«Международное частное право в нотариальной деятельности»

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования определена рядом факторов.

Для международных отношений конечная результативность нотариального акта зависит от последовательности действий нотариуса. Нотариат играет важную роль в регулировании частноправовых отношений с иностранным элементом. Основные задачи нотариата в сфере правоотношений с иностранным элементом – нотариат призван обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, в том числе иностранных граждан и апатридов, путем совершения предусмотренных национальным законодательством нотариальных действий.

Функции нотариата:

- удостоверение документов, предназначенных для действия за границей;

- принятие документов, составленных за границей;

- охрана имущества, оставшегося на территории данного государства после смерти иностранного гражданина;

- имущества, переходящего по наследству иностранцу после смерти местного гражданина;

- обеспечение доказательств, требуемых для ведения дела в органах иностранного государства.

В последнее время количество дел с иностранным элементом в практике российских нотариусов значительно возросло, и эта тенденция, скорее всего, будет усиливаться в будущем.

Во-первых, это связано с ростом личных, семейных, профессиональных и деловых контактов российских граждан и организаций с иностранными физическими и юридическими лицами.

Во-вторых, на рост нотариальной практики с внешним элементом также влияют процессы внешней трудовой миграции, приток беженцев и переселенцев в некоторые регионы России. Это, в свою очередь, приводит к увеличению числа смешанных браков и увеличению случаев переезда целых семей в нашу страну на постоянное и временное проживание.

Наконец, в-третьих, рост числа правовых ситуаций, осложняемых иностранным элементом, основывается на потребностях транснационального бизнеса. Свободное перемещение капиталов и предприятий, являющееся одной из основ современной мировой экономики, открыло для нотариуса неизвестное до сих пор поле деятельности и постоянные заботы.

Предмет исследования - нотариальная деятельность.

Объект исследования - нотариальная деятельность в международном частном праве.

Цель исследования - изучить международное частное право в нотариальной деятельности.

Вышеуказанная цель определяет ряд задач исследования:

- охарактеризовать понятие и сущность нотариата в сфере действия международного частного права;

- рассмотреть правовое регулирование нотариальной деятельности в зарубежных странах и РФ;

- выявить особенности совершения нотариальных действий с иностранным элементом.

Работы состоит из введения, 2 глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Нотариальные действия в международном частном праве

1.1 Понятие и сущность нотариата в сфере действия международного частного права

Нотариат - это система государственных органов и должностных лиц, основной задачей которых является удостоверение неоспоримых прав и фактов и совершение иных нотариальных действий. Нотариат наиболее тесно связан с судом, поскольку он защищает субъективные права физических и юридических лиц. Функция нотариуса заключается в предупреждении гражданских правонарушений и споров в судах, побуждении сторон к согласию. Основное различие между судом и нотариусом заключается в том, что суды в основном разрешают споры, связанные с законом; предметом нотариальной деятельности являются бесспорные дела[23, c.128].

Нотариальное производство - это публично-правовая деятельность, осуществляемая от имени государства. Правовой статус нотариуса - это лицо, находящееся на службе государства и общества. Деятельность нотариуса, связанная с составлением нотариальных актов, имеющих высшую доказательную ценность и подлежащих обязательному исполнению, создает особые прерогативы государственной власти и, таким образом, представляет собой прямое и особое участие в осуществлении государственной власти.

Нотариус играет важную роль в регулировании частных правоотношений, связанных с зарубежным правопорядком. Нотариус обеспечивает защиту прав и законных интересов иностранных лиц.

Функции нотариуса в сфере международного частного права[16, c.261]:

- заверение документов, предназначенных для осуществления деятельности за рубежом;

- принятие документов, составленных за рубежом;

- защита имущества, оставленного на территории данного государства после смерти иностранного гражданина;

- защита имущества, унаследованного иностранцем после смерти местного гражданина;

- предоставление необходимых для ведения дела доказательств в органы иностранного государства.

Международное нотариальное право - это совокупность норм, регулирующих функционирование национальных нотариальных органов в сфере частных правоотношений, связанных с правом двух и более государств. Правила, регулирующие нотариальную деятельность, носят процедурный характер – «нотариальное производство», «нотариальная процедура». В отечественной доктрине рассматриваются вопросы «международной» деятельности нотариуса в рамках МГП[18, c.1308].

По мнению многих представителей доктрины, нотариус является одним из наиболее адаптированных механизмов гражданского оборота, обеспечивающих справедливое сочетание частных и общественных интересов в таких областях, как международное семейное право, международное наследственное право, международная защита несовершеннолетних и нетрудоспособных лиц. В современных условиях чрезвычайно важен международный оборот нотариальных актов - свободное трансграничное обращение «аутентичных» актов и признание той же юридической силы, что и в стране происхождения.

Нотариус обязан соблюдать правила территориальной и материальной подсудности, установленные национальным законодательством и международными договорами. Это относится прежде всего к случаям, когда компетенция нотариуса противоречит компетенции консула иностранного государства, имеющего право совершать определенные нотариальные действия в соответствии с международными договорами и национальным законодательством. На нотариальное производство, как и на судебную деятельность, как правило, распространяется lex fori, т.е. национальное законодательство о нотариате. Однако наличие связи с иностранным правопорядком придает нотариусу ряд особенностей[28, c.384]:

1) особенности правоприменительного процесса, в котором его традиционные этапы, такие как квалификация материально-правовых отношений, выбор применимых норм права и их фактическое применение приобретают особое содержание;

2) особенности определения правового статуса иностранных граждан и организаций, участвующих в нотариальном производстве;

3) использование в нотариальном производстве документов иностранного производства, а также национальных нотариальных актов - за рубежом, т.е. их международная действительность.

