники внебиржевого срочного рынка.

Централизованный клиринг будет обязателен, если внебиржевые срочные сделки, подлежащие обязательному централизованному клирингу, совершаются участниками 1 категории либо участниками 2 категории при достижении определенного порогового значения стоимости производного финансового инструмента.

В Итоговом отчете также указывается, что Банк России не планирует распространять требование об обязательном централизованном клиринге на организации, являющиеся резидентами иностранного государства, до окончательного прояснения перспектив взаимного признания центрального контрагента между Россией и иностранными государствами.

Планируется, что не будут подлежать централизованному клирингу внебиржевые срочные сделки "внутри группы" - так называемые внутригрупповые ПФИ. Данное исключение основано на том, что риски, связанные с заключением внутригруппового ПФИ, возникают в рамках одной группы, что позволяет контрагентам по внебиржевой срочной сделке организовать надлежащее управление такими рисками.

Также не подлежат централизованному клирингу внебиржевые срочные сделки, если стороной такого договора являются Банк России, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.

Предполагается, что за неисполнение требований о централизованном клиринге будет предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, централизованный клиринг предлагается сделать обязательным по достаточно ограниченному кругу внебиржевых срочных сделок, а также среди ограниченного круга субъектов. Во многом это связано с соотношением размера риска и стоимости услуг централизованного клиринга для участников внебиржевого срочного рынка. Такой подход к регулированию обязательного централизованного клиринга представляется обоснованным, поскольку, как отмечает А.Ю. Буркова, "иначе существует высокий риск, что нефинансовые компании прекратят свое участие на рынке деривативов, что повлечет дополнительные риски для них, например, процентные или валютные, что вернется бумерангом к банкам, которые будут иметь в качестве заемщиков по традиционным кредитам более рискованные компании"^[28].

В мировой практике используются две модели централизованного клиринга:

1) агентская модель (англ. agency model);

2) модель "зеркальной" сделки (англ. principal-to-principal model).

При агентской модели централизованного клиринга участник клиринга в отношениях с центральным контрагентом не является самостоятельной стороной по сделке, а выступает в качестве агента клиента, а также в качестве гаранта его обязательств по сделке перед центральным контрагентом.

При агентской модели централизованного клиринга участник клиринга, в случае неисполнения стороной внебиржевой срочной сделки своих обязательств, в субсидиарном порядке исполняет соответствующие обязательства перед центральным контрагентом. Сторона внебиржевой срочной сделки перечисляет напрямую центральному контрагенту гарантийное обеспечение (начальную маржу) и вариационную маржу. При агентской модели централизованного клиринга центральный контрагент открывает индивидуальный торгово-клиринговый счет для каждой стороны внебиржевой срочной сделки.

В рамках агентской модели централизованного клиринга при банкротстве стороны внебиржевой срочной сделки прекращаются все сделки с участием этого контрагента, участник клиринга за свой счет исполняет нетто-обязательство стороны внебиржевой срочной сделки. В случае банкротства центрального контрагента, прекращаются все сделки, принятые им на централизованный клиринг, сторона внебиржевой срочной сделки вправе напрямую обратиться к центральному контрагенту за выплатой нетто-обязательства, возврата гарантийного обеспечения (начальной маржи).

В случае банкротства участника клиринга, если об ином не договорились сторона внебиржевой срочной сделки и центральный контрагент, внебиржевая срочная сделка продолжает действовать так же, как и иные правоотношения между контрагентом по сделке и центральным контрагентом. В этом случае риск банкротства стороны внебиржевой срочной сделки полностью ложится на центрального контрагента.

Следует отметить, что для передачи на централизованный клиринг собственных внебиржевых срочных сделок участникам клиринга не требуется привлечение иных участников клиринга в качестве агентов.

Еще большее значение играют участники клиринга при зеркальной модели централизованного клиринга. При такой модели представляется возможным три варианта заключения внебиржевых срочных сделок с участием центрального контрагента^[29]:

1. Участник внебиржевого срочного рынка (А) и участник внебиржевого срочного рынка (Б) заключают внебиржевые срочные сделки соответственно с участником клиринга (А) и участником клиринга (Б), которые в свою очередь заключают зеркальные сделки с центральным контрагентом. Тем самым между участниками внебиржевого срочного рынка (А) и (Б) - фактическими выгодоприобретателями по внебиржевым срочным сделкам - находятся три "посредника": два участника клиринга и центральный контрагент.

