Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Сущность гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств)

Содержание:

Введение

Введение нового для российского права института независимой гарантии были осуществлены с вступлением в силу с 1 июня 2015 г. Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 42-ФЗ).

Изменения в ГК РФ, внесенные Федеральным законом № 42-ФЗ, как по объему, так и по сфере регулирования являются весьма значительными, что позволяет охарактеризовать их как существенную модернизацию положений гражданского законодательства о так называемых личных обеспечительных конструкциях^[1].

Таким образом, исследуемая тема представляет интерес не только с теоретической, но и с практической (прикладной) точки зрения. Вышеизложенное обосновывает актуальность заявленной темы, ее теоретическую и прикладную значимость.

Цель исследования - дать обобщающую, интегрирующую характеристику банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Объектом исследования являются общественные (гражданско - правовые) отношения, возникающие при применении банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Предметом исследования являются нормы российского гражданского (наследственного) права, регулирующие применение банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Нормативно - правовой (эмпирической) основой исследования банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств являются различные нормативно - правовые акты и материалы судебной практики в сфере российского гражданского права.

Теоретической основой исследования банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств является анализ специальной научной литературы в сфере российского гражданского права.

Методология исследования банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств основывалась на положениях общей теории научного познания. Методологической основой исследования банковской (независимой) гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств являются общенаучный философский (диалектический) метод и системный подход к изучению явлений в их взаимодействии и взаимообусловленности. Наряду с этим применялись частно-научные методы исследования: формально-логический, конкретно-социологический, юридический (юридико-технический), сравнительно - правовой, историко - правовой.

Структура исследования определяется исходя из общей цели, частных задач и внутренней логики исследования. Структурно исследование состоит из введения, основной части с внутренним подразделением на главы (разделы) и подглавы (параграфы), заключения и библиографического списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Сущность гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

1.1. Понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

В системе способов обеспечения исполнения обязательств место банковской гарантии заняла независимая гарантия (§ 6 гл. 23 ГК РФ).

Однако, несмотря на значительный характер и объем состоявшихся изменений, которые в целом можно охарактеризовать в качестве направленных на унификацию положений российского законодательства с правилами, закрепленными в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.), делать вывод о том, что в российском праве появился принципиально новый институт, не следует.

Речь, на наш взгляд, идет о существенной модернизации конструкции банковской гарантии, название которой меняется еще и потому, что принято решение о принципиальном изменении субъектного состава на стороне гаранта.

Прежде всего, уточняется понятие независимой гарантии, по которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Кроме денежной суммы, речь может идти о передаче акций, облигаций либо вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (пп. 1, 5 ст. 368 ГК РФ).

Установлены требования к форме гарантии (которая должна быть письменной), а также указаны ее обязательные реквизиты (пп. 2, 4 ст. 368 ГК РФ).

Гарантами могут быть коммерческие организации (пп. 3 ст. 368 ГК РФ) - это главное изменение применительно к субъектному составу данных отношений. При этом термин «банковская гарантия» сохранен для случаев, когда гарантом выступает банк или иная кредитная организация.

Следующие положения, по сути, направлены на уточнение и развитие конструкции независимой гарантии по российскому праву:

1) неакцессорность банковской гарантии расширена до понятия независимости гарантии от «иных обязательств», а не только основного обязательства с соответствующими последствиями (ст. 370 ГК РФ);

2) сохранив общее правила о безотзывности гарантии, законодатель урегулировал случаи, когда такой отзыв по условиям гарантии все же допускается (ст. 371 ГК РФ);

3) таким же образом законодатель поступил в отношении правил о передаче прав по гарантии, общий запрет на совершение которых тоже сохраняется (ст. 372 ГК РФ);

4) конкретизировано, что гарантия считается выданной в момент ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ);

5) в рамках норм о порядке рассмотрения гарантом требования бенефициара законодатель ушел от использования категорий «разумного срока», «разумной заботливости» и установил общий срок такого рассмотрения в 5 дней, который может быть продлен по условиям конкретной гарантии до 30 дней (ст. 375 ГК РФ).

Закон также содержит принципиально новые подходы к регулированию отношений по гарантии.

Так, в ГК РФ включена специальная ст. 375.1, посвященная ответственности бенефициара, в рамках которой закреплено, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы были недостоверными, а предъявленное требование - необоснованным.