Нотариус применяет нормы иностранного права в соответствии с международными договорами и национальным законодательством. Нотариус обязан прописать внутреннюю коллизионную норму о применении иностранного права. Отказ от применения иностранного права без правовых оснований нарушает обязательные предписания национального законодательства нотариуса. Нотариус должен принять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и его применения в соответствующем государстве.

Традиционной сферой деятельности нотариуса в транснациональных отношениях является семейное и наследственное право. Развитие международных договорных отношений должно привести к расширению компетенции нотариусов в области коммерческого права. Участие нотариуса является гарантией правовой безопасности отношений между сторонами, действительности международной сделки. Свободному трансграничному перемещению товаров и услуг особое значение придается представительским отношениям (агентское соглашение). В настоящее время одной из важнейших функций нотариуса является регистрация представительских отношений по делам, связанным с иностранным правом[31, c.919].

1.2. Правовое регулирование нотариальной деятельности в зарубежных странах

Коллизионное регулирование отношений представительства определяется на основе автономного устава. Стороны договора могут свободно выбирать право, применимое к их отношениям: «В случае договорного представительства отношения между представителем и представляемым подчиняются закону, применимому к договору» (статья 126.1 Закона о МЧП Швейцарии). В случае отсутствия соглашения между сторонами о применимом праве, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан - право страны-представителя: «Добровольное представительство регулируется законодательством страны, в которой представитель имеет свое коммерческое предприятие, если он действует в профессиональном качестве и это место известно или может быть известно третьей стороне. При отсутствии таких условий в каждом конкретном случае применяется закон государства, в котором представитель осуществляет свои полномочия в первую очередь» (статья 60.1 Закона о МЧП Италии)[13, c.396].

Статут представительства определяет[14, c.284]:

1) существование, объем, изменение и прекращение полномочий посредника;

2) последствия превышения полномочий посредника;

3) право посредника делегировать свои полномочия, назначить дополнительного посредника или заменить посредника;

4) возможность для посредника заключить договор с доверительным управляющим в случаях, когда существует риск конфликта интересов между ним и доверительным управляющим;

5) оговорка о неконкуренции;

6) случаи возмещения ущерба;

7) последствия сделок, совершенных адвокатом при осуществлении реальных или подразумеваемых полномочий (статья 93-97 Закона о МЧП Румынии).

Аналогичные нормы предусмотрены Гаагской конвенцией о праве, применимом к отношениям между посредничеством и представительством (1978 год). В качестве общего принципа Конвенция закрепляет автономию воли - право, применимое к представительским отношениям, определяется по соглашению сторон. При отсутствии выбора, применимое право определяется по месту жительства или месту осуществления профессиональной деятельности адвоката (статьи 5, 6). Конвенция применяется независимо от взаимности и допускает применение законодательства страны, не являющейся участницей Конвенции (статья 4).

Соглашения с участием иностранных лиц чаще всего заключаются от их имени представителями, действующими по доверенности, выданной за рубежом. Должна ли доверенность, оформленная за рубежом, быть заверена нотариусом, если основное действие совершается с нотариусом? Национальное законодательство придерживается разных позиций: в Австрии нет специальных правил относительно формы доверенности (выполненной в простой письменной форме), в других странах (Греция, Венгрия) доверенность должна быть нотариально заверена для нотариального удостоверения основного акта. В Гражданском кодексе Российской Федерации прямо указано, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, должна быть нотариально заверена (статьи 185.1.)[15, c. 380].

Как правило, форма доверенности подчиняется праву места ее исполнения: «Порядок выдачи, срок действия, прекращение действия и правовые последствия прекращения действия доверенности определяются правом государства, в котором выдана доверенность» (статья 34 Закона о МЧП Украины). Российское законодательство устанавливает, что форма доверенности подлежит праву места ее исполнения. Однако сделка, совершенная за рубежом, не может быть признана недействительной в связи с несоответствием формы, если соблюдены требования российского законодательства. Эти же правила распространяются и на форму доверенности (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). Срок действия доверенности и основания для ее прекращения определяются законом страны, в которой была выдана доверенность (ст. 1217 ГК РФ).

Выдача бланка доверенности может вызвать затруднения, если закон, применимый к сделке, подлежащей исполнению адвокатом, требует нотариального удостоверения доверенности. Если рассматривать это требование как вопрос формы, а не как вопрос существа отношений, то действительность доверенности определяется в соответствии с законом места ее выдачи, независимо от положений, регулирующих основной договор. В российском законодательстве принцип параллельности бланков доверенностей и основного акта является одним из императивных условий действительности основного договора, заключенного в нотариальной форме. Такая императивная взаимозависимость между формой доверенности и основным актом противоречит правилу locus regit actum[17, c. 952].

Более сбалансированное решение предлагается итальянским законодателем: «По форме документ, подтверждающий полномочия представителя, является действительным, если он признан таковым законом, регулирующим сущность обязательства или закона государства, на территории которого был составлен документ» (ст. 60.2 Закона Италии о МЧП). Аналогичное решение изложено в статье 61 болгарского Кодекса о МЧП.