2. Участник внебиржевого срочного рынка (А) и участник внебиржевого срочного рынка (Б) заключают внебиржевые срочные сделки с участником клиринга (А), который заключает зеркальные сделки с центральным контрагентом. В этом случае между участниками внебиржевого срочного рынка находятся два "посредника": участник клиринга и центральный контрагент.

3. Участник внебиржевого срочного рынка заключает внебиржевую срочную сделку с участником клиринга, который заключает зеркальную сделку с центральным контрагентом.

Поскольку в рамках зеркальной модели централизованного клиринга участник внебиржевого срочного рынка не имеет договорных отношений с центральным контрагентом, он не может напрямую открыть торгово-клиринговый счет. Такой счет может быть открыт только в рамках клирингового регистра участника клиринга.

На сегодняшний день в России используется зеркальная модель централизованного клиринга. Объясняется это следующим,

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" по договору об оказании клиринговых услуг клиринговая организация обязуется в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга клиринговые услуги, а участники клиринга обязуются оплачивать указанные услуги, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В ч. 3 ст. 23 названного выше Закона установлена норма, согласно которой по требованию участника клиринга клиринговая организация обязана обеспечить отдельный учет имущества клиента - участника клиринга. Последний является индивидуальным клиринговым обеспечением, которое не может быть использовано для обеспечения и (или) исполнения обязательств этого участника клиринга, подлежащих исполнению за счет других его клиентов.

В соответствии с п. 3.2 Положения "О требованиях к клиринговой деятельности", утвержденного Приказом ФСФР России от 11.10.2012 N 12-87/пз-н, клиринговая организация осуществляет регистрацию участников клиринга, а также по требованию участника клиринга, клиентов участника клиринга и (или) клиентов клиента участника клиринга. При регистрации участников клиринга, клиентов участников клиринга, клиентов клиента участника клиринга клиринговая организация присваивает указанным лицам уникальные коды, позволяющие идентифицировать этих лиц. Клиринговая организация информирует участников клиринга о присвоенных регистрируемым лицам уникальных кодах в соответствии с правилами клиринга.

Тем самым действующее российское законодательство предусматривает возможность заключения срочных сделок с центральным контрагентом только участниками клиринга. Участники внебиржевого срочного рынка, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к участникам клиринга, не могут заключать срочные сделки напрямую с центральным контрагентом, даже если от их имени выступают участники клиринга (как по агентской модели централизованного клиринга).

Сравнивая агентскую и зеркальную модели централизованного клиринга необходимо отметить следующее. Представляется, что агентская модель централизованного клиринга более удобна участникам внебиржевого срочного рынка, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к участникам клиринга, поскольку они имеют прямые правоотношения с центральным контрагентом, вероятность банкротства которого крайне мала. В случае банкротства участника клиринга, все заключенные внебиржевые сделки продолжают действовать. Но с позиции центрального контрагента, такая модель централизованного клиринга представляется менее приемлемой, поскольку в случае банкротства участника клиринга, как указывалось выше, на центрального контрагента ложится весь риск банкротства стороны сделки.

Зеркальная модель централизованного клиринга менее удобна для участника внебиржевого срочного рынка и больше отвечает интересам центрального контрагента. В случае банкротства участника клиринга, все срочные сделки, заключенные этим участником клиринга, прекращаются. Принимая во внимание, что в совершении внебиржевой срочной сделки, как правило, участвуют два участника клиринга от каждой стороны сделки, то каждая сторона сделки принимает на себя риск прекращения внебиржевой срочной сделки, который зависит от банкротства: 1) другой стороны сделки; 2) любого из двух участников клиринга; 3) центрального контрагента.

По этим же причинам зеркальная модель централизованного клиринга достаточно полно отвечает интересам центрального контрагента. При банкротстве одного из участника клиринга или одной из сторон сделки срочные сделки прекращаются, центральный контрагент получит платежи по нетто-обязательству либо от участника клиринга напрямую, либо от стороны сделки опосредованно в рамках процедур банкротства участника клиринга.