Кроме того, в законе определены основания и порядок приостановления гарантом платежа по гарантии. В соответствии с п. 2 ст. 376 ГК РФ он вправе сделать это на срок до семи дней, если имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

По истечении семи дней при отсутствии оснований к отказу в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж.

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ введено новое основание прекращения гарантии: соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства (подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ).

Завершает ряд законопроектных новелл по модернизации конструкции гарантии новая редакция ст. 379 ГК РФ, регламентирующая порядок возмещения гаранту сумм, выплаченных им по гарантии.

В ранее действовавшей редакции данной нормы речь шла о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных им по банковской гарантии, которое (право) определялось соглашением гаранта с принципалом.

В настоящее время в п. 1 ст. 379 ГК РФ указано, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, во-первых, исключена ошибочная квалификация данного требования как регрессного, поскольку гарант, уплачивая денежную сумму по гарантии, исполняет свое (обеспечительное) обязательство. Констатация этого факта является главной предпосылкой для того, чтобы уйти от указанного понимания. Во-вторых, данные отношения верно урегулированы посредством диспозитивных правил, а не путем отсылки к договорному регулированию, поскольку иначе создается абстрактная возможность для нарушения баланса имущественных интересов гаранта и принципала. Безусловно, когда на стороне гаранта могут выступать только банки или страховые организации, этот вывод менее очевиден.

Вместе с тем состоявшееся расширение субъектного состава на стороне гаранта в большей мере обуславливает необходимость учета имущественных интересов всех субъектов отношений в сфере гарантии.

1.2. Сущностные особенности применения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия является видом обеспечения обязательства, однако данный способ обеспечения в свою очередь также может быть обеспечен. Вытекает это непосредственно из принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства^[2].

То есть в сущности, когда мы говорим об обязательстве по договору между принципалом и бенефициаром и обязательстве между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии, то мы имеем в виду два абсолютно самостоятельных обязательства, хоть и связанных между собой. Каждый этап исполнения договора банковской гарантии имеет свой субъектный состав^[3].

При заключении договора - это принципал и гарант, при выплате суммы по договору - гарант и бенефициар, при регрессном требовании возместить выплаченные суммы - гарант и принципал. В зависимости от нарушенного этапа меняется предмет иска и субъектный состав судебного разбирательства. Как показала практика, на последнем, «регрессном», этапе принципалы не всегда способны выполнить свои обязательства по гарантии в силу различных экономических причин. Именно поэтому появилась необходимость в обеспечении данного этапа для снижения рисков гаранта^[4].

Чаще всего банки в качестве способа исполнения принципалом своих обязательств по банковской гарантии выбирают поручительство и залог. Однако такое «многоуровневое» обеспечение не может не повлечь за собой ряд проблем.

Для регрессных требований по банковской гарантии ГК РФ установлены общие сроки исковой давности - 3 года (ст. 196 ГК РФ). При этом начало течения срока исковой давности по регрессным требованиям гаранта к принципалу регулируется специальным правилом, установленным в ч. 3 ст. 200 ГК РФ для всех регрессных исков - обязательств и требований: «По регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства».

Обязательство может быть обеспечено несколькими способами и банковская гарантия может выступать в обоих качествах. Помимо поручительства банки часто используют залог как способ обеспечения обязательств принципала перед гарантом. Но в таком случае возникает вопрос: если принципал не исполнит свое обязательство, то какой из способов обеспечения должен компенсировать это обязательство в первую очередь? В деле № 33-14242/2015 Судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда^[5] один из поручителей в апелляционном порядке оспаривал решение первой инстанции. В обоснование своих требований он ссылался на наличие в качестве обеспечения исполнения обязательств по банковским гарантиям между гарантом и принципалом залога недвижимого имущества. По его мнению, обременение недвижимого имущества является основанием для удовлетворения требований истца за счет предмета залога. Указанные обстоятельства судом первой инстанции не были учтены, что может означать возникновение у банка неосновательного обогащения за счет исполнения поручителями обязательств по банковской гарантии, а также за счет реализации предмета залога. В дальнейшем суд отклонил данные доводы, разъяснив, что в случае когда исполнение обязательства обеспечено несколькими способами (поручительство и залог), кредитор вправе получить исполнение по договору как за счет одного способа обеспечения обязательств, так и за счет нескольких. Гарант имеет право требовать исполнения обязательств с поручителей в солидарном порядке до тех пор, пока они не будут полностью исполнены. И только в случае неисполнения поручителями обязательств по договору банк вправе обратиться в суд с заявлением об обращении взыскания на предмет залога. Но последнее действует в субсидиарном порядке, поэтому никакого неосновательного обогащения у гаранта не возникает.