Интересное решение предлагает польский законодатель - юридическое представительство подчиняется закону, применимому к правоотношению, из которого вытекают представительские полномочия. Доверенность зависит от закона, выбранного директором. Однако в случае третьего лица, с которым представитель заключил сделку, на выбранное право можно ссылаться только в том случае, если лицо знало о выборе права или могло свободно о нем узнать. Доверительный управляющий может ссылаться на право выбора в своих отношениях с представителем только в том случае, если представителю было известно о выборе права или он мог легко о нем узнать. В отсутствие выбора права представитель должен по очереди отчитываться перед представителем[19, c. 584]:

- право страны проживания представителя, в которой он постоянно присутствует;

- Закон страны, в которой представитель имеет свое коммерческое предприятие, если представитель проживает в этой стране;

- Закон страны, в которой представитель фактически действовал, представляя доверительного управляющего, или в которой он должен был действовать в соответствии с волеизъявлением доверительного управляющего (статьи 22, 23 польского Закона о МЧП).

Бесспорность является основным императивом нотариального разбирательства и его главной целью. Это предопределяет использование письменного документа в качестве основного источника информации. На практике постоянно возникает вопрос об эквивалентности иностранных документов форме, установленной местным законодательством. Прежде всего это касается документов квалифицированной юридической формы - нотариальных актов, административных и судебных документов. При решении этого вопроса необходимо учитывать требования законов о месте совершения акта и месте его представления.

Основной функцией нотариуса является официальное заверение документов. По делу C-260/97 Европейский суд вынес решение: «С учетом последствий, вытекающих из оценки акта как «нотариально заверенного», необходимо с осторожностью подходить к определению данного понятия. Фактически, нотариально заверенный акт похож на судебный приказ. И это сходство абсолютно оправдано в той мере, в какой нотариальное действие возникает в результате интеллектуальной и оценочной деятельности должностного лица, уполномоченного удостоверять правовые акты, - иными словами, оно исходит, хотя и косвенно, и в целях простого документирования, от органов публичной власти».

В нотариальном производстве в основном используются официальные документы, составленные специально уполномоченными лицами и прошедшие специальную процедуру («аутентичные» акты). Подлинность акта оценивается в соответствии с законодательством государства происхождения. Акт считается подлинным, если он отвечает следующим условиям[24, c.296]:

1) Подлинность акта присваивается государственным органом (или специально уполномоченным на то лицом). Кстати, ни национальное законодательство, ни международные документы не содержат условия о международной компетенции составления подлинников актов какими-либо специальными государственными органами. Подлинность договоров в сфере алиментных обязательств, заключенных с участием органов управления или удостоверенных ими, считается достоверной. Частные акты, заключенные без участия государственного органа, не включаются в понятие подлинного акта, даже если конкретно указано, что такие документы могут служить основанием для принудительного исполнения.

2) Подлинность относится не только к подписи, но и к содержанию акта. В подлинном акте должен быть указан юридический акт завещания, а не какой-либо существенный факт или же он должен являться лишь средством доказывания. Не являются подлинными частные акты, на которых подпись была заверена только «публичным нотариусом» в Великобритании.

3) Закон имеет силу в государстве происхождения, т.е. он имеет силу в государстве происхождения без каких-либо дополнительных процедур. Это условие не будет выполнено, если акт по каким-либо причинам не может иметь юридической силы в государстве происхождения, например, если он выдан некомпетентным нотариусом или находится вне сферы действия аутентичных актов (в частности, в Италии предметом аутентичных актов могут быть только долговые обязательства).

Таким образом, определение подлинного акта в первую очередь касается нотариальных действий. Применимость подлинного акта может распространяться на территорию других государств в рамках судебной процедуры его признания и приведения в исполнение (экзекватура). Признание действительности действительности деяния возможно только в том случае, если оно является действительным. Подлинность деяния является подразумеваемым условием. Следует проводить различие между аутентичностью деяния, с одной стороны, и его действительностью в качестве волеизъявления - с другой. Недопустимо включать требование о действительности сделки в качестве условия действительности аутентичного акта. Действительность или недействительность сделки вытекает из ее существа. Действительность акта завещания не подлежит контролю со стороны судьи, который решает, является ли акт завещания действительным или нет. Следует уточнить, что, например, когда нотариус не компетентен или действует вне рамок подлинных актов, под сомнение ставится подлинность акта, а не его действительность[29, c.480].

В Бельгии иностранный оригинал документа признается без какой-либо процедуры, если его действительность установлена в соответствии с законом, правомочным согласно бельгийскому коллизионному праву (совокупное применение закона места исполнения и бельгийского законодательства). Иностранное право не может быть правомочным обходить закон и если его последствия несовместимы с бельгийским публичным порядком. Документ должен отвечать условиям, необходимым для установления его подлинности в соответствии с законодательством страны выдачи (статья 27 Кодекса МЧП).

Документ должен отвечать условиям, необходимым для установления его подлинности в соответствии с законодательством государства, в котором он был выдан. Следует учитывать, что в разных странах используются разные формы официальных документов[30, c.814]:

- аффидевит - письменное торжественное заявление, принятое судами в качестве доказательства каких-либо фактов;

- сертификат - документ, удостоверяющий факт (свидетельство о мореходности судна, качестве товара);

- декларация - заявление, составленное в соответствии с законодательством (таможенным, почтовым, налоговым);

- ретейнер - предварительное обязательство (согласие) оплатить гонорар адвоката;

- полномочия - вид доверенности.

Принудительное оформление иностранного официального документа возможно, если он имеет исполнительную силу в государстве его происхождения. Нотариальные действия вступают в силу немедленно и подлежат добровольному исполнению сторонами спора. Отдельные нотариальные акты (договоры об уплате алиментов, исполнительные надписи) имеют исполнительную силу. Во Франции, Италии и Германии нотариальные действия могут иметь прямую силу, основанную на соглашении сторон. Во Франции «исполнительная копия», выданная нотариусом, является основанием для исполнительных действий судебного исполнителя без решения суда. «Иностранный оригинал документа, подлежащего исполнению в государстве, в котором он был выдан, объявляется судом первой инстанции подлежащим исполнению в Бельгии». (статья 27 Бельгийского кодекса МЧП).

