Общая характеристика основных современных правовых семей

Содержание:

Введение

Правовая картина мира состоит из ряда существующих и действующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они определенным образом взаимосвязаны, взаимозависимы и оказывают влияние друг на друга. Степень взаимосвязи и взаимодействия национальных правовых систем определяется тем, что одни из них имеют больше общих признаков и черт, чем остальные, а другие, напротив, обладают большим количеством специфических черт и особенностей относительно друг друга и имеют очень мало общего.

Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для обществ с весьма различными структурами, правилами, верованиями. Чтобы иметь представление о какой-либо правовой системе, надо знать о таком понятии, как правовая семья. Знание же особенностей каждой правовой семьи позволяет делать выводы о праве интересующего нас государства.

Актуальность данной темы обусловлена двумя причинами. Первая сводится к тому, что по мере развития экономики, науки, культуры, новых технологий и образования углубляются и расширяются связи между народами, а, следовательно – между их правовыми системами, и эти связи требуют всестороннего изучения. Вторая причина имеет практический характер: понимание необходимости и важности развития разносторонних связей со всеми странами и народами, осознание, какое негативное влияние оказывает изоляция и самоизоляция какого-либо государства на его экономическое, социально-политическое и культурное развитие.

Цель данной работы – выявление особенностей правовых семей мира. Исходя из этой цели, возникают следующие задачи: рассмотрение понятий правовой системы и правовой семьи, рассмотрение различных подходов к классификации правовых семей, изучение особенностей романо-германской, англосаксонской правовых семей, изучение особенностей семьи религиозного права, а также особенностей семьи социалистического права.

Глава 1. Понятие и виды правовой семьи

Перед тем, как начать мы обозначим основные правовые семьи, обратимся к определению «правовой семьи», которое дает нам «Википедия».

Правовая семья — одно из центральных понятий сравнительного правоведения; представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяет общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования.

Сам термин «правовая семья» был введён в научный оборот немецким учёным Готфридом Лейбницем опубликовавшем в 1667 году на латинском языке свой труд Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae (новые методы изучения и преподавания юриспруденции). В данном труде содержится § 7 под названием «Theatrum legale als Projekt einerumfassenden Darstellung des Rechts aller Völker, Länder und Zeiten» (Представление права в качестве проекта: всех народов, стран и времён). Именно в данной работе, используя родственно-генетический подход Лейбниц и выдвинул идею о возможном объединении права ряда стран в своеобразные семьи, подчёркивая единый исток и сходство развития. Несколько раньше, Лейбниц выдвинул похожую идею в отношении языков, введя в оборот термин «языковая семья (семья языков)».

На сегодняшний день в мире существует 195 государств (251 страна, так как понятие «страна» шире и больше, чем понятие «государство»). Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права?

На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран. Право государств можно классифицировать по группам, или семьям.

Помимо этого, при выделении семей права мы должны учитывать:

- глобальные правовые идеи;

- структуру права;

- правовую культуру;

- традиции права;

- особенности происхождения и эволюции различных систем права и т.д.

Что касается разделения правовых семей на виды, то по данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.

Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:

1. основные правовые семьи:

- романо-германская (континентальная);

- англосаксонская (семья общего права);

- социалистическая;

2. дополнительные семьи права:

- религиозная, т. е. исламская;

- традиционная, т. е. семья обычного права;

- дальневосточная;

- индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (только если иметь в виду право Кубы, Северной Кореи). Поэтому, можно скачать, что эта правовая семья почти исчезла.

Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт и X. Кетц.

Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей):

- романская;

- германская;

- скандинавская;

- англо-американская;

- социалистическая;

- исламская;

- индусская;

- дальневосточная.

Сторонник третьей точки зрения, американский ученый К. Осакве, объединяет национальные системы в три группы, в составе которых, в общей сложности, он насчитывает 13 правовых семей:

1. западные (светские) семьи мира:

- романская;

- германская;

- скандинавская;

- английская;

- американская;

- российская;

- социалистическая;

2. иные не западные семьи мира:

- юго-восточная;

- африканская;

3. религиозные семьи мира:

- мусульманская;

- еврейская;

- каноническая;

- индусская.

Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз. Он все семьи считает основными и называет их семь:

- традиционного права (африканское обычное право);

- традиционно-этического права (китайское, японское право);

- религиозного права (иудейское, индусское, исламское право);

- законодательного права (романо-германское право);

- прецедентного права (английское, американское право);

- смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право);

- постсоветские правовые системы.

И, наконец, пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже, который все правовые системы мира классифицирует на две группы:

- принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией);

- принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).

Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав се с учетом изменений, произошедших в мире.

Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи:

- романо-германская (континентальная);

- англосаксонская (семья общего права);

- арабская (мусульманская);

- африканская (семья обычного права).