Следует отметить, что банковская гарантия не зависит от того, утрачено какое-либо другое обеспечение по основному обязательству или нет. В этом и проявляется ее независимость. Однако для поручителя это имеет значение, поскольку он может быть освобожден от ответственности по ч. 4 ст. 363 ГК РФ. При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения, если докажет, что в момент заключения договора поручительства он был вправе разумно рассчитывать на такое возмещение. Действительно, поручитель мог выдать поручительство, зная, что по основному обязательству должник предоставил залог кредитору. Однако если кредитор каким-либо образом ухудшил залоговое имущество, то тем самым были нарушены права поручителя, который выдал поручительство именно в расчете на то, что при необходимости отвечать за должника он впоследствии может получить возмещение из стоимости предмета залога.

Говоря о регрессном требовании гаранта, хотелось бы отметить, что в международной практике давно используется механизм контргарантии. В ст. 6 Конвенции ООН от 11 декабря 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов, из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Проще говоря, контргарантия имеет место в случае, если подрядчик просит продавца заказчика предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка, который предоставляет гарантию банку покупателя, а не самому покупателю. Банк покупателя затем предоставляет покупателю встречную гарантию. Условия контргарантии должны быть тождественны условиям основной гарантии. В действующем российском законодательстве такой механизм не предусмотрен.

Также еще одним способом обеспечения банковской гарантии может являться другая гарантия - так называемая супергарантия^[6]. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить, кроме гарантии малоизвестного банка-должника, также гарантию более известного банка. Просьба о супергарантии исходит от банка-гаранта, принимающего перед супергарантом обязательство компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на супергарантии обязательством. Условия супергарантии во всем должны соответствовать обязательствам из такой гарантии.

Таким образом, необходимо понимать, что выдача банковских гарантий зачастую влечет за собой не меньший риск, чем выдача кредитов. Даже обеспечение самого договора банковской гарантии не гарантирует избежания судебных тяжб с теми же поручителями. Также для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо решение суда, если соглашением не предусмотрено иное. В этой связи Банк России установил норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставляемых банком своим участникам (акционерам) - Н9.1. Указанный норматив регулирует (ограничивает) кредитный риск банка в отношении участников (акционеров) банка и определяет максимальное отношение размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам), к собственным средствам банка. Максимально допустимое числовое значение норматива Н9.1 устанавливается в размере 50%.

Для снижения рисков до минимума банку необходимо при определении возможностей и размера предоставления гарантий учитывать следующие факторы: размер собственного капитала клиента; цель и качество сделки, по которой банк выступает гарантом; надежность обеспечения; возможность банка взять на себя обязательство по гарантированию кредита полностью или частично; если в качестве обеспечения договора предоставления гарантии используется поручительство - обязательная проверка платежеспособности поручителей; если в качестве обеспечения договора предоставления гарантии используется залог - проверить состояние заложенного имущества и его рыночную цену, а также прописать в соглашении возможность внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога.

Глава 2. проблемы применения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

2.1. Проблемы независимости гарантии

Независимая гарантия как некий обновленный способ обеспечения исполнения обязательств, принятый законодателем на базе банковской гарантии, несомненно, представляет интерес с позиции анализа правового регулирования и практического применения.

Внесенные нормативные изменения не только расширили субъектный состав, включив, помимо кредитных и страховых организаций, другие коммерческие организации, но и существенным образом затронули правовую природу независимости рассматриваемой обеспечительной меры.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимая гарантия порождает систему отношений, возникающих между ее участниками.

Прежде всего основанием возникновения независимой гарантии выступает соглашение между принципалом и гарантом о ее выдаче (п. 2 ст. 368, ст. 379 ГК РФ).

Правовая природа такого соглашения близка к договору, однако договором не является. Как представляется, основное отличие соглашения от договора определяется необходимым наличием структурных элементов договора, в частности обязательное согласование его существенных условий. При этом применительно к соглашению законодатель вообще не указывает на существенные условия, поэтому вопрос об их согласовании сторонами и вступлении соглашения в силу не ставится.