Двусторонние соглашения о правовой помощи предусматривают возможность приведения в исполнение не только судебных документов, но и других официальных иностранных документов. Например, Договор между Россией и Польшей (1996 г.) приравнивает нотариальные акты, имеющие силу исполнительной надписи по законодательству договаривающейся стороны, на территории которой они приняты, к судебным решениям. Это позволяет совершать (в том числе принудительно) некоторые нотариальные действия, совершенные на территории Польши, на территории Российской Федерации. Для этого требуется экзекватура такого акта в компетентном суде России. Аналогичные положения содержатся в Договоре между Россией и Италией. Конвенция СНГ 1993 года предусматривает, что нотариальные действия в отношении денежных обязательств имеют такую же силу, как и судебные решения, и исполняются в отношениях между государствами - участниками Конвенции.

Брюссель I не содержат определения «аутентичного» акта. Акт должен быть составлен в государстве-члене ЕС. Гражданство или место жительства не имеет значения. Акт должен отвечать условиям, необходимым для признания его аутентичным в государстве происхождения, в частности, он должен быть незамедлительно приведен в исполнение (статья 57). По смыслу Правил понятие «аутентичный акт» в первую очередь относится к нотариальным действиям. Нотариально заверенные действия, полученные и подлежащие исполнению в одном из государств-членов, должны совершаться в любом другом государстве-члене. Суд, в который подана жалоба, может отклонить или аннулировать заявление, устанавливающее силу исполнительного документа, только в том случае, если исполнение заверенного деяния вступает в явное противоречие с положениями публичного права государства-члена, в котором находится такой суд.

Подтвержденный акт подпадает под действие Регламента, т.е. «в гражданскую или коммерческую сферу». Распоряжение не регулирует действительность подлинных актов по тем вопросам гражданского права, которые прямо исключены из предмета Брюсселя I (вопросы гражданского состояния и правоспособности, режим имущественных отношений между супругами, завещания, наследования, неплатежеспособности, социального обеспечения, арбитража). В то же время Регламент распространяется на алиментные обязательства.

Брюссель II устанавливает (статья 46): «Нотариально заверенные акты, полученные и подлежащие исполнению в одной из стран-участниц по аналогии с соглашениями между сторонами, а также в стране их происхождения, признаются и считаются подлежащими исполнению на тех же условиях, что и судебные решения».

Регламент (ЕС) № 805/2004 от 21 апреля 2004 года о создании Европейского исполнительного регламента по бесспорным требованиям было принято с тем, чтобы дать возможность обладателю требования, «пользующемуся презумпцией неоспоримости», требовать от суда по месту жительства должника документ, который подлежит немедленному исполнению во всех государствах-участниках[11]. В ст. 25 установлено: «Нотариальный акт, заверенный в качестве европейской модели исполнения в государстве-члене ЕС, подлежит принудительному исполнению в других государствах-членах ЕС без необходимости получения разрешения на его исполнение и без возможности обжалования его исполнения. Следовательно, нотариально заверенные акты должны признаваться имеющими такую же юридическую силу, как и судебные решения». В Регламенте понимается неоспоримое право на предъявление претензий:

- право требования, прямо признаваемое должником в ходе судебного разбирательства, когда он с ним согласен или заключил мировое соглашение в присутствии судьи или одобренное судом;

- должник никогда не возражал против него в ходе судебного разбирательства;

- должник не явился в суд или не был представлен на слушании по вопросу о праве требования после того, как он впервые оспорил его в ходе судебного разбирательства, при условии, что поведение должника может быть приравнено к молчаливому признанию права требования;

- должник прямо признал это право требования в удостоверенном документе.

Решение по такому праву требования, удостоверенное как исполнительный документ в государстве происхождения документа, признается и приводится в исполнение в других государствах - членах ЕС без необходимости какой-либо дополнительной процедуры в государстве исполнения. По просьбе заинтересованного лица такой документ может быть признан «Европейским исполнительным листом». Однако документ может быть сертифицирован в качестве «Европейского исполнительного листа» только в том случае, если в соответствии с законодательством государства происхождения документа должник имеет право потребовать пересмотра решения.

Отдельные функции нотариуса присущи должностным лицам консульских учреждений, которые имеют право совершать практически все виды нотариальных действий (исключение составляют: протесты по векселям; передача заявлений физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам; предъявление чеков на оплату и удостоверение неуплаты чеков; введение и снятие запрета на отчуждение имущества). Аутентичные акты, составленные в консульских учреждениях за рубежом, считаются выданными самим государством. Экзекватура аутентичных консульских актов основывается на том, что консул в соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях (1963 г.) уполномочен составлять акты, имеющие исполнительную силу в государстве пребывания.

Полномочия консула в области нотариальных действий закреплены в двусторонних консульских конвенциях[27, c. 280]:

- удостоверение сделок, за исключением сделок по учреждению, отчуждению или прекращению вещных прав на строения и земельные участки, находящиеся в государстве проживания консула;

- удостоверение завещаний и других односторонних актов завещания, в том числе доверенностей;

- удостоверение юридических фактов;

- засвидетельствование подписи на документах и правильности перевода.