Глава 2. Основные правовые семьи мира

2.1. Романо-германская (континентальная) правовая семья

В основе данной семьи права лежит римское право, где в качестве основного источника права выступает писаный закон (нормативно-правовой акт). Данное право формировалось на основе права христианской цивилизации, учитывающего, прежде всего, характер справедливости заключающихся в источниках (формах) права норм. На суд и другие правоприменительные органы возлагается обязанность точной реализации норм права, сформулированных законодателем, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие правоприменительной практики. Закон в романо-германском праве никогда не отожествлялся и не отожествляется с правом, а «законопорядок», то есть порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка. Закон в данной правовой семье не является абсолютным и единственным источником права (но в системе источников права занимает доминирующее место), наряду с ним большое значение имеют обычаи, доктрины, судебные решения и др. Судья в данной системе не обязан следовать решению другого суда, за исключением практики высших судебных инстанций. Но суды вправе создавать главным образом прецеденты судебного толкования.

Романо-германская правовая семья (Италия, Франция, Германия, Испания, страны Латинской Америки, значительная часть государств Африки и Востока и др.) сложилась в Европе в средние века, на основе кодификации византийского императора Юстиниана. Рецепция римского права привела в Европе к тому, что правовые системы континентальных стран приобрели определенное сходство. Во всех странах закон является основным источником права, есть писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. «Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить, прежде всего, принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т.д.) имеют подзаконный характер». Законы и подзаконные акты не должны противоречить конституциям, которые разграничивают компетенцию государственных органов и в соответствие с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. В романо-германской юридической доктрине различают три основных разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы и сводные тексты норм. Законы в соответствии с их отраслевым характером регулируют специальные (отдельные) сферы общественных отношений. Среди источников романо-германского права большое место в правовом регулировании занимают подзаконные акты.

В романо-германском праве широко используются в правовом регулировании основные принципы права, которые приобретают особое значение в случае пробельности или коллизионности законодательства. Доктрина по-прежнему оказывает весомое влияние на законодательную и правоприменительную деятельность. Обычай может действовать в этой системе лишь в дополнение к закону, т.е. определяющего значения не имеет. В ряде случаев (прежде всего в частном праве) обычаи преобладают над иными источниками права. Необходимо указать «на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженную по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность». Судебная практика также относится к числу вспомогательных источников. В ряде случаев судебное решение, закрепленное на уровне высших судебных инстанций, приобретает фактическое значение прецедента. Но суд не имеет права на правотворчество. В тоже время судебная практика и в этой системе в ряде случаев стала рассматриваться как источник права.

Внутри романо-германской системы есть и существенные различия.

Прежде всего, внутри данной семьи выделяют две правовые группы – романскую (Италия, Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия) и германскую (Германия, Австрия, Швейцария и др.). В отличие от романского права на германское право сильное влияние оказала немецкая правовая наука. Например, во Франции и по настоящее время в основе системы источников права используются кодексы наполеоновского времени. Но в тоже время разрабатываются современные кодексы по отраслевому типу. Хотя они охватывают достаточно узкие сферы правового регулирования (Лесной кодекс, Кодекс сберкасс, Кодекс автомобильных дорог и т.д.) и носят консолидированный характер. В системе романо-германского права преобладает торговое право, хотя во многих странах данной правовой семьи широкое распространение изначально получили гражданские кодексы.

Кроме перечисленных отличительных признаков романо-германской правовой семьи указывается также на такую черту этого права, как «относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим».

В последнее время в континентальных странах расширилась сфера подзаконного нормотворчества. Обычаи продолжают использоваться в качестве источника права в частно-правовых отношениях и при решении проблем и вопросов конкретного региона. Обычаи по общему правилу являются дополнением к закону. Кроме того, например, во Франции источники права делятся на первичные (государственные нормативные акты) и вторичные (судебные решения). Однако процесс взаимовлияния права вследствие интегративных процессов проявляется в том, что во Франции решения Кассационного Суда, Государственного совета, Конституционного совета начинают оказывать на правовую систему роль, сходную с принципом действия английского прецедента. Судья хотя и не обязан жестко следовать судебной практике, но все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

В Германии основой действующего права являются кодексы. Но значительная часть изменений в законодательство внесена через специальные законы и наблюдается тенденция к увеличению влияния подзаконных актов. Правительственные и иные подзаконные акты в Германии могут быть изданы только в рамках исполнения законов. В Германии нет консолидированных кодексов нового типа. Правовой обычай распространен в достаточно узкой среде, не охваченной кодификацией. В сфере публичного права Германии проявляется широкое действие конституционных норм.

Судебная практика выступает в качестве источника права лишь при утверждении решений нижестоящих судов в высших судебных инстанциях. В сфере действия административного права роль судебной практики еще менее значительна. Решения Конституционного Суда Германии являются источником права наравне с законом. Толкования Конституционным Судом законов обязательны для всех правоприменительных органов. Значение конституционного контроля проявляется в том, что на время проверки законности акта, подлежащего применению, происходит приостановление его действия, а затем решается дело в соответствии с заключением Конституционного Суда.