На наш взгляд, в Федеральном законе от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" необходимо установить запрет на такую модель осуществления централизованного клиринга, при которой участвуют только один участник внебиржевого срочного рынка, участник клиринга и центральный контрагент, поскольку при реализации такой модели центральный контрагент не является посредником между сторонами срочной сделки, как это должно быть, он сам становится стороной сделки, тогда как участник клиринга, по сути, становится посредником между стороной сделки и центральным контрагентом. Как указывалось выше, на срочном рынке субъекты срочного рынка либо имеют свои собственные имущественные интересы по срочной сделке (участники срочного рынка), либо не имеют таких интересов (субъекты инфраструктуры срочного рынка). Центральный контрагент является субъектом инфраструктуры срочного рынка, тогда как при схеме непрямого клиринга он становится участником срочного рынка. Другими словами, он не просто берет на себя риски контрагента, как это происходит в обычной ситуации, он берет на себя рыночный риск, связанный с исполнением внебиржевых срочных сделок, чего быть не должно.

Одним из направлений реформирования регулирования внебиржевого срочного рынка является применение маржевых требований ко всем внебиржевым срочным сделкам, не ограничиваясь срочными сделками, находящимися в централизованном клиринге.

В российском законодательстве сегодня отсутствуют нормы, устанавливающие обязательные маржевые требования по внебиржевым срочным сделкам. Законодателем лишь предоставлена возможность заключения соглашений об обеспечении исполнения внебиржевых срочных сделок, так, в соответствии с п. 1 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора).

Вместе с тем на базе совместного документа Базельского комитета по банковскому надзору и Международной организации комиссий по ценным бумагам "Стандарты по маржевым требованиям для ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг"^[30] в апреле 2017 года Банком России был подготовлен доклад для общественных консультаций "О поэтапном введении обязательного маржирования внебиржевых ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг"^[31] (далее - Доклад о маржировании внебиржевых ПФИ).

Банком России предлагается установить обязательные требования о маржировании на все внебиржевые сделки, которые заключаются без участия центрального контрагента за исключением поставочных форвардов, свопов, опционов. В отношении валютно-процентных свопов могут быть предусмотрены особенности. В Докладе о маржировании внебиржевых ПФИ отмечается, что требования об обязательном маржировании внебиржевых срочных сделок будут распространяться на всех участников внебиржевого срочного рынка, если номинальная стоимость такой сделки на конец каждого из трех расчетных месяцев подряд достигнет порогового значения, установленного Банком России. Предполагается, что не будут подлежать обязательному маржированию внебиржевые срочные сделки, заключенные с Банком России, государственными и муниципальными органами, международными организациями, центральными банками иностранных государств, указанными в пп. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг. Также не будут распространяться требования об обязательном маржировании на внутригрупповые ПФИ.

В случае распространения маржевых требований на внебиржевые срочные сделки без централизованного клиринга, возникают некоторые сложности с определением судьбы имущества, переданного стороне срочной сделки в качестве начальной маржи.

Если в качестве начальной маржи стороне внебиржевой срочной сделки были переданы не денежные средства, а иное имущество, то при ее банкротстве учитывать указанное имущество при расчете нетто-обязательства представляется крайне сложным. Это объясняется тем, что расчет нетто-обязательства в соответствии с п. 6.1 ст. 4 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" осуществляется на определенную дату: определенную правилами клиринга или следующую за датой принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации - на дату, следующую за датой отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее. Стоимость имущества, переданного в качестве начальной маржи, как правило, изменяется каждый день, поэтому на дату расчета нетто-обязательства стоимость имущества может быть одной, а на дату его реализации - другой.

Представляется необходимым распространение маржевых требований на внебиржевые срочные сделки без централизованного клиринга только после законодательного закрепления "судьбы" переданного имущества в качестве начальной маржи в случае банкротства контрагента по срочной сделке.^[32]

Относительно такого направления реформирования регулирования внебиржевого срочного рынка, как стандартизация параметров и условий внебиржевых срочных сделок, ограничение количества и доли заключаемых нестандартизированных внебиржевых срочных сделок необходимо отметить следующее.

Согласно российскому законодательству внебиржевые срочные сделки являются гражданско-правовыми договорами. Одним из основополагающих принципов договорного права выступает принцип свободы договора. В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Тем самым искусственное ограничение видов внебиржевых срочных сделок или их условий будет нарушать указанный принцип, а также безусловно затормозит развитие внебиржевого срочного рынка.

Тем не менее в целях минимизации системного риска законодатель в п. 2 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг установил, что в случае, если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, порядок заключения таких договоров, а также их отдельные условия могут быть согласованы сторонами посредством заключения между ними генерального соглашения (единого договора).