1.3. Правовое регулирование нотариальной деятельности в РФ

Нотариальные полномочия должностных лиц российских консульских учреждений за рубежом основаны на положениях Федерального закона от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «О Консульском уставе Российской Федерации»[4], статьи 38 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и нормах международных договоров[9]. Должностные лица консульских учреждений совершают нотариальные действия в пределах своей компетенции по запросу российских и иностранных лиц, если акты предназначены для совершения действий на территории Российской Федерации. Нотариальные функции осуществляет российский консул за рубежом при условии, что это прямо предусмотрено консульской конвенцией между Россией и принимающей страной или не противоречит внутреннему законодательству иностранного государства.

Современное российское нотариальное законодательство представляет собой комплекс нормативных правовых актов, среди которых особое место занимают Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (1993 г.). Они были подготовлены при содействии Международного союза латинского нотариата. Многие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданского процессуального кодекса и Гражданского кодекса, международных договоров Российской Федерации имеют решающее значение для нотариальной деятельности.

Нотариальное производство на территории Российской Федерации регулируется российским законодательством (статья 39 Основ). Если международным договором установлены иные правила совершения нотариальных действий, то при их выполнении применяются правила международного договора. Если международным договором установлена компетенция нотариуса по совершению нотариального акта, не предусмотренного законодательством Российской Федерации, нотариус совершает этот нотариальный акт в порядке, установленном Министерством юстиции Российской Федерации (статья 109). Отношения нотариуса с органами юстиции других государств определяются законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (статья 107).

Иностранные граждане и организации без каких-либо ограничений могут обращаться за нотариальными действиями на территории Российской Федерации к компетентному российскому нотариусу, так как априори они имеют равное с российскими лицами гражданско-правовое лицо. Российский нотариус не вправе отказать иностранному гражданину в совершении нотариального действия, если консул государства, гражданином которого является данное лицо, также обладает соответствующей компетенцией. Только заинтересованное лицо имеет право выбора между консулом государства его гражданства или происхождения и местным нотариусом.

В российском законодательстве закреплено право нотариуса обращаться в органы юстиции иностранных государств для совершения отдельных нотариальных действий в порядке, установленном международными договорами и национальным законодательством. Органы нотариата выполняют поручения органов юстиции иностранных государств, переданные им в установленном порядке, если выполнение поручения не противоречит общественному порядку Российской Федерации и входит в компетенцию нотариуса. Выполнение нотариусом зарубежных поручений по отдельным процедурным действиям осуществляется на основании законодательства Российской Федерации[26, c.886].

Нотариус обеспечивает представление доказательств, необходимых для осуществления деятельности в иностранных органах (статья 108). Нотариус принимает документы, составленные за рубежом с участием должностных лиц компетентных органов других государств или выходящих из них (статья 106). Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров, а также делает удостоверяющие надписи по форме, установленной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации (часть 2 статьи 104).

В соответствии с российским законодательством нотариус осуществляет действия, связанные с охраной находящегося на территории Российской Федерации имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти российского гражданина, а также с выдачей свидетельства о праве наследования в отношении такого имущества (статья 105 Основ).

В соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами нотариус применяет нормы иностранного права (п. 1 ст. 104 Основ). При применении иностранного права нотариус руководствуется предписаниями коллизионных норм ГК РФ, СК РФ, КТМ РФ и других законов Российской Федерации[2]. В качестве публичного должностного лица нотариус принимает все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве. Этот подход изложен в п. 1 ст. 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 14 АПК Российской Федерации об административных правонарушениях и применяется к нотариальному производству.

Нотариус обязан применять иностранное право, на что указывает норма коллизионного права Российской Федерации. Указание нормы коллизионного права Российской Федерации на применение иностранного права является обязательным для нотариуса. Отказ от применения иностранного права без правовых оснований является нарушением обязательных требований российского законодательства.

Как правило, при анализе правовых терминов и понятий, содержащихся в иностранном документе, нотариус квалифицирует их в соответствии с российским законодательством (п. 1 ст. 1187 ГК РФ)[1]. Любые сомнения в правовом значении документа, его влиянии на субъективные права и обязанности сторон нотариального акта требуют уточнения содержания существенных норм иностранного права. Кроме того, могут возникнуть ситуации, когда российское право не содержит аналогов правовых терминов, используемых в иностранном документе. Это неизбежно влечет за собой применение иностранного права при квалификации юридического содержания такого документа (п. 2 ст. 1187 ГК РФ).

Без дополнительного порядка в России признаются иностранные нотариальные или судебные акты, касающиеся установления наследственных прав на движимое имущество, оставленное после смерти иностранного гражданина, проживавшего за рубежом. В этом случае выдача свидетельства о праве на наследство не входит в компетенцию российских нотариальных органов. Проблема признания решений иностранных официальных органов по наследственным делам, выданных в пользу российских граждан и касающихся имущества, находящегося за рубежом, возникает только в случае возникновения спора между наследниками. В практике российских правоохранительных органов исходят из того, что решение иностранного компетентного органа исключает возможность судебного разбирательства на территории России[25, c.718].

Глава 2. Особенности совершения нотариальных действий с иностранным элементом

1. Общие замечания.

В соответствии со ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариус применяет иностранное право в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами[9]. Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров, а также делает удостоверяющие надписи по форме, установленной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила совершения нотариальных действий, чем предусмотренные законодательными актами Российской Федерации, то при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора (статья 109 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Если международным договором Российской Федерации к компетенции нотариуса относится совершение нотариального акта, не предусмотренного законодательством Российской Федерации, нотариус совершает этот нотариальный акт в порядке, установленном Министерством юстиции Российской Федерации.