В литературе встречается позиция, что договор (в этом контексте - соглашение), предусматривающий выдачу нескольких банковских гарантий, - это рамочный договор^[7]. Позволим себе с этим не согласиться по следующим причинам. Рамочный договор - прежде всего договор, имеющий свой предмет, который характеризуется как система организационных обязательственных взаимоотношений, возникающих между сторонами. Подобный рамочный договор возлагает на гаранта обязанности периодически выдавать банковские гарантии, каждая из которых имеет собственные отличительные условия, что и не позволяет гаранту «обезличить» их как некий товар в поставке. Кроме того, возможность (но не обязанность) выдать гарантию обусловлена финансовым положением, не всегда стабильным, как самого гаранта, так и принципала. Со стороны же принципала возникает обязанность оплатить услуги гаранта, что будет зависеть от срока и суммы каждой независимой гарантии.

Содержанием соглашения о выдаче независимой гарантии являются условия, на основании которых последняя будет выдана: сроки выдачи, сумма вознаграждения гаранта за выдачу, порядок регрессных требований к принципалу в случае предъявления бенефициаром независимой гарантии к платежу, наличие обеспечительных мер регрессного обязательства и др.

При этом в соответствии с указанной нормой условия соглашения самостоятельно формулируются сторонами, поэтому оно может и не иметь вышеперечисленных условий. В частности, диспозитивный характер ст. 379 ГК РФ в отношениях гарант - принципал указывает на регрессный характер требований, либо на новацию денежного обязательства, либо на прощение долга: принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (выделено мной. - З.Т.).

Анализ судебной практики показал, что права гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии обеспечиваются различными способами: залогом имущества, залогом прав требования, поручительством^[8].

Отношения между принципалом и гарантом не влияют на обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 370 ГК РФ).

Отношения между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) складываются в рамках основного обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора, государственного контракта, международного договора, административного акта или обеспечения иска. Неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, как правило, в дальнейшем приводит к предъявлению бенефициаром требований гаранту.

Законодатель указал, что основное обязательство может быть недействительным (ст. 368 ГК РФ), что не порождает недействительности независимой гарантии; таким образом, в определении независимой гарантии критерий независимости определен законодателем как существенный и значимый. В силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Обязательство, данное гарантом бенефициару, определенное гарантией, является самостоятельным и независимым. Признак независимости - доминирующий, что проявляется прежде всего в отсутствии зависимости отношений сторон с основным обязательством.

Так, поставщик полагал, что покупатель не имел права на получение от банка суммы банковской гарантии, так как условия контракта были поставщиком исполнены. В требовании о взыскании неосновательного обогащения в размере суммы банковской гарантии, выплаченной банком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных государственным контрактом на поставку товара, было отказано, поскольку поставщик ненадлежащим образом выполнил обязательства по контракту, поставив товары с нарушением условий об ассортименте и о сроке поставки^[9].

По другому делу принципал полагал, что совершение гарантом выплат бенефициару по банковской гарантии приведет к угрозе нарушения прав принципала, поскольку предъявленная ко взысканию сумма неустойки не соответствует условиям основного обязательства - контракта и характеру нарушения, допущенного принципалом. Однако в удовлетворении требования о запрете производить выплаты по банковской гарантии, о запрете взыскания денежных средств по банковской гарантии отказано, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование иска, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства (контракта), и не свидетельствуют о злоупотреблении бенефициаром правом^[10].

Независимость гарантии проявляется и в случае недействительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 и пп. 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ). Гаранту предоставлено лишь право приостановить платеж на срок до семи дней, но вопрос о недействительности гарантии в таком случае законодателем не ставится.

В случае признания недействительным основного обязательства бенефициар гарантированно получает денежную сумму от гаранта. При этом, с одной стороны, усматривается возможность злоупотребления правом бенефициаром (не исключено и принципалом), с другой стороны, полученную по гарантии сумму нельзя отнести к неосновательному обогащению в силу наличия договорного основания.

Независимость вытекает и из содержания гарантии. В частности, на это указывают такие условия, как сумма и срок.

Срок определен как пресекательный, поскольку в силу п. 1 ст. 378 ГК РФ окончание определенного в независимой гарантии срока является одним из оснований ее прекращения.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства.

Условие о сумме в независимой гарантии в отличие от поручительства не зависит от основного обязательства (просрочки должника, начисления пени и т.п.). Уплата определенной суммы, указанной в независимой гарантии, ограничивает обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 377 ГК РФ) и одновременно является основанием прекращения правоотношений между ними.