В соответствии с п. 3 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг договором, являющимся производным финансовым инструментом, а также генеральным соглашением (единым договором) может быть предусмотрено, что отдельные условия такого договора (генерального соглашения) определяются примерными условиями, разработанными для указанного договора саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей брокеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей дилеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей управляющих, и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

По инициативе Ассоциации российских банков Национальной ассоциацией участников фондового рынка и Национальной валютной ассоциацией была разработана и согласована с ФСФР России (Приказ ФСФР России от 28.12.2011 N 11-3600/пз-н) Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках 2011 г. (далее - Стандартная документация), также получившая неофициальное название RISDA (Russian International Swap Dealers Association)^[33]. Стандартная документация определяет стандартные условия таких внебиржевых срочных сделок, как валютные форварды, валютные опционы, валютные свопы, процентные свопы и опционы, внебиржевые срочные сделки, базисным активом которых являются ценные бумаги.

Таким образом, с одной стороны законодательно не ограничен перечень и условий внебиржевых срочных сделок, которые могут совершать участники внебиржевого срочного рынка. С другой стороны, на законодательном уровне закреплен порядок совершения внебиржевых срочных сделок на основании примерных условий, утвержденных саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка. При этом соответствующие примерные условия должны быть согласованы с Банком России.

2.2. Торговые площадки

Представляется, что закрепление на законодательном уровне обязанности совершения наиболее стандартизированных внебиржевых срочных сделок через биржи или специальные торговые площадки преследует следующие цели. Во-первых, биржа и специальная торговая площадка осуществляют предварительный контроль за потенциальными участниками внебиржевых срочных сделок посредством предъявления к ним квалификационных требований. Во-вторых, биржа и специальная торговая площадка устанавливают лимиты на совершение внебиржевых срочных сделок в отношении участников торгов и осуществляет контроль за их соблюдением. В-третьих, биржа и специальная торговая площадка определяют единые для всех участников внебиржевого рынка правила торгов, тем самым упорядочивают внебиржевой срочный рынок. В-четвертых, биржа и специальная торговая площадка ведут учет поданных заявок и совершенных внебиржевых сделок. В-пятых, биржа и специальная торговая площадка в оперативном порядке могут приостановить торги определенным видом внебиржевых срочных сделок.

Анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что в России не урегулирован правовой статус специальных торговых площадок для совершения внебиржевых срочных сделок.

В настоящее время отсутствует необходимое правовое регулирование в сфере совершения внебиржевых срочных сделок на торговых площадках. Субъекты рынка ценных бумаг, правовой статус которых закреплен в действующем российском законодательстве, нельзя назвать в качестве торговой площадки для совершения внебиржевых срочных сделок согласно программе мер по регулированию внебиржевого срочного рынка "Группы двадцати".

Таким образом, можно сказать, что в России полностью реализовано лишь одно из направлений по реформированию регулирования внебиржевого срочного рынка, утвержденных на саммите G20, - законодательно установлена обязанность участников внебиржевого срочного рынка предоставлять информацию о заключенных внебиржевых срочных сделках репозитарию.

Что касается иных направлений, то в настоящее время проводятся мероприятия по разработке нормативно-правовой базы в части регулирования централизованного клиринга, маржевых требований. Следует отметить, что субъекты срочного рынка самостоятельно разрабатывают стандартные условия внебиржевых срочных сделок, предоставляют услуги по централизованному клирингу, заключают соглашения о маржевых выплатах при отсутствии соответствующих законодательно закрепленных обязанностей это делать.

Заключение

Профессиональные участники рынка ценных бумаг - это многочисленные организации, которые формируют инфраструктуру фондового рынка, осуществляют учет прав на финансовые инструменты, обеспечивают правильность и своевременность расчетов по сделкам, оказывают эмитенту поддержку при размещении ценных бумаг, а инвестору - при совершении сделок с ними. Таким образом, успешное взаимодействие инвестора и эмитента было бы невозможно без той поддержки, которую оказывают им профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит определения понятия "профессиональный участник рынка ценных бумаг". В ст. 2 Закона просто отмечено, что профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в ст. ст. 3 - 5, 7, 8 Закона.

Согласно Закону о рынке ценных бумаг к числу профессиональных участников относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности: брокерская, дилерская (в том числе деятельность форекс-дилера), по управлению ценными бумагами, депозитарная, по ведению реестра владельцев ценных бумаг.