В нотариальном производстве действует общий принцип гражданского законодательства, согласно которому его участники, в том числе иностранные лица, имеют равный правовой статус с российскими лицами. На основании этих положений нотариус в равной степени обеспечивает защиту прав как российских, так и иностранных лиц при совершении нотариальных действий.

2. Понятие иностранных лиц.

Под иностранным лицом понимаются иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами России. В некоторых случаях российские юридические лица с иностранным участием (капиталом) также имеют особый статус в нотариальном производстве.

3.Общие и специальные правила заключения сделок с иностранными лицами.

В соответствии со ст. 1209 ГК РФ форма сделки подлежит праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за рубежом, не может быть признана недействительной в связи с несоответствием формы, если соблюдены требования российского законодательства. Вышеуказанные правила применяются также к доверенностям. При совершении сделок с иностранным элементом применяются общие правила нотариального производства, а также отражающие его специфику, в частности, возможность участия переводчика, необходимость предварительной уплаты налога на имущество в дар и т.п.

С точки зрения содержания к сделке с участием иностранных лиц применяются все правила гражданско-правового оборота, связанные с проверкой правоспособности, статуса иностранного лица, ограничения на приобретение отдельных видов имущества и соблюдение условий сделки, аналогичных для российских физических и юридических лиц[22].

4. Правила языка нотариального судопроизводства

Следует также учитывать правила, касающиеся языка нотариального производства. В соответствии со ст. 10 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариальная работа ведется на языке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации, автономной области и автономных округов. Поэтому, если лицо, обращающееся за нотариальным актом, не знает языка, на котором ведется нотариальное дело, тексты оформленных документов переводятся нотариусом или переводчиком. Перевод нотариуса возможен только в том случае, если он владеет иностранным языком в объеме, достаточном для обеспечения адекватного перевода. Что касается привлечения переводчика, то Основы нотариального законодательства Российской Федерации не решили вопрос о том, кто должен оплачивать услуги переводчика. Исходя из диспозитивного содержания гражданских прав и декларативного характера деятельности нотариуса, соответствующие расходы должно нести иностранное лицо, не владеющее языком нотариального производства.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона «О языках народов Российской Федерации» правила определения языка судопроизводства применяются к языку нотариального производства в государственных нотариальных конторах и иных государственных органах, осуществляющих функции нотариального производства[5]. Документы составляются на государственном языке Российской Федерации, если гражданин, ходатайствующий о нотариальном акте, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство.

1. Удостоверительные надписи

Следует также отметить, что установлены специальные бланки и правила заполнения удостоверяющих надписей для действий за рубежом. Такая удостоверяющая надпись должна быть сделана техническими средствами или, в исключительных случаях, вручную, не должна содержать пробелов. Кроме того, нотариальные документы для предъявления за рубежом оформляются на обычной белой бумаге, без использования специальных бланков. Согласно ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате можно также сделать специальную нотариальную надпись по форме, установленной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации.

6. Соблюдение положений налогового законодательства

В некоторых случаях при совершении нотариальных действий с физическим лицом, постоянно проживающим за рубежом, необходимо соблюдать положения налогового законодательства. В частности, согласно п. 7 ст. 5 Закона Российской Федерации «О налоге на имущество, передаваемое по наследству и дарению»[6] физические лица, проживающие за пределами России, обязаны уплатить этот налог до получения документа, удостоверяющего право собственности. На практике это означает, что выдать нотариально удостоверенное свидетельство о праве собственности или акт дарения иностранным физическим лицам, а также российским гражданам, постоянно проживающим за рубежом, до тех пор, пока не будет представлено доказательство уплаты такого налога, в этом случае представляется справка от налогового органа, подтверждающая этот факт.

7. Установление правового статуса иностранного лица в нотариальном производстве

При проверке правоспособности и дееспособности иностранных лиц нотариус руководствуется нормами персонального права иностранного лица, в соответствии с которыми его статус определяется национальным законодательством[21, c.781].

Юридический статус иностранных юридических лиц определяется на основании различных критериев. В связи с различным толкованием этих положений в доктрине существует практика Суда Европейских Сообществ в Люксембурге: теория оседлости (статус юридического лица определяется законом страны, в которой находится центр управления юридическим лицом - правление, совет директоров и т.д.), теория инкорпорации (на месте страны, в которой оно образовано). В этом случае при определении статуса иностранного лица и возможностей его участия следует исходить из различных форм деятельности организаций и граждан, которые предусмотрены в конкретной стране. Эта норма называется «персональным правом» иностранного лица, поскольку именно закон определяет право и дееспособность иностранных лиц.

В России, по общему правилу, персональным правом физического лица считается закон страны, гражданином которой является физическое лицо (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), а персональным правом юридического лица - закон страны, в которой создано юридическое лицо (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Помимо общих норм, существует ряд других положений, определяющих, в зависимости от реальной ситуации, особенности права, которое должно применяться при определении правового статуса лиц, находящихся в гражданском обороте (ст. 67 Гражданского кодекса).

В своих отношениях с иностранным элементом нотариус в любом случае применяет и использует иностранное право, основанное как на Гражданском кодексе, так и на международных договорах, для определения статуса иностранного лица. В частности, в соответствии со статьей 23 Минской конвенции дееспособность физического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо, дееспособность лица без гражданства определяется законодательством страны, в которой это лицо имеет постоянное место жительства, а дееспособность юридического лица определяется законодательством государства, законами которого это юридическое лицо создано.