Характер системы источников права Германии связан с федеративным государственным устройством страны. Каждая земля (субъект Федерации) имеет свое законодательство, но федеральное право по Конституции Германии имеет приоритет над правом земель. С другой стороны земли достаточно самостоятельны и участвуют через верхнюю палату (бундесрат) в федеральном нормотворчестве, а законодательная компетенция Федерации ограничена рамками Конституции (Основного закона). Вопросы, не отнесенные к исключительной или совместной компетенции, остаются в компетенции земель.

«Каркасный» характер законодательства Германии проявляется в том, что Федерация может издавать только общие положения – законы-рамки (рамочное законодательство), а право издания специальных (детальных) законов закреплено за землями Германии. Но в случае коллизии законов действует федеральный закон. Общие нормы международного права являются по Основному закону составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности у субъектов права на территории Федерации. В отличие от Германии во Франции действие норм международного права носит более умеренный характер, где говорится не о прямом применении норм международного права, а о договорах и соглашениях, надлежащим образом ратифицированных.

Обобщая сказанное, можно выделить основные признаки романо-германской правовой семьи. В названных странах доминирует единая, иерархически построенная, система источников писаного права, где главное место занимает законодательство. Основная роль в правотворчестве отводится органам законодательной власти, правоприменительные органы не могут изменять закон и его смысл. Высокий уровень конституционного регулирования дополняется высокой техникой нормативных обобщений, что достигается при помощи кодификации нормативно-правовых актов. Все право делится по отраслевому признаку, а также – на частное и публичное право. Правовой обычай и юридический прецедент выступают в качестве вспомогательных источников права. Особое значение имеет юридическая доктрина, определяющая основные принципы и теорию построения права данной правовой семьи.

2.2. Англосаксонская правовая семья (семья общего права)

Эта правовая семья наиболее распространена в мире правовых семей. Ею охватываются территорий таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многих других. Почти третья часть населения земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и в особенности в ее ядро – английское право.

Англосаксонскую правовую семью часто называют еще семьей общего права (common law). От других правовых семей она отличается, прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент свойствен лишь общему праву, которое создается судьями, при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так в по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день.

Сохраняются также другие его особенности. Например, отсутствие в английский правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел – прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по отношению к другим отраслям права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву.

Эти и другие подобные особенности в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве. Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадской правовых системах.

Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовые институты и модели.

Так, система общего права в Англии возникла исключительно благодаря деятельности королевских судов. Происхождение и развитие ее неразрывно связаны с королевской властью. В то время как в США использование идей и институтов общего права всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью; особенности исторического развития этих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечаток и на их правовые системы, и на их правовую культуру.

В силу исторических и иных условий английское право всегда занимало и продолжает занимать центральное, доминирующее место в англосаксонской правовой семье, или в правовой семье общего права. В истории его развития обычно различаются четыре основных периода.

Первый период ассоциируется со временем возникновения права и его развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), возобладавших в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Второй период развития английского права историки и юристы определяют со времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы создавших и развивавших общее право Англии королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.

Третий период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Особенность его состояла в том, что в силу сложившихся условий в этот период оно вынуждено было соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости. Указывая на необходимость проведения реформы общего права в этот период, исследователи – юристы и историки – отмечают, что выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры общее право на данном этапе уже находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой – ему угрожали рутина и консерватизм судейского сословия. После своего блистательного расцвета общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказалось «перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом». Такой системой-соперницей и оказалось право справедливости.

Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу».

Решения лорд-канцлера как «исповедника» и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости» и корректировали процедуру деятельности обычных королевских судов – судов общего права и применяемые ими принципы.

В результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела двойственный характер, который и сохранила вплоть до наших дней. Наряду с нормами права, возникшими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят нормы «права справедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права хронологически определяется с 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы – теоретически и практически – перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной судебной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы «права справедливости».

Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных правовой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт».

Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но сам не создал нового права.

Тем не менее, в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

В настоящее время в качестве важнейших источников английского права продолжают оставаться судебные прецеденты – решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций. Однако наряду с ними с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретают парламентские статуты – законодательные акты, принимаемые британским парламентом.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» – правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента[3]. Их развитие, так же, как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а также ее роль в рамках Европейского экономического союза (ЕЭС).

Наряду с английским правом в англосаксонской правовой семье особо выделяется американское право – правовая система США. В основных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII–XVIII вв. в условиях колониализма, и многие свои первоначальные особенности она сохранила вплоть до сегодняшнего дня.

Огромное влияние на процесс становления и развития правовой системы США сыграло английское право. На территорию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существовавших в этой части земного шара, применялись одновременно английские законы и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII–XVIII вв. в ряде британских колоний собраниями законодательных актов. «Перенесенное» через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется, не шла об обычаях и традициях местных жителей-аборигенов. Они вообще не принимались в расчет, поскольку, по мнению просвещенных пришельцев, были не в меру грубы и нецивилизованны.

Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традициях, складывавшихся среди переселенцев, создававших своеобразные правовые системы колоний и выступавших в качестве активных регуляторов общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британских колониях английским правом были порой настолько велики, что исследователи колониальной правовой системы, в частности северо-восточной колонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разнородностей «общего семейства английского права».

Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в настоящее время, писал по этому поводу американский автор Л. Фридмэн, такая идея «выглядит достаточно глупой», ибо, «несмотря на некоторые странности в практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этой колонии уходит корнями в английское право и английскую практику». При ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особенно если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, который они привезли с собой, «не был законом королевского суда», а лишь местным законом – обычаем их сообщества Его можно назвать «народным законом». Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключевыми же в нем все-таки были английские элементы.

Колониальное право, делает образное сравнение исследователь, было достаточно похожим на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев.

Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых систем существовавших на территории этой страны испанских, голландских, французских и иных колоний. Все они отражали не только местный политический и социально-бытовой колорит, но и особенности законодательства своих метрополий.

Так, в законодательстве нынешнего штата Луизиана – бывшей испанской и французской колонии, присоединившейся к США в 1803 г., – заметно влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Особенно это касается гражданского права, образованного под сильным влиянием идей и положений, содержавшихся в Кодексе Наполеона.

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и других, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает влияние испанской правовой системы.

Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе США, так же, как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют зарубежные правовые системы. Борясь со своим «английским прошлым» после провозглашения независимости бывших британских колоний, равно как и с доминированием на территории США иных правовых систем, американская правовая теория и практика весьма преуспели уже в первые годы американизации своих основных постулатов.

Важной вехой на этом пути стала Конституция. Принятая в 1787 г., она не только закрепила государственный и общественно-политический строй новой страны, но и создала предпосылки для ее развития. Американская Конституция – это не только и даже не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологический документ. В ней устанавливаются, закрепляются система органов государства, политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всех государственных и общественно-политических институтов, служит юридическим фундаментом, на котором строятся правовая система США и правовые системы всех 50 штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного договора, американская Конституция пыталась установить (и это является ее весьма важным отличительным признаком) пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со штатами, так и с гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10 поправках, принятых через два года после вступления в силу Конституции и известных под названием Билля о правах, или Декларации прав американских граждан.

Во время гражданской войны были приняты и другие не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легислатурами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их власти, – предусмотрено в поправке XIV к Конституции, – являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без законного судебного разбирательства и не может отказать лицу, подчиненному его власти, в равной для всех защите закона».

Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах, является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права. В правовой системе Великобритании, как известно, нет писаного текста конституционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Однако неточно утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции. Последняя представляет собой не отдельный конституционный акт, а совокупность таких актов. Среди них можно назвать, например Акт о Парламенте 1911 г., Акты о министрах короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном представительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.

С наличием писаной Конституции как одной из особенностей правовой системы США связаны и некоторые другие ее особенности. Одна из них – право Верховного Суда США толковать текст и содержание Конституции страны, а также право высших судебных инстанций различных штатов толковать их собственные конституции. Все развитие права США, а также различия между федеральным правом и правом отдельных штатов толкованием Верховного Суда были подогнаны, по мнению многих исследователей, под определенные формулы Конституции США. Без учета этого толкования, путем лишь одного ознакомления с текстом того или иного закона и Конституции нельзя определить, соответствует ли этот закон Конституции или не соответствует, является ли он конституционным или же не является таковым. Акты толкования Конституции играют в процессах правотворчества и правоприменения США весьма важную теоретическую и практическую роль.

Деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции страны есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне штатов легислатурами. Наличие такого контроля – тоже особенность правовой системы США по сравнению с правовой системой Англии.

Выделим еще одну особенность правовой системы США – ее «федеративный» характер, непосредственную связь правовой системы с федеративной структурой государства. В силу исторических причин, в частности под влиянием на процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне штатов, субъектов федерации, различных правовых систем и традиций на территории США фактически сложилась 51 в значительной мере отличающаяся друг от друга правовая система. Это федеральная правовая система, охватывающая территорию всей страны, и правовые системы, действующие на территории штатов.

В формально-юридическом смысле федеральная правовая система, закрепляющая общегосударственные приоритеты, несомненно, играет первостепенную роль в сложившемся за более чем 200-летнюю историю существования США правовом массиве. За последние несколько десятилетий такая роль федерального законодательства не только не уменьшилась, но и еще более возросла. Этому в значительной мере содействовали, например, различные социальные программы в области образования, здравоохранения, борьбы с организованной преступностью, которые разрабатываются и финансируются федеральными органами. Одним из непременных условий их реализации на уровне штатов является подчинение требованиям федеральных законов в данной области всех без исключения властей штатов.

В настоящее время федеральное законодательство США постоянно публикуется в систематизированном виде в Своде законов страны, состоящем из 50 различных разделов. Каждый из разделов содержит или отраслевое законодательство, или же законодательство, касающееся конкретных, весьма значимых правовых институтов.

Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению с законодательством штатов, в своей практической деятельности юристы США апеллируют, прежде всего, к актам местных органов государственной власти и законодательству штатов, а не к федеральному законодательству.