Следует заметить, что признак независимости гарантии проявляется лишь в отношениях с участием гарантов - коммерческих организаций, что вытекает из буквального толкования п. 3 ст. 368 ГК РФ. Если же независимая гарантия выдается некоммерческой организацией, что допускается законом, то к таким отношениям применимы правила о договоре поручительства, а последнее является акцессорным, зависимым от основного обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Наряду с признаком независимости законодатель презумпцией закрепляет признаки безотзывности и неизменяемости. Однако подобные условия могут быть отменены самой независимой гарантией (ст. 371 ГК РФ) лишь с согласия бенефициара.

Рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств характеризуется, помимо вышеназванных признаков, непередаваемостью прав. Так, в соответствии с п. 1 ст. 372 ГК РФ бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Закон устанавливает презумпцию одновременной передачи прав по независимой гарантии наряду с одновременной уступкой прав тому же лицу по основному обязательству. Уступка бенефициаром прав требований к гаранту предполагает двойное согласие гаранта: во-первых, при включении этого условия в текст гарантии и, во-вторых, повторное согласие при фактической передаче прав требования.

Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В качестве необходимых реквизитов, которые должны быть отражены в независимой гарантии, законодатель перечисляет: принципал, бенефициар, гарант; дату выдачи; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежную сумму, подлежащую выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

2.2. Иные проблемы применения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

Основные проблемы применения банковской гарантии могут проявлять себя по-разному в зависимости от того юридического вопроса, который возникает при их решении, поэтому их можно условно рассмотреть в двух плоскостях: практической и юридической.

Практические проблемы касаются вопросов о том:

- какие документы должны быть представлены гаранту;

- какие обстоятельства, помимо представленных документов, гарант вправе учитывать (прежде всего к таковым относятся документы принципала);

- насколько гарант вправе защищать интересы принципала или даже собственные интересы, приостанавливая или отказывая в уплате средств бенефициару.

Мировой опыт показывает, что на все эти вопросы правовой режим может давать совершенно разные ответы.

I) Гарантии первого требования

В международной коммерции независимые гарантии появились как замена гарантийных платежей, когда одна сторона предоставляла непосредственно другой стороне денежные суммы (или позволяла удерживать их из платы по договору) на то время, пока есть риск неисполнения или выявления недостатков исполнения. Поскольку эти деньги лежали мертвым грузом у одной из сторон, участники международного оборота стали предпочитать банковскую услугу. Но суть должна была остаться той же: сторона, требования которой обеспечиваются, имеет беспрепятственный доступ к этим средствам, банк не представляет интересы принципала, а хранит деньги до востребования бенефициаром, как если бы они уже находятся у последнего. Как принципал не мог бы заявить возражения в случае с гарантийным депозитом просто потому, что деньги уже у бенефициара, так и здесь возражения принципала не принимаются во внимание.

Вместе с тем участие банка открыло возможность информационного обмена и контроля за основаниями для уплаты требуемых бенефициаром сумм. То есть пределы проверки банком обращения бенефициара могут расширяться, что приводит к появлению следующего типа гарантий.

II) Документарные гарантии

Помимо требования, бенефициар представляет дополнительные документы, подтверждающие наступление случая, с которым связывается возможность прибегнуть к гарантии. Банк проверяет наличие и подлинность этих документов, но не соответствие информации в них действительности^[11].

Так, дополнительным документом может быть отчет оценщика по поводу причиненных убытков. Уже после выплаты принципал вправе доказать в суде, что отчет был недостоверным, но банка все эти разбирательства не касаются. Он был обязан перечислить средства, если согласно условиям гарантии такого отчета было достаточно. Представлять интересы принципала и выставлять против требования бенефициара возражения, имеющиеся у принципала и даже обоснованные, банк не имеет права.

Тем самым независимые гарантии являются обеспечениями, используемыми не для защиты от нарушения обязательства, а ради ускорения осуществления прав из обязательства. Поэтому факты нарушения и даже наличия обязательства не имеют никакого значения: обеспечительная функция выполняется в том числе в их отсутствие. Об этом говорится в Определении ВС РФ от 28.07.2016:

«Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили».

Каждая из указанных выше практических проблем может привести к рассмотрению одного из следующих юридических вопросов.

1) Толкование условий гарантии

Уже само толкование условий гарантии вызывает и у судов, и у самих сторон значительные проблемы. Так, применительно к возмещению убытков суды обоснованно ждут наличия хотя бы одного документа, подтверждающего расчет убытков бенефициарами, но последние регулярно забывают их представлять^[12].