Те же требования предъявляются и к доверенности, предусмотренной статьей 40 Минской конвенции, поскольку форма и срок действия доверенности определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой выдана эта доверенность[20, c.192].

8. Судебная практика

Практически юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или другим эквивалентным доказательством юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства. Приведем для лучшего понимания примеры из судебной практики.

9. Ограничения правоспособности иностранных лиц

В некоторых случаях законодательство ограничивает правоспособность иностранных лиц, запрещая или ограничивая их возможности по приобретению определенных объектов в собственность. Поэтому нотариусу важно обратить внимание на такие ограничения, установленные в федеральных законах. Приведем для примера несколько таких случаев.

Во-первых, в соответствии со ст. 8 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» установлен ряд ограничений на совершение сделок в закрытых административно-территориальных образованиях (ЗАТО). В частности, к участию в приватизации недвижимого имущества, являющегося государственной или муниципальной собственностью и находящегося на территории ЗАТО, и совершению сделок с ним допускаются граждане РФ, постоянно проживающие на данной территории, и юридические лица, расположенные и зарегистрированные на данной территории. Участие граждан и юридических лиц, не указанных выше, в совершении данных сделок допускается только по решению органов местного самоуправления ЗАТО, согласованному с органами государственной власти субъектов РФ и федеральными органами исполнительной власти, в ведении которых находятся предприятия и (или) объекты, по роду деятельности которых создано ЗАТО[7].

Кроме того, граждане, приватизировавшие занимаемые ими жилые помещения, и собственники жилых домов, находящихся на территории ЗАТО, вправе продавать, сдавать в аренду эти помещения и дома и совершать с ними иные сделки с гражданами, постоянно проживающими или работающими на территории ЗАТО, или юридическими лицами, расположенными и зарегистрированными на данной территории, а также с гражданами РФ, получившими разрешение на постоянное проживание на территории ЗАТО.

Поэтому, поскольку иностранное лицо не может стать собственником жилого помещения на территории ЗАТО в обычном гражданском обороте, нотариус обязан отказать в удостоверении соответствующего договора.

Во-вторых, в соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды. Соответственно они не вправе приобретать земельные участки сельскохозяйственного назначения в собственность[3].

В-третьих, в качестве примера ограничений, установленных для иностранных лиц, можно привести положения законодательства о вывозе культурных ценностей. Они, конечно, касаются и российских лиц, но ближе к иностранным лицам, поскольку последние все-таки имеют целью при приобретении культурных ценностей вывезти приобретенное за рубеж на территорию своего государства.

Согласно ст. 9 Закона РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей» вывозу из Российской Федерации не подлежат следующие категории культурных ценностей[8]:

- движимые предметы, представляющие историческую, художественную, научную или иную культурную ценность и отнесенные в соответствии с действующим законодательством к особо ценным объектам культурного наследия народов России, независимо от времени их создания;

- движимые предметы, независимо от времени их создания, охраняемые государством и внесенные в охранные списки и реестры в порядке, установленном законодательством РФ;

- культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, других государственных хранилищах культурных ценностей РФ. По решению уполномоченных государственных органов данное правило может быть распространено на иные музеи, архивы, библиотеки;

- культурные ценности, созданные более 100 лет назад, если иное не предусмотрено данным Законом.

Иные культурные ценности, не указанные в Законе РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей», могут быть вывезены только согласно ст. 19 при наличии свидетельства на право вывоза культурных ценностей. Свидетельство на право вывоза культурных ценностей является основанием для пропуска указанных ценностей через таможенную и государственную границы РФ, поскольку без указанного свидетельства вывоз культурных ценностей запрещен[8].

Поэтому, если иностранное лицо приобретает по нотариально удостоверенному договору в собственность предметы, подпадающие под понятие культурных ценностей, то их вывоз может быть либо полностью невозможен, либо возможен после прохождения платной экспертизы и получения свидетельства на право вывоза культурных ценностей. Порядок прохождения экспертизы установлен Положением о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27 апреля 2001 г. N 322. Полагаем, что нотариус в рамках разъяснения последствий совершаемых иностранным лицом юридически значимых действий должен включить соответствующее положение в нотариально удостоверенный договор[12].

10. Компетенция нотариуса: общие правила определения

При определении компетенции нотариуса для совершения нотариальных действий с участием иностранных лиц следует исходить из правил национального законодательства во взаимосвязи с международными договорами России. По общему правилу иностранные лица вправе выбирать место совершения нотариального действия, нотариуса в пределах соответствующего нотариального округа или даже государства, если нотариальное действие не отнесено к исключительной компетенции определенного нотариуса. Например, доверенность либо завещание могут быть совершены по общему правилу у любого нотариуса.

Некоторые нотариальные действия могут быть совершены только у определенного нотариуса. Например, согласно ст. 39 Минской конвенции форма сделки по поводу недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится такое имущество.

Добавим к изложенному следующее. Главным в данном случае является не то обстоятельство, что иностранный нотариус не наделен правом совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации, а то, что согласно п. 3 ст. 1209 ГК (ранее – ст. 165 Основ гражданского законодательства) форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российскому праву.

Заключение

Таким образом, в заключении исследования возможно сделать ряд важных выводов.

Правила совершения нотариальных действий едины и общеобязательны на всей территории Российской Федерации. Они применяются также к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций или при наличии иностранного элемента в иной форме.

Нотариальное производство, как и судебная деятельность, подчинено законам lex forj, т.е. российскому законодательству о нотариате.