Сетуя на сложность и запутанность американской системы права, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн не случайно обращает внимание на то, что в США – этом государстве-Левиафане – интенсивные законодательные процессы «постоянно присутствуют и в обществе, и в правовой системе» на всех уровнях. На всех уровнях существует огромное число законодательных органов, а еще больше издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных законодательных органов. Это, прежде всего, высшие законодательные органы самого штата, а затем законодательные органы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.

Можно спорить, заключает автор, о том, являются ли все они действительно законодательными органами или не являются таковыми. Однако все они сходны в том, что создают общие правила. Это утверждение верно и для законодательных собраний штатов, которые «пекут правила» и законы, и для больших и малых городов, издающих свои «указы».

Среди особенностей, отличающих правовую систему США от английской правовой системы, можно указать также на большую значимость в ней законодательства по сравнению со статутами в английском праве; большую «подверженность» кодификации американского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой системе США по сравнению с правовой системой Англии.

2.3. Арабская (мусульманская) правовая семья

Мусульманское право в своей основе сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в VII-X вв. как система норм, выражающих в религиозной форме волю феодально-религиозной знати, санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством.

В соответствии с догмами ислама369, действующее право пришло от Аллаха, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране и считается плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием тех или иных условий и обстоятельств. Правда, мусульманская правовая доктрина признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Но эти усилия были направлены не на создание права, а лишь на то, чтобы приспособить ниспосланное Аллахом право к практическому использованию.

Закон в современном западном понимании как акт, изданный компетентной властью, не существует в мусульманском праве. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть, а земные правители не обладают полномочиями создавать право, законодательствовать. В действительности единственным реальным источником мусульманского права служат труды древних ученых-юристов.

Мусульманское право - это единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридические нормы, так и религиозные и нравственные постулаты, а также обычаи.370 Так, мусульманское право определяет молитвы, которые правоверный должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Мусульманское право - это наиболее яркое и полное выражение исламской идеологии, ее основа.

В настоящее время мусульманское право в том или ином объеме действует во многих странах от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 до 900 млн. человек, исповедующих ислам. Они составляют большинство или значительную часть населения более чем пятидесяти государств.

Коран - собрание изречений Мухаммеда, составленное через несколько лет после его смерти, - первый источник мусульманского права. Он состоит главным образом из положений нравственного характера, носящих слишком общий характер, чтобы иметь точность, конкретность и определенность юридических норм. Коран учит мусульманина, например, высказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в Коране не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов. Содержащиеся в нем правила касаются в основном молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в собственном смысле, относящиеся, например, к семейным отношениям, он не предлагает единой системы общих правил, а лишь дает решение нескольких вопросов, которыми Мухаммед занимался, будучи судьей.

Вторым по значимости источником права является Сунна - собрание преданий о пророке Мухаммеде, о его бытии и поведении, своего рода итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка, отразивший политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Третьим источником мусульманского права служит так называемая иджма - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны.

Считается также источником мусульманского права аналогия (кияс) - правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, Сунной или иджмой, причем иджма имеет куда более важное значение по сравнению с другими источниками.

Два последних источника явились результатом деятельности многочисленных суннитских и шиитских правовых школ, оказавших огромное влияние на эволюцию мусульманского права.

Вся система норм мусульманского права, основанная на Коране, обычно называется шариатом.

Появление иджмы и кияса обусловлено двумя основными причинами. Во-первых, Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой множество казуистических положений, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и судьи практически не могли самостоятельно разобраться. Во-вторых, в Коране и Сунне не нашли отражения новые отношения, в закреплении которых были заинтересованы господствующие слои общества.1

Мусульманское право представляет собой яркий пример "права юристов". Оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан.

Право, как совокупность обязательных предписаний, сформировалось за первые два века существования ислама, в глубоком средневековье. После того как все правовые школы приняли классическое учение о "корнях" мусульманского права, созидательная деятельность юристов пошла на убыль и мусульманская правовая мысль постепенно стала сугубо догматической и архаичной. Идея развития и совершенствования права в зависимости от динамики общественного развития чужда системе исламского права, и в этом состоит основная причина его реакционной роли в современных условиях.

Требование неукоснительно соблюдать догматы веры, не нарушать непреложные обычаи побуждает суды прибегать к многочисленным уловкам. Так, Коран не допускает ссуды под проценты, запрещая ростовщичество. Чтобы обойти этот запрет, изобрели систему "двойной продажи": заемщик "продавал" тот или иной предмет кредитору, а последний "перепродавал" его заемщику по цене, завышенной на оговоренный ссудный процент и выплачиваемой только по истечении срока ссуды. Запрещенную Кораном аренду земли обходят, заключая вместо аренды договор товарищества.

До начала XIX в. социально-экономические условия существования мусульманского мира менялись очень медленно, поэтому шариат, несмотря на застывшую архаичность его догматов, вполне соответствовал им. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западно-европейских государств. Лидеры мусульманского мира осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с западными странами, необходима модернизация государственного управления и права.