Или наоборот: суды углубляются в проверку того, было ли нарушение договора или установлены ли иные условия ответственности, тогда как банк останавливается на проверке представленных документов, не выясняя доподлинно, был ли факт нарушения или нет^[13].

Эти проблемы возникают в связи с толкованием положений гарантии об условиях наступления платежа по гарантии.

При этом в арбитражной практике давно известно, что поскольку гарантии выдаются в одностороннем порядке, то они толкуются против составителя^[14].

Соответственно, ввиду неопределенности условий банковской гарантии недостаточность документов может быть использована не в пользу бенефициара. В практике суды нередко прибегают к этому, чтобы признать незаконным отказ банка в выплате по причине неполного пакета документов^[15]. В частности, наличие расчета убытков может быть не признано необходимым с точки зрения данного правила^[16].

Проблема конкретного перечня документов, подлежащих представлению, решалась через указанное правило толкования в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641:

«В условиях рассматриваемой гарантии не содержалось положений, обязывающих бенефициара представить те или иные конкретные документы, признаваемые гарантией единственно допустимыми свидетельствами как направления бенефициаром претензионного уведомления принципалу, так и неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом требований бенефициара о возврате аванса.

Исходя из этого суд первой инстанции обоснованно признал документы, приложенные к требованию дирекции строительства об осуществлении банком «Санкт-Петербург» платежа (уведомление, адресованное принципалу, о ненадлежащем исполнении последним обязательств, распечатку электронного сообщения о его отправке, оборотно-сальдовую ведомость и платежное поручение), соответствующими условиям банковской гарантии».

2) Основания для отказа гаранта в выплате, не охваченные условиями гарантии.

Указание на то, что условием выплаты по гарантии является факт нарушения обязательства, может оказаться внутренне противоречивым, потому что гарантия предполагает документарную проверку, которая не дает достоверных сведений о фактах. В связи с этим встает вопрос, должен ли гарант предпринимать дальнейшие шаги по исследованию обстоятельств, лежащих за пределами представленных документов.

Поскольку перед уплатой гарант взаимодействует с принципалом, он может получить от него документы, позволяющие судить об обоснованности требований бенефициара. Ссылки на них по общему правилу входят в противоречие с принципом независимости гарантии. Поэтому судебная практика пошла по пути признания правомерности таких ссылок только тогда, когда они сопряжены со злоупотреблением на стороне бенефициара (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27; далее - информационное письмо № 27).

Тем не менее весьма сложным является соотношение злоупотребления правом и просто несоответствия условиям гарантии. Так, получение бенефициаром исполнения без возражений и затем предъявление требований к гаранту может рассматриваться не только как злоупотребление правом, но и как отсутствие нарушения обязательства, при котором бенефициар может предъявить требование к гаранту^[17]. Аналогичные проблемы возникают, когда предъявляется требование в связи с наличием неосвоенного аванса, тогда как от принципала поступает информация, что аванс освоен.

3) Применение запрета злоупотребления правом.

Обращение к запрету злоупотребления правом было вызвано не только общей идеей независимости банковской гарантии, но и прямо выраженными дореформенными положениями ГК РФ о том, что гарант обязан удовлетворить требование бенефициара, даже получив от принципала подтверждение, что обязательство уже исполнено (п. 2 ст. 376 в предыдущей ред.). Поэтому п. 4 информационного письма № 27 содержит достаточно строгие требования к характеру действий бенефициара, чтобы их можно было квалифицировать как злоупотребление: (1) бенефициару должно быть известно об исполнении (2) еще до обращения к гаранту. В примере к данному пункту письма было даже дополнительное обстоятельство: бенефициар сам не отрицал получения исполнения.

Иногда добавляется еще одно условие: бенефициар должен действовать умышленно во вред гаранту и принципалу^[18], но бывает и так, что злоупотребление правом выводится только из запрета неосновательного обогащения^[19]. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 12.08.2015 № 305-ЭС15-4441 склоняется к первому подходу:

«В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

Между тем доводы ответчика и третьего лица об освоении аванса и уклонении истца от принятия выполненных работ сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны бенефициара, а связаны с оценкой гарантом обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства».

