Обычай делового оборота как источник гражданского права

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Понятие обычай ежедневно применяется как в повседневной жизни, так в какой-либо области предпринимательской деятельности.

В словарях и энциклопедиях дается разнообразное и широкое толкование данного понятия. Так, в словаре синонимов под обычаем понимается привычка, заведение, замашка, манера, мода, норов, нрав, обряд, обрядность, поведение, порядок, правило, практика, рутина, устав, шаблон.^[1] Общепринятый, установившийся, традиционный порядок, укоренившийся в быту того или иного класса с давних пор. «Обычай старше закона» погов. «Обычай деспот меж людей.» Пушкин. «Обычаев я здешних не знаю.» А.Островский.…^[2] Обычай - (лат. usus, consuetido; англ. custom) прочно установившееся в определенной сфере социальной жизни правило, регулирующее поведение участников соответствующих общественных отношений.^[3]

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.^[4]

Следовательно, обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота.

Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота. В данной работе планируется рассмотреть обычай делового оборота как источника гражданского права.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5- 6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Необходимо различать понятие обычаи делового оборота от понятия делового обыкновения. Обычаи делового оборота Гражданского кодекса официально признаны источниками гражданского права. Нормы морали и нравственности сами по себе не являются источниками гражданского права.

Сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот).

Деловые обыкновения это устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения. Будучи закрепленными в соответствующих актах, они приобретают силу правовых установлений. Приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо закрепляет как в п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства (ст. 168 ГК 1964 г.). Например, обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таковых - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.^[5]

В гражданском праве наряду с термином «обычай делового оборота» могут использоваться также «обыкновения», «заведенный порядок», «обычно предъявляемые требования», однако действующий ГК РФ не признает их источником гражданского права.

Глава 1. Историография вопроса

Первым источником права являлся исторический обычай. Впервые он возникает на этапе перехода от первобытнообщинного общества к государственному. В указанный период времени правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. В Риме mores maiorum - хранимые понтификами заветы предков, устойчивые древние формы правового общения, сложившиеся в доцивильный период и имевшие в отношении Jus civile скорее консервативное значение; consuetudo - правовой обычай, форма Jus civile и источник его обновления, mos regionis - связанный с процессом правоприменения в провинциях местный обычай.^[6]

В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века.

В Германии оппозицией обычаю как источнику права (Gewohnheitsreht) являются не признаваемые таковыми обычаи оборота (Verkehrssitte) (ст. ст. 157, 242 BGB). Во Франции в рамках usage (более употребимого перед coutume) usage de droit, usage imperatif (обычаи, являющиеся нормами права) противопоставляются usage de fait, usage conventionnel (обычаям, таковыми не являющимся), при этом одни авторы считают правовыми обычаи, противоречащие императивным нормам, другие - также и иные обычаи. Обязательность обычая в Англии связывается с торговыми обычаями, местные же обычаи обязательны, только если являются старинными - возникли до 1189 г.^[7]

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть ограничивалась закреплением обычаев.

Первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение».¹

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России руководствуется обычным правом, а писаные законы предназначены для меньшинства.

В отечественной юридической литературе проблемы обычного права, его соотношения с законодательством начинают активно разрабатываться с XIX в. В тот период обычное право еще не было редкостью. Под сферу его действия подпадал достаточно широкий круг общественных отношений. Для самого многочисленного сословия Российской империи — крестьян, именно обычаи определяли вопросы наследственного права и отношения по опеке и попечительству. Ст.38 Положения о крестьянах устанавливала, что в «порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями», а в «назначении опекунов и попечителей и во всех сего рода делах, крестьяне руководствуются местными своими обычаями» (ст.21).^[8]

Обычное право регулировало наследственные отношения народов Северного Кавказа, Крайнего Севера (самоедов), колонистов по делам о
наследовании.
В целом ряде норм процессуального права устанавливались случаи, когда суду надлежало применять нормы обычного права. Ст. 130 Устава гражданского судопроизводства: «При постановлении решения Мировой Судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случае положительно неразрешаемых законами». Ст. 107 приведенного ранее Положения о крестьянах говорила, о том, что волостные суды решают дело либо на основании заявленных сторонами «сделок и обязательств, если таковые были заключены между спорящими сторонами, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту».

Традиционно широкое применение обычай находил в торговом праве. Право на фирму, расчеты в форме чеков, страхование, «перевозка пароходами» - все это регулировалось правилами торговых обычаев. При определении формы договоров хранения («поклажи»), «производимых по торговле», между лицами купеческого сословия использовались «купеческие обычаи».^[9]

В XIX в. первый курс русского гражданского права Д.И. Мейера открывался, в числе первых, лекцией об обычном праве, написанной под заметным влиянием идей основателей исторической школы, сформировавшей научные взгляды известного русского ученого.

После революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права. Например, в статьях 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян. Но в целом советская правовая теория относилась к правовому обычаю отрицательно.

В настоящее время обычай широко применяется в сфере правового регулирования в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Среди обычаев («обычно предъявляемых требований») в российской практике имущественных отношений выделяется обычай делового оборота (ст. 5 и 309 ГК).

Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст. 9) и местный обычай (ст. 221 ,309, 311, 312, 314-316, 406, 421).

В Гражданском кодексе содержится 46 упоминаний обычая делового оборота. В первой части ГК РФ помимо легального определения, данного в ст.5, и ст.6, определяющей очередность его применения, основное количество ссылок на обычай, приходится на подраздел II раздела III, содержащий общие положения обязательственного права - всего 13. Во второй части ГК РФ их 19. Большая их часть, а именно 6, - в гл.30 (купля-продажа) Далее по степени убывания - гл.46 (расчеты) - 4; по 2 ссылки в гл.37 (подряд) и гл.51 (комиссия); и по одной - в гл.44 (банковский вклад), гл.45 (банковский счет), гл.47 (хранение), гл.50 (действия в чужом интересе без поручения) и гл.52 (агентирование). В третьей части есть только две ссылки, в ст. 1186 и в ст. 1211.

Многочисленные случаи упоминания обычая встречаются в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. Так, ст. 129 устанавливает, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями порта погрузки. Статья 138 устанавливает право перевозчика перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением, законом либо обычаем делового оборота.

Статья 297 КТМ, говорит об обычаях торгового мореплавания, применяемых при отнесении убытков к частной аварии. Определение применимого права к отношениям с иностранным элементом возможно, согласно статье 414 КТМ, в том числе и в соответствии с признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.

Вывод данной главы в том, что история возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России).

Обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти. Часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования по причине целесообразности, слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

Глава 2. Обычай делового оборота как источник гражданского права

2.1. Понятие источника права. Основные виды источника права.

Возникло понятие «источник права» в Риме. Источник всего публичного и частного права - законы ХII таблиц.

В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и формальном, юридическом смыслах права.

Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще. В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи. В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы.^[10]

Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях.

Многие авторы делают вывод, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Некоторые авторы имеют в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результаты этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи - то и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права»^[11].

Лазарев В.В. и Липень СВ. в своем учебнике «Теория государства и права» дают следующее определение источника права: «Источник права - это способ выражения, закрепления правовых норм».^[12]

Большинство ученых теории государства и права выделяют три основных, наиболее распространенных вида источников права. Это нормативные акты, санкционированный обычай, прецедентные индивидуальные акты.

Основными видами источников права в современных правовых системах являются нормативно-правовые акты и правовые обычаи, судебные прецеденты, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания).

Нормативно-правовые акты обычно подразделяются на законы, акты (органов) исполнительной власти, органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления, акты (органов) местного самоуправления.

В РФ источниками права являются: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов, международные договоры и соглашения РФ, договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.

Из всех нормативных актов высшей силой обладает Конституция РФ (ст.35, 36, закрепляющие основы регулирования собственности в Российской Федерации, ст.20 - 25, заложившие основы правового регулирования свободы личности, прав человека, гражданина).

Гражданское законодательство в соответствии со ст.71 Конституции РФ находите ведении Российской Федерации.

Основным источником гражданского права является Гражданский кодекс РФ, затем соответствующие ему федеральные законы.^[13]

К источникам гражданского права относятся указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ, ГК и федеральным законам.

В соответствии со ст. 3 ГК во исполнение действующего Кодекса, законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Согласно п. 7. ст. 3 Гражданского кодекса РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права.

Органы власти и управления субъектов Российской Федерации, а также муниципальные образования не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права.

Особо в качестве источников гражданского ГК выделяют нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

Нормы международных документов общего применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических лиц. Определяют их гражданско-правовой статус, право иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ, порядок совершения внешнеэкономических сделок, применение гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории. Однако иногда они подлежат применению и к отношениям между российскими физическими и юридическими лицами, например, при международных перевозках грузов, пассажиров и багажа, выполняемых российскими перевозчиками.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике «Бюллетень международных договоров»; а в случае необходимости - в «Российской газете».

Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. В соответствии с п.2 ст.7 ГК, «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». ^[14]

Кроме законодательства, иных правовых актов, актов министерств и международных договоров Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота. В ст. 6 ГК РФ, определяющей общую очередность регулирования гражданских отношений, обычай следует за законодательством и соглашением сторон, предшествуя только аналогии закона и права. «Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним»¹.
Более того, круг отношений, подпадающих под регулирование обычаем, ограничен и не выходит за пределы предпринимательской деятельности согласно ст. 5 ГК РФ. Исключением является упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина (ст. 19) и местный обычай (ст.221), допускающий обращение в собственность общедоступных для сбора вещей. Это единственный случай такого рода во всем втором разделе ГК РФ.

Из всех возможных вариантов соотношения закона и обычая отечественный законодатель сделал выбор в пользу закона. Все споры по поводу способности обычая отменять действие императивных норм закона пресечены в п.2 ст.5 ГК РФ, прямо запрещающем применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.

Отсюда следует, что согласно ст. 5 ГК РФ обычай - дополнительный источник права. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

2.2. Понятие обычая делового оборота как источника гражданского права. Основные отличия от деловых обыкновений

Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности. Например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.^[15]

Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:

– это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

– оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

– данное правило широко применяется;

– правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Понятие области предпринимательства необходимо толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности.

Выделяют основные черты обычая как источник права:

– продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет опыт длительной общественной практики и отражает как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;

– постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;

– обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;

– обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Глава 3. Применения обычаев делового оборота как источника права, правовое значение.

Гражданское право определяет правовое положение (статус) участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, а также применяется к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства (апатридов) и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как видно, сфера применения норм гражданского права весьма широка.

Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое применение в гражданском праве.

В соответствии со ст. 6 ГК РФ, если отношение, входящее в предмет гражданского права, то есть относящееся к имущественным и связанным с ними неимущественным отношениям, не урегулировано законодательством или соглашением сторон (договором), то к нему применяется обычай делового оборота.

В качестве условий применения обычая делового оборота можно выделить следующее:

1. правило поведения должно быть не предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);

2. смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правила, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения;

3. правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности (то есть ссылки на некое правило, действующее, скажем, в административных или семейных отношениях, применительно к предпринимательской деятельности будет неправомерно);

4. применяться, может, как правило, поведения, зафиксированное в каком-либо документе, так и нигде не зафиксированное.

Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным. В первом случае законодатель дает право применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором — применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще.^[16] При специальном санкционировании к признанию обычая нормой права обычай находится под контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а, наоборот - через закрепление случаев невозможных.^[17]

Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст. 992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью.

Публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования. Тем самым переводя в разряд правовых обычаев. Учитывать и использовать при разработке правил национальных нормативно-правовых актов и международных нормативных договоров.

Правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником национального и международного публичного права, но в рамках третьей правовой системы (транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам), обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами), а также заведенным порядком (обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычае.¹ 

Не случайно в международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. «1) Стороны, - сказано в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились… 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА, природу, статус и зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному.^[18] К тому же одно и тоже правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП «Инкотермс» можно признать за сборник обыкновений потому, что его ст. 22 предусматривает: «Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 2000 г.».^[19] И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона. Кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос их соответствия обычаям и обыкновениям.

Известны также случаи, когда обычай (например, торговый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения.
Положения п.2 ст.5 ГК РФ, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора.^[20] В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Текст и смысл ст. 309 ГК РФ, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

В ряде статей ГК РФ говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК РФ употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК РФ - «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и содержания названных статей, используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования».

Однако не везде в качестве правила поведения могут применяться обычаи делового оборота.

Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее, могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения.

Ст. 5 ГК РФ однозначно определяет, что обычаи делового оборота могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности.

Обычаи делового оборота могут применяться только к законным видам предпринимательской деятельности. Законность в данном случае означает, во-первых, то, что деятельность должна быть разрешена действующим законодательством, во-вторых, то, что если тот или иной вид деятельности требует получения специального разрешения соответствующих государственных органов, то занятие ею без такого разрешения (лицензии) делает её незаконной.

Стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке). Однако чаще всего правоприменительным органом будет арбитражный или федеральный суд.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что обычаи делового оборота применяются:

- в случае, когда имеется пробел в законе, не урегулированный сторонами;

- если порядок применения их предусмотрен Гражданским кодексом РФ и Кодексом торгового мореплавания.

Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.

При применении важно понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего, не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий «обычай делового оборота», сообразуясь с которым она и поступила.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду ст. 427, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Она предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним.

Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы такие условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ (имеется в виду, прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 (они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Арбитражный суда Свердловской области от 09.11.2012 по делу № А60-34264/2012 при рассмотрении спора и принятии решения о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на музыкальные произведения, исходил из следующего, что использование авторско-правовыми обществами информации, существующей исключительно в электронном виде, в том числе из Всемирного списка композиторов, авторов и издателей (IPI), допустимо не только в соответствии со ст. 10 Федерального закона РФ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», согласно которой в Российской Федерации предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информации, но и в соответствии со статьей 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. обмен информацией электронным способом является общепризнанной нормой международной деятельности авторско-правовых обществ и соответствует обычаям делового оборота.

Таким образом, РАО, имея доступ к системе IPI, обладает официальной и достоверной информацией об иностранных произведениях и их авторах.^[21]

В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» дается разъяснение, что для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными, в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (статья 427 ГК РФ). При этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору, как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее положений.

Если при заключении договора стороны пришли к соглашению, что его отдельные условия определяются путем отсылки к примерным условиям (статья 427 ГК РФ), судам следует учитывать, что при внесении в эти примерные условия изменений последние распространяют свое действие на возникающие из договора отношения, лишь в случае, когда это прямо предусмотрено сторонами, либо в самом договоре, либо в последующем соглашении.

В силу пункта 5 статьи 421 и пункта 2 статьи 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 ГК РФ.

Примером может служить Решение МКАС при ТПП РФ от 06.06.2003 по делу № 97/2002. Согласно утверждению представителя ответчика перед отправкой изготовленной продукции она проходила на заводе систему контроля - 100-процентное тестирование, а также длительные (100 часов) испытания в собранном виде. Результаты такой проверки должны были быть оформлены соответствующим документом, который в силу ст. 34 Венской конвенции подлежит передаче покупателю вместе с другими документами, относящимися к продаваемому товару. Это не было сделано ответчиком.

Учитывая отсутствие в контракте положений о порядке проведения проверки качества поставляемой продукции, а также отсутствие указанной информации со стороны ответчика, истец осуществил свое право на тестирование поступившей продукции согласно сложившейся практике по предыдущим контрактам с ответчиком на поставку им других моделей этих изделий, не имевших никаких нареканий со стороны истца и проверявшихся на качество, в принципе, по той же общепризнанной методике, что и изделия, по которым истцом заявлены претензии, с учетом специфики тех моделей.

Такой подход соответствует правилу п. 2 ст. 474 ГК РФ, гласящему, что, если порядок проверки качества товара не установлен, в частности, договором, такая проверка производится в соответствии с «обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи».^[22]

Что признавать обычаем делового оборота в гражданском праве, а что нет, решают в арбитражном суде (ч. 1 ст. 13 АПК РФ). В каждом отдельном случае судьи учитывают конкретные обстоятельства дела. Доказывать, что обычай делового оборота существует, должна сторона, которая на него ссылается.^[23]

Суд счел доказанным факт наличия задолженности ответчика, в связи, с чем исковые требования о взыскании долга по оплате поставленного товара удовлетворил, в части взыскания договорной неустойки отказал, поскольку пришел к выводу о том, что поставка осуществлялась по разовым сделкам без согласования условий о неустойке.

За период с 10.01.2007 г. по 04.12.2007 г. ООО «Компания «Металлинвест-Екатеринбург» поставило в адрес ОАО «Нижне-Исетский завод металлоконструкций» товаров на сумму 41437960 руб. 62 коп. Часть задолженности ответчиком погашена в сумме 26498951 руб. 06 коп, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. Передача товара истцом и приемка товара ответчиком, согласно представленным в материалы дела документам осуществляется путем выборки товара либо поставка железнодорожным транспортом с последующей оплатой транспортных расходов. При этом, накладные о приемке поставленного товара работниками ответчика. Указанные обстоятельства свидетельствуют о существовании между сторонами длительных отношений, к которым применимы правила о деловых обыкновениях (ч. 5 ст. 421 ГК РФ).^[24]

Чтобы суд признал, какое либо действие обычаем делового оборота сторона спора должна предоставить доказательства, что такую практику используют. Истцу, который не смог доказать, что меры по уменьшению убытков являются обычаем делового оборота, отказали в требованиях в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда № 19АП-134/13 от 07.03.2013 по делу № А64-6357/2012.

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. Вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, сложившихся в процессе исполнения договора. Объясняется это тем, что при заключении договора стороны стараются предусмотреть условия, которые, как стороны предполагают, должны или могут наступить. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, говоря об условиях, в данном договоре не прописанных, делают оговорку «отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ».