С середины XIX в. начался процесс законодательных реформ. В сферу отношений, ранее традиционно регламентировавшихся мусульманским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул сферы, в которых конфликт с традиционными исламскими нормами был не слишком острым, в частности, торговое и морское право. Власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята так называемая Маджалла (1869-1876 гг.) - закон, состоящий из 1850 статей о собственности и обязательственном праве. Этот закон открыто не порывал с правилами шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с санкции государства. Он был необходим потому, что светские суды, получившие полномочия на рассмотрение споров о собственности и обязательствах, едва ли могли опираться на средневековые мусульманские нормы.

В Британской Индии мусульманское право с течением времени так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об "англо-магометанском праве".

В 1876 г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, составленный в основном по французскому образцу. Египет перенял также в общих чертах и французский торговый кодекс. Так появилась отрасль торгового права, до того не известная в мусульманском праве. И в других странах Ближнего Востока, за исключением Иордании, Кувейта и некоторых других государств Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы западного образца. Однако они не затрагивали семейного права.

Семейное и наследственное право подверглись законодательным реформам в XX в. Законы о семейном праве были приняты в Египте и Судане. В Турции реформа семейного и наследственного права была осуществлена в 1926 г. Порывая с традиционными мусульманскими канонами, новые законы осудили многобрачие, право одностороннего расторжения брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. Иранский гражданский кодекс, промульгированный в 1927- 1935 гг., также явился кодификацией модернизированного мусульманского права в сфере семьи и наследования. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и некоторых других мусульманских странах.

После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государствах. Эти законы довольно смело вторгаются в традиционные нормы взаимоотношений мужа и жены в семье. В частности, они дают определенные права женам на развод, ограничивают возможности родителей и опекунов устраивать браки несовершеннолетних, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Судебная практика ныне допускает при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа) или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.

Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма значительно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством, в принципе необратим. Значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само право, во всяком случае, по своей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует преувеличивать, особенно в свете активизации ислама, которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм мусульманского права (например, в Иране).

Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана.

Мусульманское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления, как убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Наказание за остальные преступления определяет сам судья по своему усмотрению.

Принятая в 1979 г. Конституция исламской республики Иран провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 г. вступил в силу так называемый закон о киншасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизации затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавритания).

Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов обычно не существует. Сегодня в некоторых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства. Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в механизме регулирования общественной жизни. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки.

Мусульманское право, несмотря на существенное влияние со стороны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на миллионы людей во всех уголках земного шара.

2.4. Африканская правовая семья (семья обычного права)

Африканская правовая семья на протяжении многих веков объединяла правовые системы обычного права, распространенные на африканском континенте и действовавшие в рамках отдельных племен.

В результате особенностей исторического развития право африканских государств, обретших национальную независимость в результате распада колониальной системы, сочетается на пороге XXI столетия с элементами старого, с религиозным правом (мусульманским, индусским), обычным правом, которое все еще действует в относительно широкой сфере общественных отношений.

Как отмечают немецкие компаративисты К. Цвайгерт, X. Кётц, «Развитие мирового сообщества может привести постепенно к появлению совершенно новой правовой семьи. В этой связи вполне закономерен вопрос, не возникла ли сегодня необходимость объединить в «африканскую правовую семью» правовые системы африканских стран, расположенных к югу от Сахары. В любом случае бесспорным остается тот факт, что африканские правопорядки уже давно являются трудным, но привлекательным предметом исследования сравнительно-правовых проблем, этнологии и социологии права».

Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, ибо оно основывается на обработке материала двоякого рода:

1) законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций;

2) обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.

Термин «обычное право» чаще всего используется для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров «племенного законодательства», традиционное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Английский юрист А. Эллот отмечал, что африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права. Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазоне действия судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинения.

В традиционном праве правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, поэтому при решении конфликтов руководствуются идеей примирения.

После колонизации Африки в XIX в. здесь распространились правовые системы колониальных держав: французская - во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийская - в Конго, португальская - в Анголе и Мозамбике, английская - в колониях Англии. Хотя страны Африканского континента и были очень долгое время колониями более сильных государств, которые навязывали свои правовые системы, но несмотря на это, сохранились и местные правовые обычаи и религиозно юридические нормы.

В результате возникла тройственная система колониального права, состоявшая из права метрополий, законов, изданных колониальными администрациями, и обычного права. Причем обычное право постепенно вытеснялось и ограничивалось.

Во многих странах пересматриваются колониальные законодательства, чтобы найти необходимые условия для дальнейшего развития. Прежде всего, это касается конституционного законодательства. Но все равно еще до сих пор действуют многие акты колониального периода.