С 1 января 2013 г. деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), а с 1 января 2014 г. - деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг исключены из гл. 2 разд. II Закона о рынке ценных бумаг "Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Представляется возможным выделить следующие особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

1. Осуществление данной деятельности исключительно юридическими лицами. Это требование не всегда содержалось в Законе. Долгое время профессиональными участниками признавались и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Однако после изменений законодательства в 2002 г. право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг было закреплено исключительно за юридическими лицами (п. 2 Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Очевидно, данная мера была направлена на политику укрупнения участников рынка и вытеснения с него индивидуальных предпринимателей.

2. Наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, упомянутые в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, которая выдается Банком России.

Согласно Закону о рынке ценных бумаг существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю: 1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 39); 2) лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра (п. 6 ст. 39).

3. Членство в саморегулируемой организации. 13 июля 2015 г. был принят Федеральный закон N 223-ФЗ, который вступил в силу 11 января 2016 г. В соответствии с указанным Законом членство профессионального участника рынка ценных бумаг в саморегулируемой организации обязательно при наличии саморегулируемой организации, соответствующей виду деятельности такого профессионального участника.

Список использованной литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6- ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. -2014. - N 9. - Ст. 81.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 N 51-ФЗ в ред. от 22.10.2014 // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2014. N 43. Ст. 5799.
3. Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" // Российская газета. – 2011. - N 29
4. Постановление Правительства РФ от 31.08.2013 N 761 " // СЗ РФ. 2013. N 36. С. 4588.
5. Постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2005 г. N А68-АП-161/15-05
6. Постановление ФКЦБ РФ от 11.10.1999 N 9 (в ред. от 16.03.2005) "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" // БНА ФОИВ. 2000. N 4.

Специальная литература

1. Бассарабов Д.В. Правовое положение участников рынка ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2006. С. 9.
2. Буркова А.Ю. Трудности перехода на централизованный клиринг // Право и экономика. 2017. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
3. Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.
4. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011.
5. Гарслян Л.А. Реформирование правового регулирования внебиржевого срочного рынка России // Право и экономика. 2018. N 6. С. 42 - 50.
6. Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2018.
7. Ефимова Л.Г. Договоры об организации расчетов: понятие, виды, система, правовая природа // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / С.С. Алексеев, Ф.О. Богатырев, Б.А. Булаевский и др.; Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2013.
8. Калемина В.В. Все о договоре комиссии: Практическое пособие. М.: Альфа-Пресс, 2015.
9. Кирилловых А.А. Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам // Право и экономика. 2017. N 7.
10. Кирилловых А.А. Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования // Вестник арбитражной практики. 2015. N 1. С. 13 - 22.
11. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) / Ю.Н. Распутный, Н.А. Горбачева, Ж.В. Никитина и др. М.: Деловой двор, 2018.
12. Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России. Науфор, 2012. URL: http://naufor.ru/download/pdf/uralconf2012/ForexConceptFinal.pdf (дата обращения: 1 января 2018 г.).
13. Малов Г.А. Некоторые вопросы правового регулирования рынка Форекс // Предпринимательское право. 2016. N 2. С. 21 - 28.
14. Мухаметшин Т.Ф. Гражданско-правовое регулирование брокерской деятельности банков в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 10.
15. Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок // Право и экономика. 2017. N 4, 5.
16. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг: Учеб.-метод. пособие. [Текст]. В.А. Макарова; НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург. СПб.: Отдел оперативной полиграфии НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург, 2011. С. 42.
17. Хоменко Е.Г., Игнатьева Е.А., Подкопаева Е.Е., Слесарев С.А. Комментарий к Федеральному закону от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс". 2012.
18. Эмиссия // Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2011.

Материалы практики

1. Решение Гайского городского суда (Оренбургская область) от 12 марта 2015 г. по делу N 2-253/2015
2. Решение Нижегородского областного суда от 16 июля 2013 г. по делу N 33-6323/2013

Интернет ресурсы

1. Официальный сайт Банка международных расчетов. URL: http://www.bis.org/bcbs/publ/d317.htm (дата обращения: 01.05.2018).

2. Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/analytics/ppc/report_pfi_161228.pdf (дата обращения: 01.05.2018).

3. Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/analytics/ppc/Consultation_Paper_170413.pdf (дата обращения: 01.05.2018).

4. Официальный сайт НАУФОР. URL: http://www.naufor.ru/download/pdf/Standart_docs_2012.pdf (дата обращения: 01.05.2018).