Тем не менее присутствие в правоотношении внешнего элемента придает ему ряд специфических черт:

- во-первых, это особенности определения правового статуса иностранных граждан и организаций, участвующих в нотариальном производстве и соответствующем гражданско-правовом отношении;

- во-вторых, специфику имеет использование в нотариальном производстве документов иностранного производства, равно как российских нотариальных актов – за границей т.е. международная действительность.

По существу институт нотариата – это звено, которое связывает гражданское общество и государство, поскольку он функционирует на основании частной и публичных сфер и обладает уникальной дуалистической природой.

С одной стороны, нотариус выступает как уполномоченный представитель государства, выполняет публичные функции, а с другой – он представитель свободной профессии, независимый юридический консультант сторон, что позволяет уравновешивать права граждан, организаций и государства.

Список использованных источников и литературы

Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября1994 года №52-ФЗ ( ред.от 29.07.2015) // СПС Консультант плюс.

1. Семейный кодекс Российской Федерации (разд. VII).

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (с изменениями и дополнениями) / Собрание законодательства Российской Федерации от 29 июля 2002 г. N 30 ст. 3018.

Федеральный закона от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «О Консульском уставе Российской Федерации».

1. Закон РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-I «О языках народов Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) / Текст Закона опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации от 12 декабря 1991 г., N 50, ст. 1740.

Закон РФ «О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» от 12.12.1991 N 2020-1 (последняя редакция).

Закон РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» (с изменениями и дополнениями) / Текст Закона опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 20 августа 1992 г., N 33, ст. 1915.

Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей» (с изменениями и дополнениями) / Текст Закона опубликован в «Российской газете» от 15 мая 1993 г. N 92.

«Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020) / Текст Основ опубликован в «Российской газете» от 13 марта 1993 г.

Конвенция от 22.01.1993 «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» (с изм., внесенными Протоколом от 28.03.1997).

1. Регламент Европейского парламента и Совета Европейского Союза 805/2004 от 21 апреля 2004 г. о введении Европейского исполнительного листа по неоспариваемым искам.

Постановление Правительства РФ от 27 апреля 2001 г. N 322
«Об утверждении Положения о проведении экспертизы и контроля за вывозом культурных ценностей»  / Собрание законодательства Российской Федерации от 7 мая 2001 г., N 19, ст. 1938.

 Гетьман-Павлова, И.В. Международное частное право. В 3 томах. Том 2. Особенная часть. Учебник для бакалавриата и магистратуры / И.В. Гетьман-Павлова. - Москва: СПб. [и др.] : Питер, 2016. - 396 c.

Гетьман-Павлова, И.В. Международное частное право в 3-х томах. Том 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли. Учебник для бакалавриата и магистратуры / И.В. Гетьман-Павлова. - М.: Юрайт, 2016. - 284 c.

 Гетьман-Павлова, И.В. Международное частное право. В 3 томах. Том 1 Общая часть. Учебник для бакалавриата и магистратуры / И.В. Гетьман-Павлова. - Москва: Машиностроение, 2016. - 380 c.

Гетьман-Павлова, И.В. Международное частное право 3-е изд., пер. и доп. Учебник для академического бакалавриата / Ирина Викторовна Гетьман-Павлова. - М.: Юрайт, 2016. - 261 c.

Доронина Н.Г. Международное частное право 5-е изд., пер. и доп. Учебник для академического бакалавриата / Наталья Георгиевна Доронина. - М.: Юрайт, 2017. - 952 c.

Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник. - М.: Юрайт, 2015. - 1308 c.

Ерпылева, Н.Ю. Международное частное право в 3-х томах. Учебник для бакалавриата и магистратуры / Ерпылева Наталия Юрьевна. - М.: Юрайт, 2015. - 584 c.

Камышанова, А. Е. Международное частное право / А.Е. Камышанова. - М.: Феникс, 2015. - 192 c.

Международное частное право / Коллектив авторов. - М.: Рипол Классик, 2015. - 781 c.

Муранов А.И.. Односторонние сделки в коллизионном праве. Комментарий к ст. 1217 «Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок» ГК РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. - 2016. - № 2(13) – С.56-95// Электронный ресурс. - Режим доступа http://arbitrationreview.ru/wp-content/uploads/2016/09/Vestnik_MKA_2_2015_1_2016.pdf.

1. Невская, М. А. Адвокатура и нотариат. Шпаргалка / М.А. Невская. - М.: Феникс, 2015. - 128 c.

Нотариат. Учебное пособие. - М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2015. - 296 c.

Петрова, Г.В. Международное частное право в 2 т. Учебник для академического бакалавриата / Галина Владиславовна Петрова. - М.: Юрайт, 2015. - 718 c.

 Петрова, Г.В. Международное частное право в 2-х томах. Учебник для академического бакалавриата (количество томов: 2) / Г.В. Петрова. - М.: Юрайт, 2015. - 886 c.

Седлова, Е. В. Нотариат. Учебник и практикум / Е.В. Седлова. - М.: Юрайт, 2015. - 280 c.

Сучкова, Н. В. Нотариат. Учебник / Н.В. Сучкова. - М.: Юрайт, 2015. - 384 c.

Ушаков, А. А. Комментарий к основам законодательства Российской Федерации о нотариате / А.А. Ушаков. - М.: Деловой двор, 2015. - 480 c.

Хохлов, В.А. Международное частное право / В.А. Хохлов. - М.: РИОР, 2017. - 814 c.

Шерстнева, Оксана Олеговна Краткий курс по международному частному праву. Учебное пособие / Шерстнева Оксана Олеговна. - М.: Окей Книга, 2016. - 919 c.