Одной из самых характерных черт, присущих праву африканских государств, является их неоднородность. Кроме того, что здесь действует колониальное законодательство, огромное влияние оказывает и национальное право, а в некоторых странах и довольно-таки обширная система религиозно правовых норм, которая регулирует в основном гражданские и брачно-семейные отношения. В конце концов, почти везде распространен правовой обычай, регулирующий отношения характерные для родоплеменной организации общества и феодализма. Среди условий, которые оказали влияние на то, что социальные обычаи переросли в правовые, главными являются сила привычки, внутренняя необходимость следовать этим обычаям, насильное принуждение, принадлежность к определенному племени, роду, полу и возрасту, развитие патриархально-феодальных отношений, укрепление власти родоплеменной знати, утверждение в обычаях имущественного и социального неравенства. Но самым главным фактором стало образование государств, когда обычаи получили санкцию уже со стороны государственной власти, а, следовательно, окончательно приобрели правовую форму.

Следует отметить большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения (например, Кения населена нилотами, нилохамитами, хамитами и банту). Все это многообразие дополняется большими различиями африканских народов по системам родства и семейного уклада.

В своем развитии право стран африканской правовой семьи прошло три этапа:

Первый этап – этап развития традиционного африканского права.

Второй этап – этап колониального развития обычного права и влияния на него основных правовых семей.

Третий этап – этап независимого развития, т.е. этап формирования современных правовых систем африканских стран.

Первый этап развития на Африканском континенте связан с формированием традиционного права. В связи с этим напрашивается вопрос: можно ли вообще говорить о едином африканском обычном праве? По этому поводу существуют самые различные точки зрения. На наш взгляд, имеются достаточные основания для того, чтобы рассматривать африканское обычное право как нечто единое. Мы подразумеваем здесь некоторые общие принципы, процедуры, установки и в отдельных случаях детально разработанные правила, характерные для большей части обычного права народов Африки.

Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов. Эта характерная черта проявляется почти в каждой отрасли обычного права. В брачном праве брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, и развод возможен был только с согласия семей. Право собственности на землю принадлежит социальной группе. В наследственном праве имущество также, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При компенсации ущерба выплату производила одна семья или клан другой семье или клану, но не одно лицо другому. И наконец, тяжбы в африканском обществе тоже возникали главным образом между сообществами и группами.

В обществах Африки действовали два основных типа судов, или две системы разрешения споров. Иногда в одном обществе они действовали одновременно. Их можно классифицировать как:

1) арбитраж;

2) суд с соблюдением юридических формальностей.

В обществе без вождей или при отсутствии сколько-нибудь централизованной политической власти (например, на территории нынешней Кении) споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана). Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.).

Суды второго типа, соблюдавшие юридические формальности, действовали в обществах с более или менее централизованной властью. Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией, и апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей). Так, в королевстве Буганда в середине XIX в. действовала чрезвычайно сложная система отправления правосудия: многочисленные суды были организованы как пирамидальная структура, а апелляция направлялась по цепочке: мелкие вожди – крупные вожди – министр (катиккиро) – кабака. У племени сукума судебная система состояла из различных судов вождей разного ранга, но апелляции, видимо, не подавались. Суды обладали полномочиями вызывать свидетелей, назначать штрафы, принимать решения о наказаниях и выплате компенсаций, следить за выполнением своих решений.

Однако вне зависимости от способа разрешения конфликтов судебные решения в Африке принимают, основываясь на понятии примирения или восстановления гармонии. Задача суда или арбитража заключается не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспокоенной общине. Гармонию можно восстановить только тогда, когда все вовлеченные стороны уверены в том, что справедливость восторжествовала. Жалобщик желает удостовериться, что суд руководствовался соответствующими правовыми нормами, в том числе и теми, которые предусматривают должную компенсацию за причиненный ущерб. Но и виновника нужно убедить в том, что его поведение явилось нарушением нормы и суд принял справедливое решение. Со своей стороны он желает получить гарантию, что после осознания своей вины и выплаты компенсации ему будет позволено влиться в общину.

Следует подчеркнуть и роль сверхъестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в основном в том, что для выяснения истины заставляли клясться и проводили испытание «судом божьим».

В большинстве африканских обществ различались уголовные преступления и гражданские правонарушения, причем за основу такого различия брали категории уголовных преступлений и гражданских правонарушений.

Например, в обществе «А» убийство карается суровым наказанием, а в обществе «Б» достаточной мерой является компенсация. Многие правонарушения в обычном праве могут быть и уголовными, и гражданскими в том смысле, что их расценивают как уголовно наказуемые и требующие компенсации. Одно и то же деяние в обычном праве может трактоваться как уголовное или гражданское в зависимости от обстоятельств, т.е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого – гражданским правонарушением), намерения правонарушителя (например, намеренное убийство может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное – нет), повторяемости деяний (первое – гражданское, повторное – уголовное).

Особого внимания заслуживает еще один аспект обычного права: ответственность группы людей или общины. Она проявляется двояко: ответственность (как искупление чужой вины) семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов; совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями как члена группы. В связи с этим необходимо подчеркнуть, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» – основное понятие современного права – несовместимы с традициями обычного права. Оно не столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей.