1. Постановление ФКЦБ РФ от 11.10.1999 N 9 (в ред. от 16.03.2005) "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" // БНА ФОИВ. 2000. N 4. ↑

2. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг: Учеб.-метод. пособие. [Текст]. В.А. Макарова; НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург. СПб.: Отдел оперативной полиграфии НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург, 2011. С. 42. ↑

3. Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6. ↑

4. Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок // Право и экономика. 2017. N 4, 5. ↑

5. Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М.: Статут; РАП, 2008. ↑

6. Мухаметшин Т.Ф. Гражданско-правовое регулирование брокерской деятельности банков в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 10. ↑

7. Кирилловых А.А. Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам // Право и экономика. 2017. N 7. ↑

8. Кирилловых А.А. Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования // Вестник арбитражной практики. 2015. N 1. С. 13 - 22. ↑

9. Калемина В.В. Все о договоре комиссии: Практическое пособие. М.: Альфа-Пресс, 2015. ↑

10. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) / Ю.Н. Распутный, Н.А. Горбачева, Ж.В. Никитина и др. М.: Деловой двор, 2018. ↑

11. Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2018. ↑

12. Кирилловых А.А. Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования // Вестник арбитражной практики. 2015. N 1. С. 13 - 22. ↑

13. Постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2005 г. N А68-АП-161/15-05 ↑

14. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. ↑

15. Эмиссия // Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2011. ↑

16. Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России. Науфор, 2012. URL: http://naufor.ru/download/pdf/uralconf2012/ForexConceptFinal.pdf (дата обращения: 1 января 2018 г.). ↑

17. Решение Гайского городского суда (Оренбургская область) от 12 марта 2015 г. по делу N 2-253/2015 ↑

18. Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России. Науфор, 2012. URL: http://naufor.ru/download/pdf/uralconf2012/ForexConceptFinal.pdf (дата обращения: 1 января 2018 г.). ↑

19. Малов Г.А. Некоторые вопросы правового регулирования рынка Форекс // Предпринимательское право. 2016. N 2. С. 21 - 28. ↑

20. Решение Нижегородского областного суда от 16 июля 2013 г. по делу N 33-6323/2013 ↑

21. Постановление Правительства РФ от 31.08.2013 N 761 "Об утверждении Перечня услуг, непосредственно связанных с услугами, которые оказываются в рамках лицензируемой деятельности регистраторами, депозитариями, включая специализированные депозитарии и центральный депозитарий, дилерами, брокерами, управляющими ценными бумагами, управляющими компаниями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговыми организациями, организаторами торговли, реализация которых освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость" // СЗ РФ. 2013. N 36. С. 4588. ↑

22. Ефимова Л.Г. Договоры об организации расчетов: понятие, виды, система, правовая природа // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / С.С. Алексеев, Ф.О. Богатырев, Б.А. Булаевский и др.; Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2013. ↑

23. Хоменко Е.Г., Игнатьева Е.А., Подкопаева Е.Е., Слесарев С.А. Комментарий к Федеральному закону от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс". 2012. ↑

24. Бассарабов Д.В. Правовое положение участников рынка ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2006. С. 9. ↑

25. Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" // Российская газета. – 2011. - N 29 ↑

26. Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/analytics/ppc/report_pfi_161228.pdf (дата обращения: 01.05.2018). ↑

27. Официальный сайт Совета по финансовой стабильности. URL: http://www.fsb.org/2010/10/fsb-report-on-implementing-otc-derivativesmarket-reforms/ (дата обращения: 01.05.2018). ↑

28. Буркова А.Ю. Трудности перехода на централизованный клиринг // Право и экономика. 2017. N 2; СПС "КонсультантПлюс". ↑

29. Nasdaq clearing as a counterparty // URL: http://business.nasdaq.com/media/Nasdaq-Clearing-as-a-Counterparty--April-2015_tcm5044-29054.pdf (дата обращения: 01.05.2018); EMIR Client Clearing Disclosure Document. RBC Europe Limited // https://www.rbccm.com/about/file-776581.pdf (дата обращения: 01.05.2018). ↑

30. Официальный сайт Банка международных расчетов. URL: http://www.bis.org/bcbs/publ/d317.htm (дата обращения: 01.05.2018). ↑

31. Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/analytics/ppc/Consultation_Paper_170413.pdf (дата обращения: 01.05.2018). ↑

32. Гарслян Л.А. Реформирование правового регулирования внебиржевого срочного рынка России // Право и экономика. 2018. N 6. С. 42 - 50. ↑

33. Официальный сайт НАУФОР. URL: http://www.naufor.ru/download/pdf/Standart_docs_2012.pdf (дата обращения: 01.05.2018). ↑