Понятно, что бремя доказывания здесь лежит на гаранте^[20]. Так, если банк доказывает прекращение требований бенефициара ввиду зачета, ему надлежит не просто сослаться на наличие взаимных расчетов между сторонами, а владеть информацией о сальдо взаимных обязательств, которое должно быть отрицательным в пользу бенефициара^[21].

Заключение

Рассмотрение правоотношений по независимой гарантии позволяет показать динамику обязательств, состоящих из последовательных юридических фактов, к таковым относятся следующие:

1. Соглашение принципала и гаранта о выдаче независимой гарантии.

2. Составление непосредственно независимой гарантии и передача ее бенефициару. В соответствии со ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

3. Предъявление бенефициаром требований к гаранту по оплате суммы, указанной в гарантии. В пределах срока действия гарантии бенефициар в письменной форме вправе потребовать уплаты денежной суммы по независимой гарантии с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

4. Рассмотрение требований бенефициара с обязательной их оценкой и проверкой. На этом этапе гарант обязан уведомить принципала о факте требования и передать ему копию требования с приложением необходимых документов. Срок для рассмотрения - 5 дней, иной срок может быть установлен независимой гарантией, но не более 30 дней. Предъявление необоснованных требований бенефициаром порождает убытки, которые он обязан возместить гаранту или принципалу.

5. а) исполнение обязательства гарантом, т.е. перечисление денежных средств бенефициару. Гарант вправе приостановить платеж на срок до 7 дней в силу оснований, предусмотренных п. 2 ст. 376 ГК РФ;

б) отказ в удовлетворении требований бенефициара в случае несоответствия требований бенефициара условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ);

в) неисполнение гарантом требований бенефициара по перечислению платежей порождает определенные меры ответственности гаранта. В этом случае ответственность гаранта не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если иное не установлено самой гарантией (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Так, бенефициар вправе требовать от гаранта, не исполнившего обязательство по гарантии, уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

6. Прекращение прав по независимой гарантии. Руководствуясь пп. 4 п. 1 ст. 378 и п. 3 ст. 407 ГК РФ, стороны соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения.

По смыслу указанных норм условие о прекращении независимой гарантии может быть включено непосредственно в текст гарантии либо между гарантом и бенефициаром должно быть заключено специальное соглашение, предусматривающее все основания прекращения обязательства и последствия такого прекращения.

Таким образом, по современному российскому законодательству независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства сохранила свой неакцессорный характер, включив дополнительных субъектов на стороне гаранта и уточнив основания и сроки исполнения и прекращения обеспечительного обязательства.

Современное регулирование независимых гарантий закрепляет скорее такой тип гарантии, при которой гарант вправе представлять и защищать интересы принципала. Возможно, замысел поправок состоял лишь в том, чтобы поднять положения судебной практики на уровень закона, а также чтобы обращения к ст. 10 ГК РФ не требовалось. Однако при имеющемся в п. 2 ст. 376 ГК РФ перечне возможных оснований для отказа имело место существенное ослабление даже той независимости, которая имеется при документарном типе гарантии. То, что бремя обоснования возражений лежит на гаранте, ничего не меняет, потому что, как указывалось, практика применения этого инструмента отправлялась от автоматизма при перечислении денег бенефициару, как если бы деньги уже находились у последнего в качестве гарантийного депозита. С практической точки зрения, однако, новая редакция ст. 376 ГК РФ может не иметь никаких вредных последствий, если гаранты не будут нести перед принципалами ответственности за недостаточные усилия при выяснении обстоятельств, при которых в платеже можно было бы отказать по ст. 376 ГК РФ. Впрочем, это зависит от того, что будет закреплено в соглашениях между ними, а также как такие соглашения вообще квалифицировать и будут ли признаваться справедливыми ограничения ответственности за это.