Этот вопрос решается достаточно легко, когда у суда ещё в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, по которым стороны должны были действовать, исполняя то или иное обязательство, пользуясь правами и т.п., то есть когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем.

Сложность для стороны, несогласной с решением суда, основанном на таком убеждении, возникает на стадии обжалования этого решения - ей предстоит доказать, что правило, положенное судом в основу своего решения в качестве обычая делового оборота, таковым не является, что едва ли не сложнее, нежели доказывание соответствия правила сложившейся практике.

Гораздо более распространены случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и повсеместном применении того или иного обычая.

Заключение

Обычаи делового оборота относятся к числу ненормативных источников гражданского права. Как правило, правовой обычай представляет собой универсальное типизированное правило поведения, которое сложилось в обществе в результате длительного применения вследствие практической целесообразности и получившее юридическое признание в актах законодательства либо в решениях судов.

В основном для правовых систем романо-германской правовой семьи применение обычаев не характерно. Правовой обычай применяется главным образом в практике международной торговли. Вместе с тем российское законодательство закрепляет условия применения обычаев делового оборота. Суды применяют обычаи делового оборота по требованию заинтересованных участников спора. При этом заинтересованная сторона, которая требует применение обычая, должна обосновать его наличие, что такой обычай существует. С помощью общих правил гражданского судопроизводства и средств доказывания. При этом применяемый обычай не должен противоречить императивным нормам законодательства и условиям заключённого договора.

Таким образом, для применения обычая делового оборота требуется совокупное наличие следующих условий:

- возникшее спорное правоотношение, не урегулированное императивными нормами гражданского законодательства и иных правовых актов;

- между участниками спора либо отсутствует договор, либо условия заключённого договора в недостаточной степени регулируют возникший спор;

- заинтересованная сторона должна заявить о применении обычая и доказать его наличие.

Таким образом, обычай делового оборота – это субсидиарный (дополнительный) источник права.

Наряду с обычаями гражданское законодательство упоминает о так называемых «обычно предъявляемых требованиях». В литературе и судебной практике термины «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» трактуются как равнозначные. Вместе с тем различие между ними существует. Они заключаются в следующем: обычай делового оборота – это самостоятельный источники права; а вот обычно предъявляемые требования применяются на основании бланкетных отсылок к этим требованиям. На практике обычно предъявляемые требования закрепляются в так называемых формулярах, правилах, а также в иных стандартных формах, которые являются внутренними локальными актами соответствующей коммерческой организации. Чаще всего такие акты формулируются в деятельности страховых и банковских организаций.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) / «Собрание законодательства РФ», 26.01.2009, № 4, ст. 445

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009) // СЗ РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.

Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"// www.consultant.ru/

Решение МКАС при ТПП РФ от 06.06.2003 по делу N 97/2002

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.06.2008 по делу N А60-2869/2008-С11

Архипов С.И. Корельский В.М. и др. Теория государства и права. – Екатеринбург, Изд-во УрГЮА, 1996

Белковец Л.П., Белковец В.В. История государства и права России. Курс лекций. – Новосибирск: Новосибирское книжное издательство, 2000

Гамбаров Ю.С Гражданское право. Общая часть. Издание 1997-1998

Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. М.: Норма, 2003

Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Отв. ред. О.Н. Садиков М., 1996

Гражданское законодательство Российской Федерации: Состояние, проблемы, перспективы». М., 1994

Конюхов И.А. Садовникова Г.Д. Комментарий к Конституции РФ, Изд-во Юрайт-Издат, 2006

Красавчикова Л.О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными, прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. докт. дис. Екатеринбург, 1994

Коммерческая организация как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (Е.В. Рузакова) /«Предпринимательское право», 2008, № 1

Лунц, Л. А. Вопросы применения иностранных законов в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик /Л. А. Лунц. //Советское государство и право. -1962. - № 6

Мозолин ВП. О российском праве. Труды Московской юридической академии /1 Государство и право. 2003

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е. М.: Статут, 2001

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Документ разработан Международным институтом унификации частного права в 1994 г. // СПС «Гарант».

Римское частное право / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 2001

Словарь Ушакова/ http://www.consultant.ru/

Толстой, Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство
/Ю. К. Толстой.//Правоведение. -1998. - № 2

Толстой Ю. К. Проблемы разграничения полномочий российской федерации и ее субъектов в сфере законодательной деятельности и ее субъектов в сфере законодательной деятельности/ http://www.zonazakona.ru/law/comments/22/

Энциклопедия права http://www.consultant.ru/Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995