Среди институтов традиционного права особое место занимают семья, земельная собственность, наследование. Брак по обычному праву – это не столько союз двух индивидов, сколько соглашение двух семейных групп. Они играют заметную роль на каждом этапе брака: подбирают жениха и невесту; обговаривают и выплачивают приданое; улаживают разногласия между мужем и женой; развод также невозможен без их активного участия.

Обычное право повсеместно признавало полигамию, т.е. право мужчин иметь несколько жен, а также устанавливало «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это не что иное, как покупка жены.

Второй этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим.

Вся Африка за небольшим исключением была колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.

Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Кроме Ганы, он нигде не имеет законодательного закрепления. Конституция Ганы 1960 г. (ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда.

Ряд особенностей отличает прецедентное право в африканских странах общего права. В них происходит рост национального прецедентного права. Хотя некоторые ученые-юристы полагают, что прецедентное право данных стран отлично от английского общего права, а иногда противостоит ему, в них продолжается активное заимствование английских прецедентов.

Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. Обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – оставались в сфере действия обычного права.

Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны, действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, с другой – были организованы местные суды. Британская колониальная администрация старалась по возможности сохранить эти суды.

Разбирательством дел в них занимались традиционные местные старейшины; юрисдикция этих судов распространялась на африканцев. Решения в таких судах принимались в соответствии с обычным правом, действовавшим на территории, которая подпадала под их юрисдикцию. Контроль за деятельностью местных судов осуществляли административные чиновники, они же ведали назначением и смещением членов судов.

Можно отметить четыре наиболее важных изменения, происшедших в обычном праве в колониальный период:

1) отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением судебной системы, первоначально базировавшейся на прежних племенных установлениях, но со временем перестроившейся по образцу буржуазного судоустройства;

2) восприятие европейских норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по нормам обычного права;

3) введение законов, которые хотя и не отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам возможность регулировать свои правовые отношения на основе буржуазного права;

4) прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.

Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.

К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, основанные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран поступило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.

Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.

В 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно.

В Кении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и наследственного права – обычно-правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм – одним кодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания.

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.

Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

Заключение

В данной работе были как можно более подробно рассмотрены основные правовые семьи мира для достижения поставленной цели – выявления их особенностей.

Относительно определения понятий «правовая система» и «правовая семья» до сих пор не существует единого мнения, так как при формировании понятий разные авторы берут за основу или выделяют в качестве главных различные элементы.

Единой классификации правовых систем не существует по схожей причине: ученые основываются на разных видах критериев. Наиболее широкой известностью пользуется классификация, созданная Рене Давидом.

Одной из наиболее явных особенностей романо-германской правовой семьи является становление и развитие романо-германского права на основе права римского. Следующая особенность состоит в сильном тяготении права романо-германской семьи к концептуальности и доктринальности. Романо-германское право четко делится на частное и публичное, оно имеет кодифицированный характер.

Англосаксонская правовая семья, или семья «общего права», базируется на «судейском праве». Англосаксонское право имеет казуальный характер, из источников права доминирует правовой прецедент, кодификация почти отсутствует. Важной особенностью является то, что данная правовая семья практически не испытала на себе влияние римского права. Процессуальное право имеет большее значение, чем материальное. Судебный процесс носит обвинительный характер. По сравнению с другими правовыми семьями судебная власть очень независима от других ветвей государственной власти.

Особенности семьи религиозного права были рассмотрены на примере системы мусульманского права. Превалирующими источниками мусульманского права являются Коран, Сунна, иджма, важную роль играет правовая доктрина. В мусульманском праве отсутствует деление права на публичное и частное. В некоторых странах мусульманского мира наблюдается сосуществование кодексов западного образца и правил шариата.

В мире существует множество правовых систем, и у каждой из них есть свои достоинства и недостатки. В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических отношений между странами, заметно усиливается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Пока, к сожалению, человечество не создало идеальной правовой системы, которая отвечала бы абсолютно всем юридическим, экономическим, социальным и моральным нормам. На наш взгляд, для создания такой системы необходимо основываться на положительных чертах и особенностях правовых систем мира: в этом случае можно надеяться на достижение справедливости в обществе.

Библиография

1. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: ЭКСМО. - 649 с.. 2005
2. Давид Р., Жоффре-Спинози К.Основные правовые системы современности. / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. - М., 1996.
3. Денисов В. Н. Системы права развивающихся стран: Становление и развитие систем права стран Африки, освободившихся от британского империализма / В. Н. Денисов. – Киев, 1978
4. Б.М. Емельянов, С.А. Правкин. Теория государства и права: Конспект лекций / Московский институт экономики, менеджмента и права; Сост. Б.М. Емельянов, С.А. Правкин.- Москва, 2004.
5. Жидков О. А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран / О. А. Жидков // Источники права. – М., 1985.
6. Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. - М., 2001.
7. Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиций / Г. И. Муромцев. – М., 2007.
8. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. / А.Х. Саидов - М., 1993.
9. Супатаев М. А. Право современной Африки / М. А. Супатаев. – М., 2009.
10. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Европы. / М.А. Супатаев - М., 1984.
11. Интернет-энциклопедия «Википедия»