Список использованных источников

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // «Собрание законодательства РФ», 04.08.2014, № 31, ст. 4398.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 09.03.2015, № 10, ст. 1412/
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // «Вестник ВАС РФ», № 5, май, 2012.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // «Вестник ВАС РФ», № 3, 1998.
Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 17.09.2015 № 33-14242/2015 // СПС «КонсультантПлюс».
Определение ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641; Постановление АС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу № А56-78718/2012
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2015 г. № Ф06-21804/2013 по делу № А57-1381/2014; Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11 по делу № А43-7693/201047-225
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 08.12.2015 № Ф04-24898/2015 по делу № А70-1520/2015
Постановление АС Московского округа от 23.06.2016 № Ф05-8510/2016 по делу № А40-152840/2015; Определение ВС РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999
Постановление АС Московского округа от 29.06.2016 № Ф05-5304/2016 по делу № А40-49571/2015, которым банку было отказано в возмещении уплаченных сумм за счет принципала со ссылкой на злоупотребление правом.
Постановление АС Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-2022/2016 по делу № А40-31510/2015
Постановление АС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу № А56-78718/2012
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.10.2013 по делу № А43-6691/2012
Постановление ФАС Поволжского округа от 1 октября 2013 г. по делу № А12-29929/2012
Постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2014 г. по делу № А65-16659/2013
Постановления АС Волго-Вятского округа от 14.12.2015 № Ф01-5048/2015 по делу № А43-4379/2015, от 10.03.2016 № Ф01-183/2016 по делу № А82-4502/2015
Постановления АС Московского округа от 22.08.2016 № Ф05-9339/2016 по делу № А40-83894/2015, от 11.08.2016 № Ф05-9460/2016 по делу № А40-83807/2015, от 27.06.2016 № Ф05-6010/2016 по делу № А40-83868/2015; АС Волго-Вятского округа от 21.12.2015 № Ф01-5203/2015 по делу № А11-384/2015.
Постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12, от 24.06.2014 № 3853/14
Белокрылов К.А., Цыганков С.С., Наливайко С.В. Обеспечение контракта как механизм снижения рисков его неисполнения // Вопросы регулирования экономики. 2015. Т. 6. № 3.
Гринь О.С. Мониторинг изменений гражданского законодательства о личных обеспечительных конструкциях // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3.
Еремеев А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской Федерации и США // Право и современные государства. 2014. № 6.
Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 1.
Лукманова И.Н. Принципы гражданско-правового регулирования банковской гарантии // Вестник ОмГУ. Серия: Право. 2015. № 1 (42).
Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005.
Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. № 1.

Гринь О.С. Мониторинг изменений гражданского законодательства о личных обеспечительных конструкциях // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3. С. 89. ↑
Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 1. С. 119. ↑
Лукманова И.Н. Принципы гражданско-правового регулирования банковской гарантии // Вестник ОмГУ. Серия: Право. 2015. № 1 (42). С. 153. ↑
Белокрылов К.А., Цыганков С.С., Наливайко С.В. Обеспечение контракта как механизм снижения рисков его неисполнения // Вопросы регулирования экономики. 2015. Т. 6. № 3. С. 83. ↑
Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 17.09.2015 № 33-14242/2015 // СПС «КонсультантПлюс». ↑
Еремеев А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской Федерации и США // Право и современные государства. 2014. № 6. С. 19. ↑
Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. № 1. ↑
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2015 г. № Ф06-21804/2013 по делу № А57-1381/2014; Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11 по делу № А43-7693/201047-225 ↑
Постановление ФАС Поволжского округа от 1 октября 2013 г. по делу № А12-29929/2012 ↑
Постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2014 г. по делу № А65-16659/2013 ↑
Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С. 34 - 35. ↑
Постановления АС Московского округа от 22.08.2016 № Ф05-9339/2016 по делу № А40-83894/2015, от 11.08.2016 № Ф05-9460/2016 по делу № А40-83807/2015, от 27.06.2016 № Ф05-6010/2016 по делу № А40-83868/2015; АС Волго-Вятского округа от 21.12.2015 № Ф01-5203/2015 по делу № А11-384/2015. ↑
Постановление АС Московского округа от 29.06.2016 № Ф05-5304/2016 по делу № А40-49571/2015, которым банку было отказано в возмещении уплаченных сумм за счет принципала со ссылкой на злоупотребление правом. ↑
Постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12, от 24.06.2014 № 3853/14 ↑
Постановления АС Волго-Вятского округа от 14.12.2015 № Ф01-5048/2015 по делу № А43-4379/2015, от 10.03.2016 № Ф01-183/2016 по делу № А82-4502/2015 ↑
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 08.12.2015 № Ф04-24898/2015 по делу № А70-1520/2015 ↑
Постановление АС Московского округа от 23.06.2016 № Ф05-8510/2016 по делу № А40-152840/2015; Определение ВС РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999 ↑
Постановление АС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу № А56-78718/2012 ↑
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.10.2013 по делу № А43-6691/2012 ↑
Постановление АС Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-2022/2016 по делу № А40-31510/2015 ↑
Определение ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641; Постановление АС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу № А56-78718/2012 ↑